ECLI:NL:TNORDHA:2024:9 Kamer voor het notariaat Den Haag 23-32

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2024:9
Datum uitspraak:	12-06-2024
Datum publicatie:	01-07-2024
Zaaknummer(s):	23-32
Onderwerp:	Overig, subonderwerp: Wwft toezicht BFT
Beslissingen:	Klacht ongegrond Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Door klager is eerder onderzoek gedaan bij de notaris naar de naleving van poortwachtersverplichtingen. Nu opnieuw poortwachtersschendingen zijn geconstateerd, meent klager dat de notaris tuchtrechtelijk verantwoording dient af te leggen bij de Kamer. Een notaris moet als poortwachter voorkomen dat hij transacties faciliteert die mogelijk verband houden met fraude, witwassen en het financieren van terrorisme. Door in dit dossier niet te voldoen aan de poortwachtersrol van de notaris heeft de notaris de kernwaarden van het notariaat (zorgvuldigheidsplicht, onderzoeksplicht en meldingsplicht) geschaad. Klacht deels ongegrond en voor het overige gegrond. De notaris krijgt de maatregel van berisping opgelegd.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 12 juni 2024 inzake de klacht onder nummer 23-32 van:

Bureau Financieel Toezicht (BFT),

gemachtigde: mr. R. Wisse,

hierna: klager,

tegen:

[notaris],

notaris, gevestigd te [vestigingsplaats],

gemachtigde: mr. J.P.M. Borsboom, advocaat te Rotterdam,

hierna: de notaris.

1. Het procesverloop

1.1 De Kamer heeft kennisgenomen van de klacht, met bijlagen, ingekomen op 23 oktober 2023.

1.2 De Kamer heeft het antwoord van de notaris, met bijlagen, ontvangen.

1.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2024. Daarbij waren aanwezig namens klager mr. Wisse en mr. H.A. de Vries, toezichthouder bij BFT, en de notaris bijgestaan door mr. M.J.P. Peters, een kantoorgenoot van mr. Borsboom. Van de mondelinge behandeling zijn schriftelijke aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.

2. De feiten

2.1 Ingevolge artikel 110 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) heeft klager op 17 februari 2022 een onderzoek ingesteld naar het handelen van de notaris.

2.2 Aanleiding van het onderzoek waren twee signalen met betrekking tot door de notaris op 20 december 2019, 11 maart 2020 en 28 december 2020 gepasseerde akten van levering.

2.3 Op 4 juli 2022 was het onderzoek afgerond.

2.4 Op 1 november 2022 heeft klager het conceptrapport aan de notaris verzonden.

2.5 Op 16 januari 2023 heeft de notaris aan klager een reactie op het conceptrapport gestuurd.

2.6 Het onderzoek heeft geresulteerd in een definitief onderzoeksrapport van 28 maart 2023.

3. De beoordeling van de ontvankelijkheid

3.1 De notaris heeft als formeel verweer het volgende aangevoerd. Klager heeft geruime tijd laten verstrijken tussen het moment dat er signalen waren ontvangen over het handelen van de notaris en het moment van de start van het onderzoek. Op grond van de jurisprudentie gaat de vervaltermijn van drie jaar in dat geval lopen na ontvangst van de signalen (en niet pas na het moment dat het BFT een onderzoek is gestart, in casu 17 februari 2022, zoals het uitgangspunt is). Aangezien onduidelijk is op welk tijdstip de eerste signalen waren ontvangen is volgens de notaris gezien de periode waarin de transacties hebben plaatsgevonden (2019-2020), een deel van de klachten niet-ontvankelijk nu het klaagschrift pas op 19 oktober 2023 is ingediend.

3.2 Klager heeft als verweer het volgende aangevoerd. De driejaarstermijn vangt aan met het moment van eigen onderzoek door het BFT (zoals volgt uit ECLI:NL:GHAMS:2016:1954 en ECLI:NL:GHAMS:2019:4163). Het is aan degene die een beroep doet op de vervaltermijn (de notaris) om aannemelijk te maken dat klager de dossierkennis van het handelen en nalaten van de notaris op een eerder moment heeft verkregen (zie ECLI:NL:GHAMS:2016:1955 en ECLI:NL:GHAMS:2019:4163) of dat er sprake is van een onredelijk lange termijn. Nu de notaris er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat klager de vereiste kennis op een eerder moment heeft verkregen dient klager ontvankelijk te worden verklaard in zijn klacht. Van verval van klachtrecht kan geen sprake zijn.

