ECLI:NL:TAHVD:2025:7 Hof van Discipline 's Gravenhage 230203 230204

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2025:7
Datum uitspraak:	20-01-2025
Datum publicatie:	20-01-2025
Zaaknummer(s):	230203 230204
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Advocaat én curator. Conflict van plichten?Klager heeft, toen partijen bijna een schuldeisersakkoord hadden gesloten, abusievelijk een ‘e-maillint’, met gedurende circa drie jaar tussen klager en zijn cliënten gewisselde e-mails, naar de curatoren/verweerders gestuurd. De eerste van de e-mails uit het lint waren voor verweerders bedoeld. Het lint bevatte verder ook e-mails met vertrouwelijke correspondentie tussen klager en zijn cliënten, die niet voor verweerders bedoeld waren. Verweerders hebben van het lint kennisgenomen en vervolgens van de informatie gebruik gemaakt. Het hof oordeelt allereerst dat de in de uitspraak geschetste omstandigheden maken dat verweerders niet onzorgvuldig of onbetamelijk hebben gehandeld door kennis te nemen van de vertrouwelijk informatie in ‘het e-maillint’.Na kennisneming stonden verweerders voor een conflict van plichten, namelijk enerzijds de (maatschappelijke) plicht van de curator om in het belang van de failliete boedel te handelen en anderzijds de plicht om de kernwaarde vertrouwelijkheid voor advocaten te respecteren.In hun rol van curator zijn verweerders gehouden om het publieke belang bij een deugdelijke en eerlijke afwikkeling van een faillissement te waarborgen. In dat verband hebben verweerders de rechter-commissaris geïnformeerd. De wetenschap dat zij de boedel met de regeling die nagenoeg tot stand was gekomen (mogelijk) zouden benadelen, konden verweerders in hun rol van curator eenvoudigweg niet naast zich neerleggen. De hoedanigheid van advocaat bracht voor verweerders mee dat zij de vertrouwelijkheid tussen klager en zijn cliënt moesten waarborgen. De vraag die in deze context voorligt, is of verweerders binnen dit conflict van plichten zodanig hebben gehandeld dat zij daardoor het vertrouwen in de beroepsgroep hebben geschaad.Anders dan de raad beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.

Beslissing van 20 januari 2025
in de zaken 230203 en 230204

naar aanleiding van het hoger beroep van:

1. Verweerder 1 (230203)
2. Verweerder 2 (230204)

verweerders

gemachtigde: mr. J. Mencke

tegen:

klager

gemachtigde: mr. W. Heemskerk

1 INLEIDING

1.1 Verweerders zijn curatoren in het faillissement van (..) BV (hierna: dochterbedrijf). Klager is de advocaat van de schuldeiser in het faillissement. Klager heeft namens zijn cliënt(en) een procedure gevoerd tegen de boedel van [dochterbedrijf] en later met verweerders onderhandeld over een schikking.

1.2 Klager heeft, toen partijen bijna een akkoord hadden gesloten, abusievelijk een ‘e-maillint’, met gedurende circa drie jaar tussen klager en zijn cliënten gewisselde e-mails, naar verweerders gestuurd. De eerste van de e-mails uit het lint waren voor verweerders bedoeld. Het lint bevatte echter ook e-mails met vertrouwelijke correspondentie tussen klager en zijn cliënten, die niet voor verweerders bedoeld waren. Verweerders hebben van de e-mails in het lint kennis genomen en hebben vervolgens van de informatie uit de e-mails gebruik gemaakt.

1.3 Het heeft tussen partijen in deze tuchtprocedure geleid tot een klacht, die in essentie terug te brengen is tot een botsing van plichten (enerzijds de plicht van een curator om in het belang van de boedel te handelen en anderzijds de plicht als advocaat om de kernwaarde vertrouwelijkheid te respecteren). Klager stelt zich op het standpunt dat verweerders onbetamelijk en onzorgvuldig hebben gehandeld door kennisname en gebruikmaking van de vertrouwelijke informatie. Verweerders stellen dat zij als curator niet anders konden dan gebruik maken van de informatie, omdat daaruit bleek dat zij zijn misleid door (de cliënten van) klager en de failliete boedel daardoor benadeeld zou worden.

