Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2025:107 Hof van Discipline 's Gravenhage 240279
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2025:107 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 10-06-2025 |
| Datum publicatie: | 12-06-2025 |
| Zaaknummer(s): | 240279 |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict |
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Verweerder heeft voor een vennootschap opgetreden terwijl hij daarbij slechts op instructies van één van de twee (indirect) zelfstandig bevoegde bestuurders afging. De raad van discipline heeft dat niet tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht. Wel wordt aan verweerder een waarschuwing opgelegd omdat verweerder bij het geven van een opdracht voor een onafhankelijk onderzoek bij de vennootschap er onvoldoende zorg voor heeft gedragen dat dit onderzoek op een evenwichtige wijze, met inachtneming van de posities van de beide bestuurders, zou zijn verricht. Tegen dit laatste oordeel is verweerder in hoger beroep gekomen. Verweerder verwijt de raad dat hij met het geven van een oordeel over -kortweg- het onderzoek buiten de reikwijdte van de klacht is getreden. Het Hof van Discipline komt tot diezelfde conclusie, vernietigt de beslissing van de raad op dit punt en verklaart de klacht ongegrond zoals die had moeten worden beoordeeld. |
Beslissing van 10 juni 2025
in de zaak 240279
naar aanleiding van het hoger beroep van:
verweerder
gemachtigde: mr. M.C.J. Höfelt, advocaat te Amsterdam
tegen:
klaagster
gemachtigden: mrs. J.G. Uittenhove en J.G.M. de Koning, advocaten te Amsterdam
1 INLEIDING
1.1 Verweerder heeft voor een vennootschap opgetreden terwijl hij daarbij slechts op instructies van één van de twee (indirect) zelfstandig bevoegde bestuurders afging. De raad van discipline (hierna: de raad) heeft dat niet tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht. Wel wordt aan verweerder een waarschuwing opgelegd omdat verweerder bij het geven van een opdracht voor een onafhankelijk onderzoek bij de vennootschap er onvoldoende zorg voor heeft gedragen dat dit onderzoek op een evenwichtige wijze, met inachtneming van de posities van de beide bestuurders, zou zijn verricht. Tegen dit laatste oordeel is verweerder in hoger beroep gekomen. Verweerder verwijt de raad dat hij met het geven van een oordeel over -kortweg- het onderzoek buiten de reikwijdte van de klacht is getreden. Het Hof van Discipline (hierna: het hof) komt tot diezelfde conclusie, vernietigt de beslissing van de raad op dit punt en verklaart de klacht ongegrond zoals die had moeten worden beoordeeld.
1.2 Het hof zet eerst het verloop van de procedure bij de raad en het hof uiteen. Vervolgens zet het hof het volgende op een rij: de feiten, de klacht en de beoordeling van de raad. Daarna volgen de redenen waarom verweerder in beroep is gekomen en hoe het hof daarover oordeelt.
2 DE PROCEDURE
Bij de raad van discipline
2.1 De raad in het ressort Amsterdam heeft in de zaak tussen klaagster en verweerder (zaaknummer: 24-350/A/A) een beslissing genomen op 2 september 2024. In deze beslissing is de klacht van klaagster gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van een waarschuwing opgelegd. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht, reiskosten en proceskosten.
2.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2024:151 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.
Bij het hof van discipline
2.3 Het beroepschrift van verweerder tegen de beslissing is op 1 oktober 2024 ontvangen door de griffie van het hof.
2.4 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- het verweerschrift van klaagster
- het e-mailbericht met producties van verweerder van 3 april 2025
- het e-mailbericht met producties van klaagster van 3 april 2025
- het e-mailbericht van verweerder van 4 april 2025.
2.5 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van
14 april 2025. Daar zijn verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde, en klaagster
vertegenwoordigd door de enig aandeelhouder en bestuurder, bijgestaan door zijn gemachtigden,
verschenen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen,
die onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.
3 FEITEN
Er zijn geen hogerberoepsgronden gericht tegen de door de raad vastgestelde feiten, zodat het hof deze vaststelling overneemt. Het gaat om de volgende feiten.
3.1 G. van der H. en Zn B.V. (hierna: de Vennootschap) is een bedrijf dat in handen is van twee broers, broer B en broer R. Hun beider zoons, respectievelijk zoon A en zoon S, zijn ook werkzaam in het bedrijf.
3.2 Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de Vennootschap is G. van der H. Beheer B.V (hierna: Beheer BV). De aandelen in Beheer BV worden voor 50% gehouden door klaagster en voor 50% door R van der H Holding BV (hierna R Holding BV). Klaagster is de persoonlijke holdingvennootschap van broer B. R Holding BV is de persoonlijke holdingvennootschap van broer R. Klaagster en R Holding BV zijn beide (zelfstandig bevoegd) bestuurder van Beheer BV en worden op hun beurt bestuurd door broer B respectievelijk broer R.
