ECLI:NL:TADRARL:2025:84 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 25-109/AL/MN

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2025:84
Datum uitspraak:	07-04-2025
Datum publicatie:	08-04-2025
Zaaknummer(s):	25-109/AL/MN
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in hoedanigheid van faillissementscurator
Beslissingen:	Voorzittersbeslissing
Inhoudsindicatie:	Voorzittersbeslissing. Verweerder wordt in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van mevrouw R beklaagd. Klaagster heeft een financieel belang daarbij. Naar het oordeel van de voorzitter is niet gebleken dat verweerder door zijn optreden het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. Klaagster klaagt deels over hetzelfde als waarover de rechtbank al gemotiveerd heeft beslist. De voorzitter maakt de overwegingen van de rechtbank tot de hare. Ook overigens is niet gebleken dat verweerder de belangen van klaagster als 1e hypotheekhouder heeft geschaad. Kennelijk ongegrond.

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden
van 7 april 2025
in de zaak 25-109/AL/MN

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over

verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief met bijlagen volgens de inventarislijst van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) van 17 februari 2025 met kenmerk 2312031.

1 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.

1.1 Mevrouw R is eigenaar van een woning (hierna: de Woning) waarop een eerste hypotheek was gevestigd ten gunste van de Volksbank.

1.2 Bij vonnis van 4 juli 2023 heeft de rechtbank Midden-Nederland mevrouw R in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder tot curator. Deze uitspraak is op 21 augustus 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigd.

1.3 Op 19 september 2023 heeft verweerder aan klaagster - een besloten vennootschap - geschreven dat ten gunste van klaagster een eerste recht van hypotheek is gevestigd op de woning van de failliet en dat de zekerheid is ingeschreven voor maximaal € 349.410,-. Ook heeft verweerder aan klaagster geschreven:

Uitwinning zekerheden
Als eerste hypotheekhouder heeft u het recht uw zekerheden als separatist in het faillissement van mevrouw [R] uit te winnen. (…)
U dient deze brief te beschouwen als een termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw. Ik wijs u erop dat indien [klaagster] niet binnen de hiervoor gestelde termijn tot verkoop overgaat, ik als curator de Woning kan opeisen en met toepassing van artikel 176 Fw kan verkopen. [Klaagster] is in dat geval bevoorrecht op de opbrengst die na aftrek van de algemene faillissementskosten (artikel 182 Fw) resteert. (…)

1.4 Op 17 oktober 2023 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder, (de bestuurder van) klaagster en haar advocaat. Daarbij is de rechtsgeldigheid van het gevestigde recht van hypotheek op de Woning aan de orde gekomen. Dezelfde dag heeft verweerder bij klaagster stukken opgevraagd ten aanzien van de kennisgeving van de overeenkomst van subrogatie en het bewijs van betaling van het bedrag aan de Volksbank. Klaagster heeft die stukken niet aan verweerder gestuurd.

1.5 Op verzoek van verweerder heeft de Volksbank op 29 november 2023 aan hem bericht dat de betaling door klaagster en de mededeling op 17 mei 2022 zijn gedaan.

1.6 Op 12 januari 2024 heeft de Volksbank in een e-mail aan verweerder desgevraagd een betalingsbewijs en een schermafbeelding uit het banksysteem toegezonden met daarop verschillende tijdstippen van betaling door klaagster.

1.7 Op 6 februari 2024 heeft de Volksbank in een e-mail als volgt gereageerd op de e-mail van verweerder van 1 februari 2024 om het verschil van de tijdstippen in de betalingsbewijzen toe te lichten:
Wat betreft de betaalbewijzen: in de betaalbewijzen is steeds de tijd van de lokale tijdzone opgenomen. In de SEPA-informatie – die u bijgaand aantreft – kunt u (in de onderste regel) zien dat de betaling is verricht in de tijdzone GMT +2. Gelet op de tijdzone GMT +1 hier in Nederland is het tijdsverschil van exact één uur dus het gevolg van de (plaats van de) tijdzone waar(in) de betaling werd verricht.

1.8 Op 9 februari 2024 heeft verweerder aan de advocaat van klaagster een uitgebreide e-mail met bijlagen gestuurd. Verweerder heeft onder meer meegedeeld dat hem uit aanvullend onderzoek is gebleken dat het hypotheekrecht van klaagster op de Woning teniet is gegaan omdat betaling aan de Volksbank heeft plaatsgevonden vóórdat de Volksbank was geïnformeerd over de overeenkomst van subrogatie. Omdat het hypotheekrecht als gevolg van de voldoening van de vordering waardeloos is geworden, heeft verweerder aangekondigd dat hij de Volksbank zal verzoeken om tot doorhaling van het ingeschreven hypotheekrecht van klaagster over te gaan.