1.4 Het hof zet eerst het verloop van de procedure bij de raad en het hof uiteen. Vervolgens zet het hof de feiten, de klacht en de beoordeling door de raad op een rij. Daarna volgen de redenen waarom verweerders in beroep zijn gekomen en hoe het hof daarover oordeelt.

2 DE PROCEDURE

Bij de raad van discipline

2.1 De Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de raad) heeft in de zaken tussen klager en verweerders (zaaknummers: 22-557/AL/MN, verweerder 1) en 22-558/AL/MN (verweerder 2) beslissingen gewezen op 19 juni 2023. In deze beslissingen zijn de klachten van klager gegrond verklaard en is aan beide verweerders de maatregel van berisping opgelegd. Verder zijn verweerders ieder veroordeeld tot betaling van het griffierecht, reiskosten en proceskosten.

2.2 De beslissingen zijn onder nummers ECLI:NL:TADRARL:2023:191 (zaak verweerder 1) en ECLI:NL:TADRARL:2023:192 (zaak verweerder 2) op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

Bij het hof van discipline

2.3 Het beroepschrift van verweerders tegen de beslissingen is op 19 juli 2023 ontvangen door de griffie van het hof.

2.4 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- het verweerschrift van klager;
- de e-mail van 29 februari 2024, met bijlage, van de zijde van verweerders.

2.5 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 2 december 2024. Daar zijn klagers en verweerder verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3 FEITEN

Het hof stelt de volgende feiten vast.

3.1 Verweerders zijn de curatoren van het op 7 oktober 2014 gefailleerde [dochterbedrijf].

3.2 Klager was de advocaat van (..) N.V. (hierna: moederbedrijf], de moedermaatschappij van [dochterbedrijf]). Klager is bij dagvaarding van 9 juli 2015 een procedure (hierna: de procedure) gestart tegen de boedel van [dochterbedrijf]. In de procedure heeft het [moederbedrijf] van verweerders afdracht gevorderd van de opbrengst van aan het [moederbedrijf] verpande voorraden, vorderingen en intellectuele eigendomsrechten. [Moederbedrijf] heeft gesteld dat de gerealiseerde opbrengsten haar toekomen uit hoofde van een pandrecht. Verweerders hebben de rechtsgeldigheid van het pandrecht betwist en hebben gesteld dat de verkregen zekerheden paulianeus zijn gevestigd. Zij hebben vernietiging van de zekerheidstelling gevorderd.

3.3 [Moederbedrijf] is op 30 december 2015 failliet verklaard. Namens de curatoren van [Moederbedrijf] heeft klager de procedure tegen verweerders voortgezet. In die procedure heeft klager daarnaast de belangen van een aantal banken (hierna: de banken) behartigd.

3.4 Verweerders hebben op 16 augustus 2017 een deskundigenrapport van 10 augustus 2017 van (..) (hierna deskundige) in de procedure gebracht. Uit het rapport blijkt dat de ten tijde van de zekerheidstelling door [moederbedrijf] toegezegde tijdelijke kredietfaciliteit onvoldoende was om het gemaakte businessplan te kunnen uitvoeren.