3.3 Tussen de broers is een geschil ontstaan over de bedrijfsvoering binnen de Vennootschap.
3.4 Aanvankelijk is gepoogd dit geschil via een mediationtraject op te lossen. Dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. In juni 2023 heeft broer R verweerder gevraagd de Vennootschap bij te staan in het kader van het geschil met betrekking tot de bedrijfsvoering.
3.5 Op 10 juli 2023 heeft broer R aan verweerder geschreven:
“Afgesproken blijft dat jullie advocatenkantoor (…) alleen handelt namens en in opdracht van mij, ook wanneer deze kosten worden vergoed door [de Vennootschap] of [de Beheer B.V.]. Dit houdt dus in dat indien [broer B] in enige mate inspraak eist omdat hij als statutair bestuurder van [de Vennootschap] en/of [de Beheer B.V.] daartoe recht heeft jullie daar geen gehoor aan zullen geven. Indien jullie wettelijk verplicht zijn [broer B] op enige manier te dienen omdat hij mee betaalt dan behoud ik mij het recht voor om toch zelfstandig als [R Holding B.V.] of als privé persoon te willen worden vertegenwoordigd en jullie facturen met terugwerkende kracht te betalen.”
3.6 Op 6 juli 2023 heeft verweerder aan de Vennootschap een opdrachtbevestiging gestuurd. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Geachte heer Van der H [bedoeld wordt broer R, hof],
Hierbij bevestigen wij dat u ons kantoor namens [de Vennootschap] opdracht heeft
gegeven u te adviseren over maatregelen die naar uw oordeel noodzakelijk zijn om een
aantal interne processen bij [de Vennootschap] op orde te krijgen. Nadat hierover
het afgelopen jaar met bemiddeling van een derde partij overleg is gevoerd is hierin
geen verbetering opgetreden. U acht het uw taak als vertegenwoordiger van de statutaire
directie van [de Vennootschap] om deze zaak ter hand te nemen, nu de gesprekken niet
tot gezamenlijk gedragen actie hebben geleid.”
3.7 In een brief van 14 juli 2023 heeft verweerder aan broer B geschreven, voor zover relevant:
“Via [Beheer BV] voert u samen met [broer R] (indirect) de directie van [de Vennootschap]. [Broer R] heeft mij verzocht om de Vennootschap bij te staan in het kader van de tussen u en hem bestaande meningsverschillen en de bedrijfsproblematiek, die daar voor een deel mee samenhangt. Alvorens hierover schriftelijk uit te wijden, lijkt het zinvol om een eerste gesprek te voeren (…). Ik stel daarom voor dat wij in de eerste week van augustus (…) gedrieën een gesprek voeren (…)”
3.8 Broer B heeft zich tot zijn gemachtigde mr. Uijttenhove gewend. Op 18 juli 2023 heeft de gemachtigde van klaagster per e-mail op de brief van verweerder gereageerd. In de e-mail wordt verweerder gevraagd hoe hij denkt te kunnen optreden namens de Vennootschap in een geschil tussen twee bestuurders/aandeelhouders. In de e-mail is, voor zover relevant, vermeld:
“Via de heren [broer B] en [zoon A] hebben wij uw brief van 14 juli jl. ontvangen.
Wij lezen in uw bief dat u optreedt voor de [Vennootschap] in het kader van de tussen
de twee aandeelhouders/bestuurders bestaande meningsverschillen en bedrijfsproblematiek.
Kunt u nader toelichten hoe u in dit geschil voor de vennootschap optreedt?”
3.9 Op 31 juli 2023 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen verweerder en de gemachtigde van klaagster. Tijdens dit gesprek zijn de problemen binnen de Vennootschap besproken en ook mogelijke oplossingen aan de orde gekomen. Verweerder heeft tijdens het gesprek voorgesteld om een onafhankelijk forensisch accountant onderzoek te laten doen binnen de Vennootschap.
3.10 Op 1 augustus 2023 heeft verweerder aan de gemachtigde van klaagster geschreven:
“Dank voor de gastvrijheid gistermiddag. Het was plezierig om even persoonlijk kennis
te maken.
Zoals aangegeven heeft het de sterke voorkeur van cliënte om op korte termijn de
zaak persoonlijk door te spreken in een gesprek waarbij u en ik en de [broers R en
B] aanwezig zijn. (…). [Broer R] en ik zijn hiervoor a.s. donderdag beschikbaar. (…)
Hoewel cliënte ernaar streeft om de gerezen problemen in onderling overleg op te
lossen, moet ik mij toch namens cliënte alle rechten voorbehouden. Er is een onaanvaardbare
situatie ontstaan en cliënte heeft de (statutaire) verantwoordelijkheid om de zakelijke
verhoudingen te herstellen. Indien niet op korte termijn blijkt dat dit in onderling
overleg mogelijk is, dan zal cliënte zelfstandig de nodige maatregelen nemen.”