3.3 De Kamer overweegt als volgt. Op grond van artikel 99 lid 21 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klachtgerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van genoemde drie jaren, wordt de klacht niet-ontvankelijk verklaard.

3.4 Gelet op de door klager aangehaalde jurisprudentie geldt dat het moment van kennis nemen van het klachtwaardig handelen zoals bedoeld in artikel 99 lid 21 Wna voor wat betreft het BFT zo wordt uitgelegd dat de vervaltermijn van drie jaar eerst gaat lopen vanaf het waarop het onderzoek is gestart. Dit uitgangspunt leidt volgens bedoelde rechtspraak echter uitzondering wanneer klager geruime tijd laat verstrijken tussen ontvangst van serieuze signalen over het verweten handelen of nalaten van de notaris en de start van het onderzoek, waarbij geldt dat aan klager wel een redelijke termijn wordt gegund om de signalen die hij ontvangt te verwerken en zo nodig een onderzoek te starten. Het ligt in laatstgenoemde situatie op de weg van de notaris om aannemelijk te maken dat het BFT de vereiste kennis op een eerder moment heeft verkregen.

Tegen deze achtergrond is de Kamer het volgende van oordeel.

Ten aanzien van dossier 1

3.5 De akte van levering is gepasseerd op 28 december 2020. Nu er vanaf dat moment tot het moment van het indienen van de klacht op 23 oktober 2023 nog geen drie jaren zijn verstreken, kan er in geen enkele situatie sprake zijn van overschrijding van de termijn van drie jaar. Klager is ontvankelijk.

Ten aanzien van dossiers 2 en 3

3.6 Het onderzoek is aangekondigd op 25 januari 2022. Uitgaande van 23 oktober 2023 als moment van indienen van de klacht is tussen start onderzoek en datum klacht geen drie jaar verstreken.

Nu de akte van levering A-B is gepasseerd op 20 december 2019 en de akte van levering B-C is gepasseerd op 11 maart 2020, zou het zo kunnen zijn, zoals de notaris stelt, dat het BFT al vóór 23 oktober 2020 signalen had over de aan de notaris verweten handelingen ten aanzien van deze transacties in welk geval op het moment van indienen van de klacht op 23 oktober 2023 de vervaltermijn van drie jaar was verstreken.

Gelet op het verweer van de notaris heeft de Kamer tijdens de zitting aan de aanwezigen namens het BFT gevraagd op basis van welke signalen het BFT het onderzoek is gestart. Het BFT heeft met een beroep op haar geheimhoudingsplicht geen antwoord op deze vraag willen geven.

Onduidelijk is of de gestelde geheimhoudingsplicht deze weigering rechtvaardigt nu het BFT als toezichthouder bij de tuchtrechter een klacht tegen een notaris indient zodat de Kamer als tuchtrechter zich ambtshalve een oordeel dient te vormen over de ontvankelijkheid van de klacht. Door de Kamer geen inzicht te verschaffen, kan het BFT op een oneigenlijke manier de toetsing door de Kamer illusoir maken. De Kamer kiest er echter voor om in deze zaak het BFT niet alsnog te vragen om inzicht te geven in de door haar ontvangen signalen teneinde de Kamer in staat te stellen de ontvankelijkheid ambtshalve te beoordelen omdat, zoals hierna zal blijken, de Kamer de klachten in de dossiers 2 en 3 ongegrond verklaart.

Omdat de Kamer daardoor op dit moment geen aanwijzingen heeft waaruit volgt dat het BFT eerder dan 23 oktober 2020 over relevante kennis beschikte ten aanzien van het verweten handelen of nalaten van de notaris, wordt het BFT ontvankelijk verklaard in de klachten.

4. De klacht en het verweer per klacht(onderdeel)

4.1 Door klager is eerder onderzoek gedaan bij de notaris naar de naleving van poortwachtersverplichtingen. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft de notaris op 12 januari 2021 een waarschuwingsbrief ontvangen van klager. Nu opnieuw poortwachtersschendingen zijn geconstateerd, meent klager dat de notaris tuchtrechtelijk verantwoording dient af te leggen bij de Kamer. Een notaris moet als poortwachter voorkomen dat hij transacties faciliteert die mogelijk verband houden met fraude, witwassen en het financieren van terrorisme.