3.5 In een e-mail van 20 oktober 2017 heeft klager aan zijn cliënten onder meer het volgende geschreven:

“Zoals besproken hebben wij (..) (hierna: tegendeskundige) ingeschakeld met de bedoeling om een "tegenrapport" op te stellen waarin de bevindingen van de [deskundige] onderuit gehaald worden. Gaandeweg het onderzoek door de [tegendeskundige] is echter gebleken dat het [deskundige]rapport weliswaar grote fouten bevat - en die worden dan ook uitvoerig uitgemeten in de bijgevoegde akte - maar dat een juiste berekening van de liquiditeitsruimte in de jaren na 2013 niet veel gunstiger uitkomt dan waartoe de [deskundige] concludeert. Dat komt doordat de [deskundige] verzuimd heeft de werkkapitaalmutaties vanaf medio 2013 door te rekenen. Die zijn echter van grote invloed op de berekening van het liquiditeitsruimte, met name omdat het [dochterbedrijf] per medio juni 2013 een exceptioneel hoge crediteurenstand had die met meer dan € 9,7 miljoen ca. € 4 miljoen hoger was dan normaal. Op regel 117 en 118 van het bijgevoegde excel-bestand is dat goed te zien. (…).
Als dit zo gepresenteerd wordt in rechte is onze zaak zo goed als verloren, dat moge duidelijk zijn. De conclusie is dan namelijk dat moedervennootschap [moederbedrijf] voor "oud geld" een pandrecht op alle activa van [dochterbedrijf] kreeg, terwijl [dochterbedrijf] van datzelfde [moederbedrijf] onvoldoende financiering meekreeg om haar (reeds betrekkelijk optimistische) businessplan te verwezenlijken. Kern van de zaak is dat - zoals uit de berekeningen van de [tegendeskundige] blijkt - de swingline ("Beschikbare overstand faciliteit") van € 2 mio veel te snel moest worden afgebouwd (medio 2014 voor de helft en medio 2015 geheel), terwijl die faciliteit juist in de tweede helft van 2015 nog ten volle nodig zou zijn (het liquiditeitstekort per ultimo 2015 is immers € 2.087.000,=).

Om die reden hebben wij besloten er alsnog vanaf te zien om een rapport van [tegendeskundige] in het geding te brengen. Niet alleen zouden wij [tegendeskundige] dan moeten verzoeken het betreffende hoofdstuk geheel te schrappen, ook zou het in het geding brengen van een uitgekleed [tegendeskundige]-rapport Curatoren [dochterbedrijf] weer de gelegenheid bieden om zich bij akte over dat rapport uit te laten, met een niet geringe kans dat zij dan wel op het goede spoor gebracht worden en [deskundige] in een addendum op haar eerdere rapport nu ook de werkkapitaalmutaties laten doorrekenen.

In plaats daarvan hebben wij ervoor gekozen om de (grote) onjuistheden in het [deskundige]rapport in de bijgevoegde akte voor het voetlicht te brengen zonder daar een eigen nieuwe - en juiste - berekening tegenover te stellen. Dat hoeft strikt genomen ook niet omdat op Curatoren [moederbedrijf] [het hof begrijpt: Curatoren dochterbedrijf] de bewijslast rust om aan te tonen dat de meegegeven financiering onvoldoende was en wij vooralsnog kunnen volstaan met het ontkrachten van het in dat kader aangedragen bewijs. Naar wij menen is dat in de akte afdoende gedaan.

Het voorgaande impliceert wel dat de kansen op winst in deze procedure op basis van de berekeningen van [tegendeskundige] drastisch naar beneden dienen te worden bijgesteld en dat de aanbieding van een akkoord (en als dat niet lukt een schikking met Curatoren [dochterbedrijf] om aan deze procedure een einde te maken meer dan in het verleden veruit de voorkeur verdient.”

3.6 Namens zijn cliënten heeft klager bij akte van 25 oktober 2017 diverse inhoudelijke bezwaren aangevoerd tegen het rapport van [deskundige] en de daarin getrokken conclusies. Klager heeft daarbij het onderzoek en de conclusies van [tegendeskundige] niet (expliciet) genoemd.

3.7 Partijen bij de procedure zijn op enig moment met elkaar in overleg getreden over een minnelijke regeling. De onderhandelingen hebben geleid tot een regeling tussen de curatoren [moederbedrijf], de curatoren [dochterbedrijf] en de banken, waarna de procedure in de loop van 2018 is doorgehaald. De regeling is in de zomer van 2019 goedgekeurd door de rechter-commissaris in het faillissement van [dochterbedrijf] en uitgewerkt in een concept-vaststellingsovereenkomst.

3.8 Per e-mailbericht van 30 september 2020 heeft één van de curatoren van [moederbedrijf] aan klager het laatste commentaar op de concept-vaststellingsovereenkomst gestuurd.