3.11 Nadat de gemachtigde van klaagster op 3 augustus 2023 had aangegeven dat een gesprek op zijn vroegst in de week van 21 augustus 2023 zou kunnen plaatsvinden, heeft verweerder op 4 augustus 2023, voor zover relevant, per e-mail aan de gemachtigde van klaagster geschreven:
“Cliënte acht het niet verantwoord om de problematiek, die uw cliënten volledig bekend is en die het afgelopen jaar uitvoerig aan de orde is geweest in een mediation-achtig traject, langer op zijn beloop te laten. Zij zal dus nu het nodige gaan doen om invulling te geven aan haar verantwoordelijkheden inzake een deugdelijke administratie en correcte facturatie. Als u mij kunt aangeven dat een gesprek in de loop van volgende week mogelijk is, dan wil cliënte dat nog afwachten. Zo niet, dan zal zij zelfstandig de nodige stappen zetten.”
3.12 Bij e-mail van 8 augustus 2023 heeft de gemachtigde van klaagster aan verweerder, voor zover relevant, bericht:
“(…) U zult ook begrijpen dat het vakantieperiode is en niet iedereen in dezelfde periode als u op vakantie gaat. Ik vind het onredelijk om nu binnen een week een gesprek te eisen, terwijl wij keurig uw vakantie hebben afgewacht. Bovendien stelt [broer B] een aantal vereisten om een gelijkwaardig gesprek te kunnen voeren. Dit zal ik hieronder nader toelichten.
Volledige toegang tot Intraoffice (…)
Invulling gesprek (…)
Optreden namens de vennootschap
Tot slot, de [Vennootschap] heeft een factuur van u ontvangen. U gaf aan dat [broer
R] u de opdracht heeft verleend om namens de vennootschap op te treden. Ik laat u
hierbij (nogmaals) weten dat [broer B] hier geen toestemming voor heeft gegeven en
dat hij hier uitdrukkelijk bezwaar tegen maakt. Het betreft een geschil tussen de
twee bestuurders/aandeelhouders [broer R] en [broer B]. Hoewel beide bestuurders zelfstandig
bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen, kan het kan niet zo zijn dat
de bestuurders op kosten van de vennootschap juridische procedures tegen elkaar kunnen
beginnen. Dit zou betekenen dat – in dit geval – [broer B] moet meebetalen aan de
kosten die de wederpartij (tenzij achteraf in goed overleg wordt afgestemd dat advocaatkosten
in dit geschil ten laste van de vennootschap worden gebracht). Daarnaast is deze opdrachtverlening
in strijd met de interne afspraken die tussen de broers zijn gemaakt.”
3.13 Bij brief van 10 augustus 2023 heeft verweerder in een reactie op voornoemde e-mail aan de gemachtigde van klaagster aangekondigd dat er een forensisch accountant zou worden ingeschakeld. Verweerder heeft daarnaast in deze reactie geschreven, voor zover relevant:
“(…) uw cliënten hebben toegang tot alle informatie. (…) Om de integriteit van de
administratie te bewaken verstrekt cliënte deze supervisor rechten niet. Om deze reden
wordt nu ook de forensisch accountant ingeschakeld. Deze zal een onafhankelijk onderzoek
kunnen doen naar de administratieve processen en naar de vraag of de administratie
adequaat en deskundig wordt gevoerd. (…)
Onderdeel van de urgente problematiek is het achterwege blijven van facturatie van
grote projecten die door uw cliënt [broer B] worden aangestuurd. Van deze projecten
dient nu in ieder geval het project (…) te worden gefactureerd. Cliente is voornemens
dit project in de loop van volgende week te factureren overeenkomstig bijgaande proeffacturen.
(…) Mocht uw cliënt daar nog opmerkingen over hebben, dan verzoek ik u om mij deze
uiterlijk maandag 14 augustus te doen toekomen, dan kan cliënte nog bezien of de facturen
moeten worden aangepast. (…)”
Verweerder is zijn bericht geëindigd met:
“Uit uw laatste opmerking begrijp ik dat uw cliënt [broer B] er bezwaar tegen maakt dat ik optree[d] namens de vennootschap. Ik kan echter niet anders zien dan dat ik bevoegdelijk ben ingeschakeld door en namens de statutaire directie. Ik leg deze opmerking daarom naast mij neer.”