1.9 Naar aanleiding van deze brief heeft de advocaat van klaagster aan de Volksbank verzocht om toezending van afschriften van alle stukken die door de Volksbank aan verweerder zijn gestuurd.

1.10 Op 14 februari 2024 heeft de Volksbank aan de advocaat van klaagster in een e-mail geschreven:
Bijgaand treft u alle stukken aan die wij aan [verweerder] hebben overgelegd. Ook wij hebben geconstateerd dat de tijdstippen zoals vermeld op het betalingsbewijs van ING en het betalingsbewijs uit ons interne systeem verschillend zijn. Momenteel onderzoeken wij of wij kunnen verklaren waar dit verschil vandaan komt. Wij streven er naar om u uiterlijk 16 februari 2024 nader te informeren.

1.11 In een e-mail van 19 februari 2024 heeft de Volksbank aan verweerder onder meer geschreven:
In onze e-mail van 12 januari 2024 hebben wij u medegedeeld dat wij op 17 mei 2022 om 13.07 uur een bedrag van € 349.410,77 van [klaagster] hebben ontvangen. Omdat uit het door [klaagster] overgelegde betalingsbewijs van ING echter bleek dat de betaling om 14.07 uur zou zijn verricht, hebben wij nader onderzoek gedaan naar deze betaling. Uit dat onderzoek is gebleken dat voornoemd bedrag op 17 mei 2022 om 14.07 uur door ons is ontvangen. De afwijking in het tijdstip is het gevolg een fout die destijds in de software van ons interne betalingssysteem helaas aanwezig was. Hierdoor is ten onrechte het tijdstip van 13.07 uur in ons interne betalingssysteem opgenomen en aan u medegedeeld. Wij betreuren dat dit misverstand is ontstaan.

1.12 Begin 2024 heeft klaagster bij de rechtbank een verzoekschrift tot ontslag van verweerder tot curator op grond van artikel 73 Faillissementswet ingediend wegens niet integer handelen.

1.13 Op 16 en 19 februari 2024 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

1.14 De rechtbank heeft bij beschikking van 1 mei 2024 het verzoek van klaagster afgewezen. In rechtsoverweging

3.6 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder als curator voor het tijdstip van de betaling mocht afgaan op de mededeling van de bank, tenzij die mededeling evident onjuist zou zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank was daarvan geen sprake. Voor zover relevant in deze klachtzaak heeft de rechtbank verder nog overwogen:

3.7 [Klaagster] verwijt de curator verder dat hij niet volledig is geweest in zijn informatieverstrekking aan [klaagster], omdat hij niet het bankafschrift van ING en de SEPA-informatie bij zijn brief van 9 februari 2024 heeft gevoegd. Ook dit verwijt gaat niet op. [Klaagster] beschikte zelf al over het bankafschrift van de ING, zodat de curator dat afschrift niet hoefde mee te sturen. Ook de schermafbeelding van de SEPA-informatie was overbodig. Het daarin genoemde tijdstip van betaling is namelijk gelijk aan het tijdstip in de wel meegestuurde schermafbeelding van het banksysteem en de betalingsomschrijving is hetzelfde als in het bankafschrift van ING. Het is dus niet zo dat de curator relevante informatie heeft achtergehouden.

3.8 [Klaagster] vindt ook dat de curator haar om een reactie had moeten vragen op zijn voornemen het hypotheekrecht als tenietgegaan te beschouwen. Het verzoek om doorhaling van het hypotheekrecht moest echter worden gericht aan de Volksbank. Het was dan ook aan de Volksbank om zich over het verzoek uit te laten. Daarnaast heeft de curator eerst aan [klaagster] laten weten dat hij zich op het standpunt stelde dat het hypotheekrecht teniet was gegaan. Daar heeft [klaagster] niet op gereageerd, terwijl voor hand lag dat de volgende stap van de curator zou zijn om de Volksbank te vragen het hypotheekrecht door te halen.

2 KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a) bij zijn brief aan de advocaat van klaagster van 9 februari 2024 bepaalde stukken welbewust achter te houden, terwijl juist uit die stukken bleek dat op 17 mei 2022 sprake was van een rechtsgeldige subrogatie door klaagster van het recht op (eerste) hypotheek op de Woning.
Toelichting: Volgens klaagster heeft verweerder ten onrechte niet de van de Volksbank ontvangen stukken, waaronder het bankafschrift van ING en de schermafbeelding van de SEPA-informatie, bij zijn brief gevoegd. Klaagster is daardoor onvolledig geïnformeerd door verweerder en in haar belangen geschaad;

b) in zijn brief van 9 februari 2024 ineens een ander standpunt richting klaagster in te nemen - dat geen sprake was van een rechtsgeldige subrogatie - zonder hoor en wederhoor te hebben toegepast;

c) opzettelijk het belang van klaagster als (eerste) hypotheekhouder te schaden.