3.9 Klager heeft dit e mailbericht op 2 oktober 2020 vanaf zijn mobiele telefoon doorgezonden aan verweerders. Klager heeft daarbij aan verweerders geschreven: “Bijgaand dan het – beperkte – commentaar van [moederbedrijf]”. Het doorgezonden e-mailbericht werd echter voorafgegaan door een lange reeks aan interne, vertrouwelijke e-mails tussen klager, zijn collega en hun cliënten. Deze voorafgaande e-mailcorrespondentie is daarmee dus ook aan verweerders gestuurd. Het hiervoor in 3.5 weergegeven bericht van 20 oktober 2017 vormt onderdeel van de reeks e-mails.

3.10 Verweerders zijn tussen 2 en 16 oktober 2020 achtereenvolgens beiden op vakantie geweest.

3.11 Verweerders hebben daarna op 16 oktober 2020 laten weten dat zij kennis hebben genomen van de e-mails en dat zij zich op de inhoud beraden, omdat zij waren gestuit op interne communicatie die hen als schokkend voorkwam.

3.12 Verweerders hebben vervolgens, uit het dossier blijkt niet wanneer precies, de rechter-commissaris in het faillissement van [dochterbedrijf] geïnformeerd over de ontvangen e-mails en de daaruit gebleken informatie.

3.13 Op 3 en 12 november 2020 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen klager en verweerders over het lezen en gebruiken van de e-mailberichten. Klager heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat kennisneming en gebruik van de e-mailberichten tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Verweerders hebben te kennen gegeven dat zij de informatie waarvan zij kennis hadden genomen niet zomaar naast zich neer konden leggen.

3.14 Klager heeft zich vervolgens teruggetrokken als advocaat van de curatoren van [moederbedrijf] en van de banken. De curatoren [moederbedrijf] en de banken hebben mr. Van G. gevraagd om de bijstand voort te zetten.

3.15 Bij brief van 20 november 2020 heeft de advocaat van klager verweerders verzocht het e-mailbericht van 2 oktober 2020 te verwijderen en van de inhoud van de e-mail geen gebruik te maken.

3.16 Op 27 november 2020 heeft verweerder 2 (mede namens verweerder 1) aan de advocaat van klager bericht dat hij de brief van 20 november 2020 heeft doorgeleid naar hun advocaat en na terugkoppeling op de brief zal terugkomen.

3.17 Mr. Van G. heeft in zijn brief van 22 december 2020 aan verweerders de gang van zaken rondom de abusievelijk verzonden e-mails kort uiteengezet. Hij heeft vervolgens geschreven dat hij er, bij gebreke van een reactie van verweerders, van uitgaat dat verweerders in de e-mails aanleiding hebben gezien om af te zien van medewerking aan de uitvoering van de in 3.7 bedoelde regeling. Mr. Van G zet vervolgens uiteen dat het kennelijke standpunt van verweerders onjuist is en verzoekt hen te bevestigen dat zij medewerking zullen verlenen aan uitvoering van de regeling.

3.18 Op 15 januari 2021 heeft de advocaat van verweerders zich tot de deken van de Orde van Advocaten Amsterdam gewend met een verzoek om dekenadvies over (gebruik van) de op 2 oktober 2020 ontvangen informatie.

3.19 Bij brief van 21 januari 2021 heeft de advocaat van verweerders aan mr. Van G. laten weten dat zijn cliënten de regeling niet zullen nakomen, omdat de concept-vaststellingsovereenkomst mogelijk tot stand is gekomen door bedrog of dwaling. Dit zou moeten leiden tot vernietiging van de regeling en het tot stand brengen van een nieuwe regeling. De advocaat van verweerders geeft in zijn brief ook te kennen dat wanneer partijen er niet uitkomen de doorgehaalde procedure weer op de rol geplaatst moet worden en dat verweerders zich dan vrij voelen om de informatie uit de e-mail van 2 oktober 2020 in het kader van het vervolg van de procedure te gebruiken.