3.14 De gemachtigde van klaagster heeft hierop op 14 augustus 2023, voor zover relevant, als volgt gereageerd:
“Het is niet haalbaar om binnen de termijn die u stelt met een inhoudelijke reactie op het punt met betrekking tot de vermeende openstaande facturen te komen. [Broer B] heeft geen zelfstandige toegang tot het systeem (…). [Broer B] zal deze week met [E] naar de facturen kijken. Daarna komen we met een inhoudelijke reactie op uw brief ”
3.15 Op 17 augustus 2023 heeft verweerder de gemachtigde van klaagster als volgt bericht:
“Zoals aangekondigd zal cliënte een onafhankelijk onderzoek laten doen naar de bedrijfsadministratie. Zij heeft daartoe aangezocht het kantoor E(…) Partners [hierna: E Partners, hof], van welk kantoor de heren W(…) en S(…) zich met het onderzoek zullen bezig houden. Een concept opdrachtbevestiging gaat hierbij. Een van voornoemde heren zal bij de bespreking op 22 augustus aanwezig zijn, zodat de opdrachtbevestiging met hem kan worden besproken en eventueel in overleg kan worden aangepast.”
3.16 De meegestuurde concept opdrachtbevestiging is gericht aan verweerder. In het concept is, onder meer, het volgende vermeld:
“Hierbij bevestigen wij de opdracht die u aan [E Partners] heeft verstrekt voor het uitvoeren van een feitenonderzoek bij uw cliënt [de Vennootschap]. [E Partners] heeft van [het kantoor van verweerder] de opdracht gekregen als onafhankelijk onderzoeksbureau om een onderzoek uit te voeren waarvan wij de reikwijdte met u zullen afstemmen.
1 Aanleiding en doel
[De Vennootschap] is een hoveniers- grondverzetbedrijf in Wassenaar. Het bedrijf
is in handen van twee broers. Hun beider zoons zijn eveneens werkzaam in het bedrijf.
Sinds enige tijd loopt de samenwerking tussen de broers en hun zonen stroef. Er is
sprake van verschillende inzichten over de gang van zaken in de vennootschap en over
en weer worden hierover verwijten gemaakt. Er dreigt een conflict te ontstaan dat
zich concentreert op twee punten. De ene broer met zijn zoon verwijt de andere broer/zoon
de administratie niet goed te voeren en bij de andere broer/zoon zijn vragen gerezen
over een aantal projecten waarvan wel de kosten zijn geboekt en betaald, maar waarin
de verantwoording van de inkomsten onvoldoende duidelijk is.
Vanwege het onderlinge wantrouwen dreigt er een risicovolle impasse te ontstaan
waardoor de continuïteit van de vennootschap wordt bedreigd. U heeft voorgesteld een
forensisch onderzoek te laten uitvoeren naar vragen en verwijten die er over en weer
leven, teneinde duidelijkheid te krijgen over de feiten en de wijze waarop de administratie
moet worden gevoerd. Daarmee kan de lucht worden geklaard en kunnen besluiten worden
genomen over de weg voorwaarts. (…)”
3.17 Bij e-mail van 17 augustus 2023 heeft de gemachtigde van klaagster voor zover relevant, verweerder geantwoord:
“Toegang intraoffice
[Broer B] heeft geen toegang tot intraoffice (en zijn zoon, [E] en [M] slechts beperkte
toegang). Het is essentieel dat [broer B], als bestuurder/aandeelhouder zo spoedig
mogelijk, uiterlijk vrijdag a.s. (…) volledige toegang krijgt (…)
Onderzoek
[Broer B] geeft geen toestemming om namens de vennootschap (in dit stadium) een
forensisch accountant in te schakelen. Mochten partijen tijdens de bespreking op 22
augustus besluiten alsnog een onderzoek naar de administratie te laten doen, dan wenst
[broer B] betrokken te worden bij de keuze wie dit wordt, hoeveel dit gaat kosten,
en onder welke voorwaarden dit onderzoek zal gebeuren (…).
Vertegenwoordiging
Naast het feit dat [broer R] niet bevoegd is om de vennootschap te binden voor uitgaven
boven de EUR 5.000 op grond van interne afspraken, bent u niet bevoegd om in dit geschil
op te treden namens de vennootschap. Het is overduidelijk dat dit een geschil betreft
tussen de twee aandeelhouders/bestuurders. U behartigt op deze manier tegenstrijdige
belangen (dat van de vennootschap en één van de twee aandeelhouders-bestuurders).
Dit is klachtwaardig. Wij verzoeken u daarom de opdracht in te trekken en de factuur
te crediteren. Voor zover nodig verzoekt [broer B] – als bestuurder, zelfstandig bevoegd
om de vennootschap te vertegenwoordigen – u hierbij de opdracht van de vennootschap
in te trekken en de factuur te crediteren. Indien u geen gehoor geeft aan dit verzoek,
zullen wij genoodzaakt zijn een klacht tegen u in te dienen.”