4.2 De klacht heeft betrekking op drie dossiers. Deze dossiers laten zich, op grond van het klaagschrift, sterk samengevat, als volgt beschrijven:

Dossier 1 – akte van levering [adres]

Op 28 december 2020 heeft de notaris een akte van levering van een woonhuis gepasseerd voor een koopprijs van € 160.000,-. Verkoper is de heer [U]. Kopers zijn de zus van de verkoper (mevrouw [I]) en haar partner (de heer [J]). Advocaat mr. J. Boogaers trad op voor zowel de verkoper als de kopers. De koopprijs is door kopers deels (€ 85.000,-) uit eigen middelen voldaan en voor het resterende bedrag geleend van familie (€ 80.000,-). In de geldleningsovereenkomst staat onder meer: ‘De looptijd van de lening is afhankelijk van de periode waarbinnen Geldnemer de Woning heeft doorverkocht. Zodra de Woning door Geldnemer is verkocht, wordt de lening afgelost door Geldnemer. De verkoopopbrengst van de Woning zal worden afgewend aangewend zal worden voor de aflossing van de lening’.

Het betrof een onderhandse verkoop om een gedwongen executieverkoop door ABN AMRO Bank te voorkomen van een pand waarin een wietplantage was geëxploiteerd. Verkoper zelf zat in detentie, waardoor rechtstreeks contact met hem niet mogelijk was. [U] had de woning in 2016 gekocht voor € 299.000,-. De WOZ-waarde op 1 januari 2019 bedroeg € 399.000,-. De door de hypotheekhouder getaxeerde marktwaarde per 23 september 2020 bedroeg € 420.000,- en de vermoedelijke verkoopopbrengst bij executieveiling was € 325.000,-.

Klager heeft door inzage bij het Kadaster opgemerkt dat het registergoed op 15 april 2021 door kopers is overgedragen voor een koopprijs van € 450.000,- (verschil van € 290.000,- met de aankoopprijs).

Dossier 2 – akte van levering A-B [adres]

Dossier 3 – akte van levering B-C [adres]

De heer [A] (partij A) heeft het registergoed op 4 januari 2002 verkregen voor een bedrag van € 676.586,30. Daarvoor (op 3 september 2001) had partij A een huurovereenkomst gesloten met [P] voor de verhuur van het onroerend goed. [P] was voornemens een benzinestation (opstal) te realiseren op het onroerend goed. [P] heeft partij A een financiering verstrekt van NLG 1.500.000,-. voor de aankoop van het onroerend goed. Op 17 maart 2011 is een huurafhankelijk opstalrecht gevestigd ten behoeve van [P] (recht is afhankelijk van bestaan huurovereenkomst die eindigt op 1 maart 2023). Partij A had het recht om opstallen tegen betaling van een vergoeding over te nemen bij einde huurovereenkomst per 1 maart 2023. Ten gunste van [P] werd – tot zekerheid voor terugbetaling lening – een eerste recht van hypotheek gevestigd op het registergoed. Partij A heeft verder in 2013 een geldlening van € 1.600.000,- verkregen van partij B. Tot zekerheid voor de terugbetaling hiervan is een tweede recht van hypotheek gevestigd op het onroerend goed. Op 20 december 2019 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd van een perceel grond waarop een tankstation met toebehoren is gerealiseerd. Koper is [B] (partij B). Verkoper is [A] (partij A). De koopprijs was € 700.000,-. Op 11 maart 2020 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd waarbij het registergoed van partij B aan [C] (partij C) wordt overgedragen voor eveneens € 700.000,-. Uit de nota van afrekening blijkt dat partij C een lening heeft verstrekt aan partij B van € 742.000,-. Bovendien is er sprake van een ingewikkelde constructie inhoudende een overnamerecht van opstallen, de goodwill en de exploitatierechten, een verband houdende rechtszaak en een tenietgaan van het recht van hypotheek door vermenging.
De WOZ-waarde op 1 januari 2018 was € 670.985,-.

4.3 De klacht bestaat uit de volgende vier onderdelen:

1. schending onderzoeksplicht ex artikel 17 Wna en schending weigeringsplicht/opschortingsplicht ex artikel 21, lid 2 Wna jo. art. 6 lid 2 Vbg 2011;

De notaris wordt verweten dat hij bij de drie transacties geen (althans) onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de aard, achtergrond, het doel van de transactie en de specifieke kenmerken behorende bij de transactie zoals de hoogte, de wijze van betaling en/of de herkomst van de koopprijzen, partijen en hun onderlinge relaties. Dit terwijl gezien de risico’s op fraude en witwassen nader onderzoek geboden was. Daarmee heeft de notaris zich in de positie gebracht dat hij geen goede afweging kon maken om te beoordelen of hij diensten moest verlenen of verplicht was zijn diensten te weigeren. De notaris had aanleiding om op zijn minst zijn diensten op te schorten en eerst nader onderzoek te doen.