3.20 Mr. Van G heeft op 9 februari 2021 gereageerd op deze brief en het standpunt van verweerders weersproken.

3.21 Op 18 februari 2021 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten Midden-Nederland de onderhavige klacht over verweerders ingediend.

3.22 Op 19 maart 2021 heeft (de advocaat van) klager aan de deken zijn visie kenbaar gemaakt naar aanleiding van de in 3.18 bedoelde adviesaanvraag.

3.23 Bij brief van 13 april 2021 heeft de Amsterdamse deken aan verweerders laten weten dat hij zich niet vrij acht om te adviseren, omdat naar aanleiding van dezelfde kwestie al de onderhavige klacht was ingediend bij de deken Midden-Nederland.

3.24 Verweerders hebben de rechter-commissaris geïnformeerd over de ontwikkelingen en hebben de rechtbank verzocht een datum voor pleidooi te bepalen in de procedure. De rechter commissaris heeft vervolgens in een brief van 23 april 2021 vastgesteld dat door de kwestie rondom de e-mail van 2 oktober 2020 de afwikkeling van het faillissement stil is komen te liggen. De rechter-commissaris laat weten daarin grond te zien om in te grijpen in de wijze waarop verweerders hun taak als curator vervullen, maar dat de wijze van ingrijpen nog moet worden bepaald. De rechter-commissaris heeft verder geschreven voorshands van mening te zijn dat de procedure moet worden voortgezet. De rechter-commissaris heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun standpunten kenbaar te maken.

3.25 Bij beschikking van 28 mei 2021 heeft de rechter-commissaris verweerders opgedragen de procedure voort te zetten. In 4.13 van de beschikking heeft de rechter-commissaris het volgende overwogen:

“[Moederbedrijf] is bij het opstellen van het informatiememorandum niet transparant geweest. Integendeel, [moederbedrijf] heeft het [deskundige]rapport als niet ter zake doende weggezet, terwijl er al een [tegendeskundige] rapport lag waarin de conclusies van de Curatoren kennelijk worden bevestigd. Deze tekortkoming van [moederbedrijf] in de nakoming van de Regeling is nu aan het licht gekomen. De kans dat [moederbedrijf] met succes de Curatoren aanspreekt op hun weigering verder uitvoering aan de Regeling te geven, wordt daarom laag ingeschat.“

3.26 Op 7 maart 2023 hebben verweerders een klacht ingediend tegen klager over het verstrekken van onjuiste informatie en het achterhouden van wezenlijke informatie. Op 9 december 2024 heeft de raad van discipline Arnhem-Leeuwarden de klacht tegen klager ongegrond verklaard. De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl onder nummer ECLI:NL:TADRARL:2024:301. Tegen deze beslissing is op 7 januari 2025 beroep ingesteld bij het hof van discipline.

4 KLACHT

4.1 De klacht houdt in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerders het volgende.

a) Verweerders hebben kennis genomen van abusievelijk aan hen toegezonden interne vertrouwelijke correspondentie;
b) Verweerders hebben die abusievelijk toegezonden interne vertrouwelijke correspondentie - en dan in het bijzonder het e-mailbericht van 20 oktober 2017 – gebruikt tijdens de besprekingen van 3 en 12 november 2020 en in de brief van hun advocaat van 21 januari 2021.

5 BEOORDELING RAAD

5.1 De raad heeft beide klachtonderdelen gegrond verklaard, onder verwijzing naar jurisprudentie van het hof. De raad heeft geoordeeld dat de berichten onmiskenbaar vertrouwelijk van aard waren. Verweerders hadden er slechts kennis van mogen nemen met uitdrukkelijke en ondubbelzinnige instemming van klager of in geval van zeer bijzondere omstandigheden. Volgens de raad hadden verweerders moeten stoppen met kennisnemen van de e-mails zodra zij zich realiseerden dat deze vertrouwelijk van aard waren. Bij twijfel over de vertrouwelijkheid hadden verweerders de deken moeten consulteren. De raad concludeert dat verweerders, door zonder overleg met de deken kennis te nemen van de genoemde e-mails, niet hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.