3.18 Op 21 augustus 2023 heeft verweerder aan de gemachtigde van klaagster geschreven dat hij de bevestiging had ontvangen dat broer B toegang had gekregen tot de administratieve systemen en dat hij ermee instemde de volgende dag, zoals zijdens klaagster was voorgesteld, zonder aanwezigheid van de (forensisch) accountant, een verkennend gesprek te voeren. Dit gesprek heeft op 22 augustus 2023 plaatsgevonden.
3.19 Op 6 september 2023 heeft verweerder E Partners opdracht gegeven om het forensisch onderzoek te starten. Het onderzoek is op 8 september 2023 aangevangen.
3.20 Op 9 oktober 2023 heeft de gemachtigde van klaagster namens klaagster onderhavige klacht over verweerder ingediend.
3.21 Op 7 december 2023 heeft E Partners het concept-rapport ter zake van het door haar verrichte onderzoek met broer B gedeeld met het verzoek daarop uiterlijk 21 december 2023 te reageren.
3.22 Op het verzoek van de gemachtigde van klaagster van 5 december 2023 om een vervolgafspraak te plannen, heeft verweerder namens de Vennootschap op 8 december 2023 gereageerd. Verweerder heeft onder meer geschreven:
“(…) Zoals u eerder al aangaf is een onwerkbare situatie ontstaan. Cliënte ziet geen
andere oplossing dan zich tot de Ondernemingskamer te wenden, waartoe zij nu zal overgaan.
(…)
Met uw email van 5 december 2023 stelt u voor te overleggen over een mogelijke splitsing
van de vennootschap. Die gedachte heeft in ons onderling overleg inderdaad de revue
gepasseerd en het is wellicht ook een serieuze mogelijkheid om een punt te kunnen
zetten achter de geschillen (…). Het lijkt mij echter in eerste instantie een zaak
van de aandeelhouders om hierover overleg te voeren, dus ik stel voor dat [broer R]
rechtstreeks door u of uw cliënt wordt benaderd met concrete voorstellen. Hij kan
dan ook beoordelen of en door wie hij zich in die discussie wil laten bijstaan.”
3.23 Op 13 december 2023 heeft de gemachtigde van klaagster aan verweerder bericht dat haar cliënte zich inderdaad rechtstreeks tot broer R zou wenden. Om de ontstane impasse te doorbreken is voorgesteld een onafhankelijke bestuurder te benoemen.
3.24 Op 18 december 2023 heeft verweerder namens de Vennootschap en Beheer BV een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ingediend en daarin onder meer verzocht een onderzoek te gelasten tot aan het aanstellen van een onafhankelijk bestuurder.
3.25 Op 12 februari 2024 heeft E Partners – na verwerking van de opmerkingen die op haar concept-rapport waren gemaakt – haar definitieve rapport van bevindingen opgemaakt en toegezonden aan verweerder, waarna dit rapport aan de beide broers is verstrekt.
3.26 Bij beschikking van 2 mei 2024 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap en bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder met beslissende stem benoemd, die zelfstandig bevoegd is de Vennootschap te vertegenwoordigen en zonder wie de Vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden. In die procedure hebben klaagster en broer B als belanghebbenden verweer gevoerd. De Ondernemingskamer heeft, voor zover hier van belang, in de beschikking het volgende overwogen:
“Ontvankelijkheid
3.4 [Broer B] c.s. hebben betoogd dat de Vennootschap c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat (i) [broer R] niet bevoegd is om de Vennootschap c.s. te vertegenwoordigen omdat [broer R] een belang bij het verzoek heeft dat tegenstrijdig is met dat van de Vennootschap c.s., (ii) het verzoek niet een doel van de enquêteprocedure verwezenlijkt en (iii) [broer R] en [broer B] in de tijdens het mediationtraject gemaakte werkafspraken zijn overeengekomen geschillen door middel van bindend advies te laten beslechten.
3.5 De Vennootschap c.s. en [broer R] c.s. betwisten dat er sprake is van niet-ontvankelijkheid op basis van de door [broer B] c.s. aangevoerde gronden.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [Broer R] is als (indirect) bestuurder zelfstandig bevoegd om Beheer en daarmee (indirect) de Vennootschap te vertegenwoordigen en is derhalve bevoegd om dit enquêteverzoek namens de Vennootschap c.s. in te dienen. Van een direct of indirect tegenstrijdig belang van [broer R] dat aan die (indirecte) vertegenwoordigingsbevoegdheid in de weg zou kunnen staan, is niet gebleken. Het verzoek strekt tot verwezenlijking van een of meer doelen van de enquêteprocedure (openheid van zaken, herstel van verhoudingen). Verder geldt dat indien al moet worden aangenomen dat de tussen de broers overeengekomen alternatieve geschilbeslechting ook na de beëindiging van het mediationtraject nog geldig is, dit niet in de weg staat aan de bevoegdheid van [broer R] om als (indirect) zelfstandig bevoegde bestuurder een enquêteverzoek namens de Vennootschap c.s. in te dienen. Van de dwingendrechtelijke regeling van het enquêterecht kan niet bij overeenkomst worden afgeweken. (…)
3.27 Verweerder treedt niet langer op als advocaat van de Vennootschap nadat de Ondernemingskamer een onafhankelijke derde als bestuurder van de Vennootschap heeft aangewezen.