Ten aanzien van dossier 1: meer onderzoek naar realiteit koopsom en herkomst financiële middelen.

Uit het dossier blijkt niet hoe de notaris heeft geconstateerd dat het gerechtvaardigd is dat de betaalde koopprijs meer dan de helft lager ligt dan de getaxeerde vermoedelijke verkoopopbrengst bij executieveiling.
Gelet op de snelle doorverkoop van de woning met een stijging van de koopprijs van circa € 300.000,- is vermogen van [U] verschoven naar zijn zus en haar partner. Mede gezien de achtergrond van [U] had de notaris nadere vragen moeten stellen en alert moeten zijn op (mogelijke) bewuste verschuiving van vermogen. In dit verband is ook relevant dat dezelfde advocaat verkoper en kopers bijstond.

Ten aanzien van de herkomst van het door kopers uit eigen middelen voldane bedrag is genoegen genomen met een antwoord op standaard vragen (“gespaard uit arbeid” en “geleend bij familie”). Gezien de hoogte van het bedrag en de leeftijd van de koper had het voor de hand gelegen om naar de herkomst van het gespaarde gedrag te informeren en vast te leggen in het dossier.
Naar de herkomst van de gelden uit de geldlening is helemaal geen onderzoek gedaan.

Verweer notaris: Er is wel (mondeling) overleg geweest tussen de notaris en de advocaat over de hoogte van de koopprijs (zie productie 5 bij het antwoord). Een notaris mag er vanuit gaan dat een advocaat een waarheidsgetrouwe verklaring aflegt. De koopprijs van € 160.000,- was reëel en kwalificeerde naar de overtuiging van de notaris niet als malafide dan wel ongebruikelijk gelet op diverse feitelijke factoren, namelijk: de koopprijs in 2016 was € 299.000,-, daarna was de staat volgens partijen erg verslechterd, het pand stond in september 2020 al circa achttien maanden leeg en was volledig gestript, uit foto’s bij het taxatierapport bleek de slechte staat, het alternatief voor onderhandse verkoop was executieverkoop, en er was sprake van een familierelatie tussen partijen en de bedoeling was om de woning binnen de familie te houden.

Ook de hypotheekhouder vond de prijs blijkbaar reëel, want er was expliciet mee ingestemd.
Het ging niet om een ABC-transactie, want partijen hadden geen intentie tot doorverkoop. Partijen hadden hun intentie uitgesproken en de notaris had geen reden om daaraan te twijfelen dan wel redenen om dat verder te onderzoeken. Dat wordt niet anders door een bepaling in de overeenkomst van geldlening. Dit betreft een gebruikelijke bepaling in de transactiepraktijk.
Dat het object na enkele maanden is doorverkocht voor een hogere verkoopprijs was niet bekend of voorzienbaar voor de notaris en vormde voor de notaris tijdens de transactie dus geen relevante factor om mee te wegen.

Partijen lieten zich bijstaan door een eigen ervaren advocaat met een onberispelijke reputatie, met een eigen Wwft-verplichting. Zijn rol was duidelijk en verklaarbaar. Het was gelet op de tijdsdruk (levering vóór januari 2021) en de harde lockdown (advies om gebruik te maken van een volmacht) van belang om de lijnen kort te houden en contacten tot een minimum te beperken. Het was dus praktisch om alles via één advocaat te laten lopen.

Kopers hebben op verzoek van de notaris een zogenaamde HEM-verklaring ingevuld. [J] heeft verklaard dat hij € 80.000,- had gespaard uit arbeid. Dat was niet onaannemelijk (werken sinds 16 jarige leeftijd, toen 48 jaar, functie als medeaandeelhouder binnen het familiebedrijf, in een branche waarin hoge bonussen gebruikelijk zijn). De notaris heeft daarnaast geverifieerd dat de overeenkomst van geldlening bestond voor de externe financiering. Uit een toelichting van de advocaat bleek dat de geldlening afkomstig was van een oom en aangetrouwde tante van mevrouw [I] en dat de geldgevers zijn geïdentificeerd.

Dat verkoper in detentie zit geeft op zichzelf, en ook niet in combinatie met andere factoren, geen aanwijzing voor witwassen.

Ten aanzien van dossier 2: meer onderzoek naar realiteit koopsom en herkomst financiële middelen.