5.2 De raad oordeelt verder dat verweerders vervolgens gebruik hebben gemaakt van de e-mails, “in het bijzonder in de besprekingen van 3 en 12 november 2020 en in de brief van zijn advocaat van 21 januari 2021”. Het verweer dat verweerders een gerechtvaardigd belang hadden bij het gebruik volgt de raad niet. Volgens de raad zou aan verweerders pas een beroep toekomen op een gerechtvaardigd belang als zij voorafgaand aan het gebruik van de e-mails klager op de hoogte hadden gesteld en om toestemming hadden gevraagd en indien overleg met klager niet tot een oplossing had geleid, de deken om advies hadden gevraagd. De raad concludeert dat verweerders deze processuele weg niet hebben gevolgd. Zij hebben eerst hun advocaten en de rechter-commissaris op de hoogte gebracht van de inhoud van de correspondentie, terwijl zij dus eerst klager op de hoogte hadden moeten brengen en hem om toestemming hadden moeten vragen en (zo nodig) advies aan de deken moeten vragen. Ook dit is volgens de raad onzorgvuldig en onbetamelijk.

6 BEROEPSGRONDEN EN VERWEER

Beroepsgronden verweerders

6.1 De gronden van beroep worden hierna, voor zover van belang, besproken onder de beoordeling.

Verweer klager

6.2 Klager heeft gemotiveerd verweer gevoerd in beroep. Waar dat relevant is, bespreekt het hof dit bij de beoordeling van het beroep.

7 BEOORDELING HOF

Feitenvaststelling

7.1 Verweerders hebben bezwaren geuit tegen de feitenvaststelling door de raad. Het hof is met de zelfstandige feitenvaststelling aan deze beroepsgrond tegemoet gekomen.

Juridisch kader

7.2 Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, kan voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Dat is in ieder geval zo als er voldoende aanknopingspunten zijn tussen de verweten gedraging en de beroepsuitoefening van advocaat. Als die aanknopingspunten ontbreken kan nog altijd sprake zijn van een gedraging die in het licht van zijn beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd moet worden geacht, omdat de advocaat daarmee -in die andere hoedanigheid- het vertrouwen in de beroepsgroep schaadt.

7.3 Voor een advocaat die optreedt als faillissementscurator brengt deze maatstaf mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Dat komt onder meer doordat een curator bij de uitoefening van zijn taak rekening moet houden met uiteenlopende belangen omdat hij de boedel vertegenwoordigt en het belang van de schuldeisers van de gefailleerde. Ook speelt een rol dat de curator zijn taak uitoefent onder toezicht van de rechter-commissaris.

7.4 Tot slot staat over de situatie waarin een advocaat een conflict van plichten ervaart, in de “Ten geleide” bij de Gedragsregels 2018 het volgende:
“Een advocaat die een conflict van plichten ervaart, moeite heeft met het bepalen van zijn houding of uitleg wil van deze gedragsregels, kan derhalve advies vragen aan de deken in zijn arrondissement. In enkele gevallen schrijven de gedragsregels voor om dit advies te vragen.”

Bij het onbedoeld ontvangen van vertrouwelijke informatie wordt door de gedragsregels niet voorgeschreven dat overleg met de deken moet plaatsvinden.

7.5 Uit de beslissing van het hof van 30 mei 2022 (ECLI:NL:TAHVD:2022:105) volgt echter wel dat advocaten, ook in hoedanigheid van curator, overleg moeten voeren met de deken voordat zij kennisnemen van de inhoud van vertrouwelijke informatie die zij in de failliete boedel aantreffen. In die zaak ging het om een adviesmemorandum, waarvan op voorhand duidelijk was dat daarop het verschoningsrecht rustte nu daarop jegens de curator reeds een beroep was gedaan.