3.28 Op 10 oktober 2024 is de door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker gestart met haar onderzoek.
4 KLACHT
De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover van belang in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder dat hij zegt op te treden namens de Vennootschap, terwijl hij in werkelijkheid slechts in opdracht van en in het belang van één van de twee bestuurders van de Vennootschap, broer R en diens persoonlijke holding R Holding BV - handelt. Hiermee handelt verweerder volgens klaagster in strijd met gedragsregels 2 (lid 1 en 2) en 15.
5 BEOORDELING RAAD
5.1 De raad heeft voorop gesteld dat voor zover de klacht tot vertrekpunt neemt dat een advocaat in algemene zin tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt door voor een vennootschap op te treden terwijl hij daarbij slechts op instructie van één van de twee (indirect) zelfstandig bevoegde bestuurders afgaat, klaagster daarin niet wordt gevolgd. Dat verweerder de opdracht van de Vennootschap die daarbij vertegenwoordigd werd door broer R, heeft aanvaard, en bij zijn advisering ook is uitgegaan van het standpunt en de instructies van de Vennootschap gegeven door broer R, valt verweerder tuchtrechtelijk niet aan te rekenen en levert ook geen strijd op met gedragsregel 2 of 15. De situaties waarvoor gedragsregels 2 en 15 geschreven zijn, doen zich hier niet voor, nog daargelaten de vraag of klaagster een schending van die gedragsregels kan inroepen (en daartoe een voldoende rechtstreeks belang heeft). Zoals verweerder steeds heeft bevestigd, trad hij immers alleen op voor, en liet hij zich bij zijn werkzaamheden leiden door de Vennootschap ‘zoals vertegenwoordigd door broer R’.
5.2 Evenmin valt het verweerder tuchtrechtelijk aan te rekenen dat hij namens de Vennootschap – die daarbij telkens slechts sprak bij monde van broer R als één van de twee (indirect) bestuurders – uiteindelijk een enquêteprocedure is gestart toen het conflict binnen de Vennootschap aanhield. Verweerder heeft steeds duidelijk gemaakt dat hij namens de Vennootschap optrad met de stem van (slechts) één van haar bestuurders. Voor klaagster bestonden er voldoende (processuele) waarborgen om, aan de overlegtafel en in het kader van de enquêteprocedure, de ‘andere’ stem binnen de Vennootschap te laten horen, zoals ook is gebeurd.
5.3 Conclusie van de raad is dat de klacht dat sprake is (geweest) van een tegenstrijdig belang ongegrond moet worden verklaard.
5.4 De raad heeft echter geconstateerd dat de werkzaamheden van verweerder zich ook hebben uitgestrekt tot het doen instellen van een onafhankelijk onderzoek naar bepaalde kwesties binnen de Vennootschap, verricht door een forensisch accountant (kantoor E partners). De raad heeft aanleiding gezien daar nader naar te kijken en heeft geconstateerd dat er meerdere malen bezwaar tegen is gemaakt en tevens om uitstel en een vervolggesprek is gevraagd door de gemachtigde van klaagster. Broer B wenste nader bij het onderzoek betrokken te worden. Verweerder is hier aan voorbijgegaan en heeft de gemachtigde van klaagster bericht dat er, gelet op de urgentie, zou worden gestart met het forensisch onderzoek. Hoewel verweerder – gelet ook op de inhoud van zijn e-mail van 30 augustus 2023 – onderkende dat slechts van een onafhankelijk onderzoek naar de gang van zaken binnen de Vennootschap sprake kon zijn wanneer broer B daarbij voldoende werd betrokken en daarover werd geïnformeerd, heeft hij naar het oordeel van de raad in de praktijk hieraan onvoldoende invulling gegeven. De grieven van klaagster dat zij haar stem nauwelijks heeft kunnen laten gelden bij de keuze voor het onderzoeksbureau, de voorwaarden waaronder de opdracht werd gegeven en de reikwijdte van de opdracht, heeft verweerder onvoldoende weerlegd. Aan het verzoek van klaagster op 29 augustus 2023 om haar tijd te gunnen om eerst de administratie te kunnen bekijken alvorens zich over de opdracht uit te laten heeft verweerder geen gehoor gegeven. De raad heeft daarbij van groot gewicht geacht dat verweerder zelf als opdrachtgever van dit ‘onafhankelijk’ onderzoek heeft gefungeerd; het had dan ook op zijn weg gelegen om waarborgen te scheppen voor een voldoende evenwichtig en onafhankelijk onderzoek en in ieder geval niet zomaar aan de bezwaren en voorstellen van broer B/de gemachtigde van klaagster voorbij te gaan. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder, als opdrachtgever aan E Partners, deze kritische bevragingen en bezwaren aan de zijde van klaagster onvoldoende onderkend en er onvoldoende voor gezorgd dat deze door E Partners werden betrokken bij het onderzoek. Verweerder heeft, tegenover de concrete verwijten van klaagster op dit punt, onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze geborgd was dat de beide broers die (uiteindelijk) samen de directie vormden van de Vennootschap, in het onderzoek op evenwichtige wijze werden betrokken, op gelijke voet in de gelegenheid werden gesteld om informatie aan te dragen en zich gelijkelijk uit konden laten over de bevindingen van de onderzoekers. Verweerder had er, als opdrachtgever en bekend met de verhoudingen binnen de Vennootschap, erop toe moeten zien dat E Partners ook daadwerkelijk onafhankelijk onderzoek kon doen. Dat verweerder dit heeft gedaan, is volgens de raad onvoldoende uit zijn handelswijze en verdere optreden gebleken.