3 VERWEER

3.1 Verweerder betwist de stelling van klaagster dat hij geen of onzorgvuldig onderzoek zou hebben verricht naar de verschillende tijdstippen op de betaling en in het banksysteem en voor klaagster gunstige bewijsstukken welbewust niet met haar zou hebben gedeeld. Op 17 en 19 oktober 2023 heeft hij bij klaagster specifieke informatie opgevraagd om tot een beoordeling van de subrogatie te komen. Klaagster weigerde die informatie aan te leveren en heeft daarmee een kans om daarover meteen duidelijkheid te verschaffen, laten lopen. Verweerder heeft daarom in de periode van eind oktober 2023 tot en met 6 februari 2024 bij de Volksbank relevante informatie opgevraagd. Op grond van de verkregen informatie is verweerder toen tot de gerechtvaardigde conclusie gekomen dat het hypotheekrecht van de Volksbank teniet is gegaan door voldoening - door klaagster - van de vordering waarvoor de hypothecaire zekerheid is gevestigd.
3.2 Op 19 februari 2024 is hij gebeld door de Volksbank met de mededeling dat de eerder gedeelde informatie over de tijdstippen in de banksystemen onjuist bleken te zijn. De verklaring van de Volksbank van 6 februari 2024 over het geconstateerde tijdsverschil was daarmee ook gebaseerd op onjuiste feiten. Dat de interpretatie van de feiten door de Volksbank achteraf onjuist blijkt te zijn, kan verweerder niet worden aangerekend.

4 BEOORDELING

Maatstaf

4.1 De voorzitter stelt vast dat het gaat om het handelen van de advocaat in de hoedanigheid van faillissementscurator in het faillissement van mevrouw R waarbij klaagster een financieel belang heeft. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline blijft het advocatentuchtrecht gelden ook voor een advocaat die in een andere hoedanigheid optreedt. Indien hij zich bij de vervulling van die andere hoedanigheid zodanig gedraagt (dan wel misdraagt) dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt ondermijnd, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

4.2 Voor een advocaat die optreedt als curator geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in artikel 69 Fw aan crediteuren de mogelijkheid om schriftelijk een klacht in te dienen bij de rechter-commissaris over het optreden van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel.

4.3 De voorzitter zal de vraag moeten beantwoorden of de gedragingen van verweerder bij de vervulling van zijn taak als curator op zichzelf beoordeeld zodanig ernstig zijn, dat sprake is van een schending van het vertrouwen in de advocatuur. Daarvan is de voorzitter niet gebleken. Meer in het bijzonder overweegt de voorzitter naar aanleiding van de verschillende klachtonderdelen als volgt.

Klachtonderdeel a)

4.4 Klaagster heeft de rechtbank begin 2024 verzocht om verweerder als curator in het faillissement van mevrouw R te ontslaan. Op 1 mei 2024 heeft de rechtbank dat verzoek van klaagster, overeenkomstig het advies van de rechter-commissaris, afgewezen. Klaagster klaagt nu over hetzelfde als waarover de rechtbank al gemotiveerd heeft beslist. De voorzitter maakt de overwegingen van de rechtbank, opgenomen onder de feiten onder 1.14, tot de hare. Nu ook verder niet kan worden vastgesteld dat verweerder zich zodanig heeft gedragen dat door zijn handelen of nalaten het vertrouwen in de advocatuur is geschaad, wordt klachtonderdeel a) kennelijk ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel b)

4.5 De juistheid van dit verwijt kan de voorzitter, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder, niet vaststellen. Na ontdekking van de vergissing van de kant van de Volksbank, waarvoor verweerder niet verantwoordelijk kan worden gehouden, heeft verweerder zijn standpunt over de rechtsgeldigheid van de subrogatie door klaagster terecht bijgesteld. Dat hij daarbij op enigerlei wijze het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad, is de voorzitter op grond van de stukken niet gebleken. Daarom wordt ook klachtonderdeel b) kennelijk ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel c)

4.6 Dat verweerder opzettelijk de belangen van klaagster als eerste hypotheekhouder heeft geschaad, zoals hem verweten, volgt niet uit de vastgestelde feiten. Daarom zal de voorzitter ook klachtonderdeel c) kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:
de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. M. Jansen, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 april 2025.

Griffier Voorzitter

Verzonden op : 7 april 2025