Beoordeling van de klachten

Gang van zaken tussen 2 en 16 oktober 2020
7.6 Zoals uit de feiten blijkt hebben verweerders op 2 oktober 2020 van klager informatie ontvangen waarop in de relatie tussen klager en zijn cliënten geheimhouding rust. Op 16 oktober 2020 hebben verweerders bij klager gemeld dat zij deze vertrouwelijke informatie hadden ontvangen. In de tussentijd zijn verweerders beiden op vakantie geweest. Door de wisselende verklaringen in de tuchtprocedure kan het hof nog altijd niet vaststellen wat de exacte gang van zaken is geweest tussen 2 en 16 oktober 2020 aan de zijde van verweerders.

Wanneer moesten verweerders stoppen met lezen?
7.7 Het hof stelt voorop dat informatie die onmiskenbaar vertrouwelijk van aard is in de relatie tussen een advocaat en zijn cliënt, niet gebruikt mag worden door anderen buiten die relatie. Dit betekent dat in ieder geval ook de advocaat van de wederpartij daar geen kennis van mag nemen, behoudens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toestemming van de advocaat of zeer bijzondere omstandigheden. Dit criterium veronderstelt evenwel dat een advocaat voorafgaand aan de kennisname al weet dat hij vertrouwelijke informatie in handen heeft.

7.8 In de onderhavige zaak liggen de feiten echter anders. Klager, de verschoningsgerechtigde, heeft de vertrouwelijke informatie op 2 oktober 2020 zelf naar verweerders gestuurd, en in de begeleidende mail expliciet naar de geforwarde berichten die onder zijn bericht stonden verwezen, met het verzoek aan verweerders om daarvan kennis te nemen. Verweerders mochten er daarom in beginsel van uitgaan dat de berichten die vooraf gingen aan het bericht van 2 oktober 2020 (ook) voor hen bestemd waren. Dat nadere, diepgaandere bestudering van die informatie ook bij verweerders tot de conclusie kon leiden dat het om (geheimhouders)informatie ging die niet voor hun ogen was bestemd, brengt in zichzelf de kennisneming van die vertrouwelijke informatie mee. Bovendien had klager zich bij deze (foutieve) doorzending van vertrouwelijke informatie nadien niet onverwijld gemeld bij verweerders met het verzoek die berichten ongelezen te verwijderen, noch heeft hij zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

7.9 Het hof kan in deze uitzonderlijke zaak niet vaststellen op welk moment tijdens het ‘scrollen door het e-maillint’ verweerders zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat zij vertrouwelijke stukken in handen hadden, waarvan zij geen kennis mochten nemen. De door het hof in de beslissing van 2022 geëxpliciteerde rechtsregel (het zogenoemde ‘stappenplan’) is daarom niet zonder meer toepasbaar op deze zaak.

7.10 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden hebben verweerders naar het oordeel van het hof niet onzorgvuldig of onbetamelijk gehandeld door kennis te nemen van de vertrouwelijke informatie in ‘het e-maillint’. Het beroep slaagt. Het hof vernietigt de gegrondverklaring van klachtonderdeel a) door de raad en verklaart dit klachtonderdeel ongegrond.

Mochten verweerders de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie gebruiken?

7.11 Het verwijt van klager is geformuleerd als onbetamelijk gebruik van onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie in twee besprekingen en in een brief. De kern van de kwestie is echter dat verweerders hun standpunt ten aanzien van de regeling en de bijna gesloten vaststellingsovereenkomst hebben gewijzigd op grond van de onbedoeld verstrekte vertrouwelijke informatie. In deze zin hebben verweerders aldus gebruik gemaakt van deze informatie. Over dit gebruik van de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie zal het hof in het hierna volgende oordelen.

7.12 Toen verweerders bij het lezen van de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie kennis namen van het bericht van 20 oktober 2017, moest voor hen duidelijk zijn dat deze informatie niet voor hen bestemd was. Zij konden deze informatie in hun hoedanigheid van curator, na kennisneming, echter ook niet meer negeren. Aldus bevonden verweerders zich na kennisneming van de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie in een conflict van plichten, namelijk enerzijds de (maatschappelijke) plicht van de curator om in het belang van de failliete boedel te handelen en anderzijds de plicht om de kernwaarde vertrouwelijkheid voor advocaten te respecteren.