5.5 De raad heeft de klacht dan ook gegrond verklaard en, het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerder in aanmerking nemend, het opleggen van de maatregel van een waarschuwing passend en geboden geacht.
6 BEROEPSGRONDEN EN VERWEER
Beroepsgronden verweerder
6.1 Het hoger beroep van verweerder richt zich tegen de overwegingen van de raad over het handelen van verweerder inzake het onderzoek verricht door E partners en de opgelegde maatregel. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de raad buiten de klachtomschrijving en daarmee buiten het geschil is getreden. De vraag of het onderzoek van E Partners op evenwichtige wijze, met inachtneming van de posities van de beide bestuurders, is verricht en of verweerder bij het instrueren van het onderzoeksbureau zorgvuldig heeft gehandeld, is niet relevant voor de beoordeling van de klacht over het handelen van verweerder, nu deze vraag buiten de klachtomschrijving valt. De deken heeft hier ook geen onderzoek naar gedaan, waardoor verweerder zich niet adequaat heeft kunnen verweren. Het argument dat verweerder namens de Vennootschap de opdracht gaf om een onafhankelijk forensisch onderzoek te doen verrichten, is slechts door klaagster aangevoerd als één van de voorbeelden ter onderbouwing van haar klacht; het betrof geen nadere omschrijving van de klacht, laat staan een separaat klachtonderdeel. De stelling van klaagster is dat verweerder de opdracht aan het onderzoeksbureau niet namens de Vennootschap had mogen geven, omdat dit slechts in het belang van één van de (indirect) bestuurders, R, was. Het vervolg daarop is geen onderdeel de klacht. Verweerder heeft begrepen en mocht ook begrijpen dat de tuchtrechtelijke rechtsstrijd niet op dat verwijt zag.
6.2 Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de raad de klacht ten onrechte gegrond heeft verklaard. Verweerder betwist dat hij bij het doen instellen en doen uitvoeren van een onafhankelijk forensisch onderzoek onvoldoende zorg heeft gedragen dat dit onderzoek op evenwichtige wijze werd verricht.
6.3 Verweerder verzoekt het hof het beroep gegrond te verklaren, de bestreden overwegingen in de beslissing van de raad te vernietigen en de klacht alsnog ongegrond te verklaren.
Verweer klaagster
6.4 Klaagster voert aan dat reeds bij het indienen van de klacht op 9 oktober 2023 het aanstellen van E Partners als één van de voornaamste onderdelen is genoemd. In het verweerschrift en in de repliek bij de raad is verweerder uitvoerig ingegaan op zijn handelen in het kader van het onderzoek door E Partners. Daarmee maakt dat handelen onderdeel uit van de klacht. Bovendien gaat verweerder uit van een te beperkte lezing van de klacht. De raad heeft gezien artikel 46 Advocatenwet mede als taak de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen als daarover wordt geklaagd. Overigens is de raad niet gebonden aan de formulering van de klacht door de deken, maar dient deze te worden vastgesteld aan de hand van het dossier.
6.5 Voorts is klaagster van mening dat de raad terecht heeft geoordeeld dat verweerder
er onvoldoende zorg voor heeft gedragen dat het onderzoek op evenwichtige wijze werd
verricht.
Verweerder is niet meteen naar de Ondernemingskamer gestapt, terwijl verweerder
wist dat er een gebrekkige administratie werd gevoerd en dat sprake was van verstoorde
verhoudingen binnen de vennootschap. Verweerder heeft nooit een onafhankelijk onderzoek
beoogd. Verweerder wilde invloed kunnen uitoefenen op de onderzoeksresultaten teneinde
een strategische positie te verwerven tegenover de andere bestuurder. Verweerder heeft
vanaf het aannemen van de opdracht bewust alleen de belangen van broer R behartigd,
terwijl hij wist dat er een langlopend aandeelhoudersgeschil speelde. Klaagster vindt
de aan verweerder opgelegde waarschuwing dan ook te licht.
7 BEOORDELING HOF
7.1 De raad heeft allereerst geoordeeld dat het optreden van verweerder voor de Vennootschap op instructie van één van de twee (indirect) zelfstandig bevoegde bestuurders en het starten van een enquêteprocedure toen het conflict binnen de Vennootschap aanhield niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Vervolgens heeft de raad geconstateerd dat de werkzaamheden van verweerder zich ook hebben uitgestrekt tot het doen instellen van een onderzoek naar bepaalde kwesties binnen de Vennootschap. De raad heeft overwogen daarin aanleiding te zien om nader naar de rol van verweerder hierbij te kijken en heeft vervolgens de klacht gegrond verklaard en aan verweerder een maatregel opgelegd. Verweerder komt hier tegenop en stelt zich primair op het standpunt dat de raad de klacht ambtshalve heeft uitgebreid en daarmee buiten het geschil is getreden.
7.2 Het hof stelt voorop dat de klachtomschrijving door de tuchtrechter wordt vastgesteld aan de hand van de omschrijving van de klacht zoals deze bij de deken is ingediend en zoals deze uit het onderzoek bij de deken blijkt (zie Hof van Discipline 5 februari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:36). Daarbij heeft de tuchtrechter in eerste aanleg de bevoegdheid om een klacht op grond van artikel 46d lid 9 Advocatenwet ambtshalve aan te vullen. Wanneer de raad daartoe overgaat, behoort de raad deze aanvulling op de klacht zoals omschreven in de beslissing aan beide partijen vooraf kenbaar te maken en wel op een zodanige wijze dat partijen in staat worden gesteld hierop te kunnen reageren (vgl. Hof van Discipline 19 augustus 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:80).
7.3 Vastgesteld wordt dat in de toelichting op de klacht wel wordt verwezen naar het onderzoek, maar meer in de vorm van een voorbeeld en ter inkleuring van de klacht dat verweerder als vertegenwoordiger van de vennootschap niet enkel de belangen van één bestuurder mocht dienen. Onder punt 17. en in de conclusie onder punt 24. van de bijlage bij het klachtformulier wordt de klacht ook zo omschreven. Het onderzoek wordt daarbij niet genoemd. Bovendien is de klacht op 9 oktober 2023 ingediend en is daarin vermeld dat deze ziet op het klachtwaardig handelen van verweerder op 14 juli 2023, terwijl de opdracht voor het uitvoeren van het onderzoek pas op 6 september 2023 is gegeven en op het moment van het indienen van de klacht dus nog maar net was gestart. Het rapport was eerst op 12 februari 2024 gereed, dus het verloop van het onderzoek valt sowieso buiten de reikwijdte van de klacht. Het hof is dan ook van oordeel dat de rol van verweerder bij het (instellen van het) onderzoek niet binnen het bereik van de klacht valt.
7.4 Uit de stukken van de procedure bij de raad blijkt niet dat verweerder in de gelegenheid is gesteld te reageren op de ambtshalve aanvulling op de klacht. In het proces-verbaal van de zitting bij de raad is vermeld dat klaagster heeft ingestemd met de omschrijving van de klacht zoals die door de deken is geformuleerd in de aanbiedingsbrief, inhoudende dat verweerder optrad namens de Vennootschap maar in werkelijkheid enkel in opdracht van en in het belang van één van de bestuurders handelde. Het hof houdt het er dan ook voor dat verweerder, zoals hij stelt, eerst uit de bestreden beslissing heeft kunnen afleiden dat de raad de klacht ambtshalve heeft aangevuld zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om te reageren op die ambtshalve toevoeging. Aldus heeft de raad in strijd gehandeld met het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor.
7.5 Dit betekent dat het hoger beroep doel treft. De raad is buiten de klachtomvang getreden en heeft ten onrechte (dat deel van) de klacht gegrond verklaard. De beslissing van de raad voor zover het r.o. 5.7 t/m 5.11 en het dictum betreft zal dan ook worden vernietigd. Nu verweerder in zijn primaire stelling wordt gevolgd, wordt niet toegekomen aan diens subsidiaire standpunt. Het hof zal de beslissing van de raad daarom vernietigen en de klacht alsnog ongegrond verklaren.
8 BESLISSING
Het Hof van Discipline:
vernietigt de beslissing van 2 september 2024 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 24-350/A/A, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en doet opnieuw recht:
verklaart de klacht alsnog ongegrond.
Deze beslissing is genomen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. K.H.A. Heenk en J.M. Louwrier, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.J.M. Vermulst, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2025.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 10 juni 2025