7.13 In hun rol van curator zijn verweerders gehouden om het publieke belang bij een deugdelijke afwikkeling van een faillissement te waarborgen. In dat verband hebben verweerders de rechter-commissaris geïnformeerd over de ontvangst van de vertrouwelijke informatie die een ander licht op de zaak werpt, echter zonder de stukken zelf te verstrekken of integraal de inhoud van die informatie te delen. Onduidelijk is wat zij precies aan vertrouwelijke informatie hebben gedeeld met de rechter-commissaris. Dit kan echter in het midden blijven omdat het delen van informatie met de rechter-commissaris, wat daar ook van zij, geen onderdeel vormt van de klacht en daarom door het hof niet verder zal worden besproken.

7.14 De op verweerders rustende plicht om een deugdelijke en eerlijke boedelafwikkeling te waarborgen bracht mee dat zij de eenmaal gelezen vertrouwelijke informatie over het [tegendeskundige]-rapport niet konden negeren. De wetenschap dat zij de boedel met de regeling die begin oktober 2020 nagenoeg tot stand was gekomen (mogelijk) zouden benadelen, konden verweerders in hun rol van curator eenvoudigweg niet naast zich neerleggen. De hoedanigheid van advocaat bracht voor verweerders mee dat zij de vertrouwelijkheid tussen klager en zijn cliënt moesten waarborgen. De vraag die in deze context beantwoord moet worden is of verweerders binnen dit conflict van plichten zodanig hebben gehandeld dat zij daardoor het vertrouwen in de beroepsgroep hebben geschaad. Anders dan de raad beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.

7.15 Nog voordat verweerders zich hebben gemeld bij klager, hebben zij bij de rechter-commissaris melding gemaakt van de ontvangst van de e-mails en de daaruit gebleken (vertrouwelijke) informatie. Verweerders hebben zich aldus gemeld bij de - voor curatoren geëigende - toezichthouder. Verweerders hebben vervolgens gesproken met klager en kennisgenomen van zijn standpunt ten aanzien van de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie. Met het standpunt van klager op zak hebben verweerders eerst advies ingewonnen bij een deskundige op het gebied van tuchtrecht. Medio januari 2021 heeft de gemachtigde van verweerders in de civiele procedure ook de deken Amsterdam benaderd en om advies verzocht over of en hoe de geheimhouderstukken mochten worden gebruikt door hemzelf en door verweerders als curator.

7.16 Naar het oordeel van het hof hebben verweerders met de stappen die zij na 2 oktober 2020 hebben gezet in het conflict van plichten niet zodanig gehandeld dat zij het vertrouwen in de advocatuur hebben geschaad. Dat er geen advies van de deken Amsterdam is gekomen is immers te wijten aan de weigering van de Amsterdamse deken om te adviseren, omdat bij de deken Midden-Nederland de onderhavige klacht over dezelfde kwestie was ingediend. Dit valt verweerders niet aan te rekenen.

7.17 De beslissing van de deken Amsterdam bracht met zich dat verweerders geen dekenadvies hadden om rekening mee te houden en het slechts konden doen met de instructie van de rechter-commissaris om te bezien of de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie zou moeten leiden tot het openbreken dan wel opnieuw uitonderhandelen van de regeling. Dat verweerders in deze context gebruik hebben gemaakt van de onbedoeld gedeelde vertrouwelijke informatie is dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Anders dan de raad zal het hof klachtonderdeel b) daarom ook ongegrond verklaren.

8 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

8.1 vernietigt de beslissingen van 19 juni 2023 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummers 22-557/AL/MN en 22-558/AL/MN;

en doet opnieuw recht:

8.2 verklaart de klachtonderdelen a) en b) ongegrond.

Deze beslissing is gewezen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. B.J.R. Van Tongeren, K. van Dijk, J.E. Soeharno, H.H. Tan, leden, in tegenwoordigheid van M. Uri, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2025.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 20 januari 2025.