Het lag voor de hand dat de notaris meer onderzoek had gedaan naar de totstandkoming van de koopprijs nu deze bij beide transacties € 700.000,- was en de opdracht was geweigerd halverwege het dossier door een andere notaris (welke weigering betrekking had op de waardering van het registergoed en de daarover verschuldigde overdrachtsbelasting). De notaris had over de verkoopopbrengst zekerheid kunnen verkrijgen door bijvoorbeeld het opvragen van een taxatierapport en dit in het dossier kunnen vastleggen.

Ten aanzien van de herkomst van de middelen. In tegenstelling tot wat in de koopakte (A-B) is opgenomen (“De koopprijs is door koper voldaan door storting op een derdengeldenrekening van mij, notaris”), is de koopprijs door C in plaats van door B op de derdengeldenrekening overgemaakt. Uit het dossier blijkt niet wat de reden hiervan is, anders dan een nota van afrekening van B en C waarin is opgenomen “Lening [C] € 742.000” respectievelijk “Lening [B]”. In het dossier is geen leningsovereenkomst gevonden. En ook verder is niets vastgelegd over de herkomst van de op de derdengeldrekening overgemaakte koopprijs door C. Onderzoek lag voor de hand gelet op dit soort transacties.

Verweer notaris: De koopprijs/grondwaarde voor beide leveringen was € 700.000,- en dat was gelet op de aankoopwaarde en WOZ-waarde niet ongebruikelijk. Er zat ook geen opmerkelijk prijsverschil tussen transactie A-B en transactie B-C. Het feit dat de grond ten tijde van de levering A-B was belast met een huurafhankelijk opstalrecht dat op 1 maart 2023 zou eindigen is juist maar maakt niet dat de waarde in het economisch verkeer automatisch hoger ligt voor overdracht registergoed-grond. De opstallen werden bij de overdracht niet verkregen. De eigenaar van het opstalrecht had nog steeds het gebruiksrecht en exploiteerde een tankstation. Louter de grond werd overgedragen met een verwachtingswaarde voor een mogelijke exploitatie in de toekomst (waarvoor nog separaat afgerekend moest worden met [P]).

Naast de overdrachten A-B en B-C werden nog meer (toekomstige) activa en passiva overgedragen. Daarvoor zijn aparte koopsommen opgenomen. Dit betekent niet dat automatisch de waarde van registergoed-grond ook hoger moet zijn geweest.

De notaris heeft weliswaar fiscaal advies ingewonnen waaruit zou volgen dat de heffingsgrondslag hoger zou kunnen uitvallen, maar de koper wilde dat advies niet opvolgen.

Dus: de notaris heeft de koper gewaarschuwd voor eventuele hogere heffing op basis van door de notaris ingewonnen advies, maar het is niet de taak van een notaris om op voorhand te oordelen dat een koopprijs niet reëel is alleen omdat er discussie met de fiscus mogelijk is over de heffingsgrondslag. Bovendien heeft de koper de notaris gevrijwaard en medegedeeld dat als er een hogere (naheffings)aanslag wordt opgelegd hij die per omgaand zal voldoen.

Spoed bij het passeren van de akte was verklaarbaar.

Partijen lieten zich bijstaan door ervaren advocaten met onberispelijke reputaties die zelf ook Wwft-plichtig zijn.

De notaris vernam van de advocaten dat een indirecte levering nodig was in verband met concurrentie-afwegingen. [P] is concurrent van partij C. Via een ABC-transactie verkreeg partij C de mogelijkheid om in de toekomst een tankstation van een concurrent op de markt over te nemen en haar marktaandeel te vergroten. Tussenschakeling van partij B had dus een plausibele verklaring.

Uit onderzoek door de notaris bleek dat alle goederenrechtelijke belangen van alle betrokkenen waren gewaarborgd.

De notaris was alleen betrokken bij de overdracht van het registergoed en die overdracht is financieel afgewikkeld via de kwaliteitsrekening van de notaris. De notaris staat buiten de omstandigheid dat er ook andere rechten zijn overgenomen en partijen hadden afgesproken om een deel daarvan via verrekening te voldoen en deels te laten lopen via de derdengeldenregeling van de advocaat. De koopprijs en de herkomst van de gelden van het registergoed waren voldoende duidelijk. In leveringsakte A-B staat formeel dat de koopsom door de koper is voldaan door storting op de derdengeldenrekening. Dit is in feite juist omdat - vanwege de geldlening - de gelden waren geleend aan de koper en daarmee de facto als haar gelden mochten worden aangemerkt. Beter was geweest om op te nemen: namens koper.

De gelden van partij C zijn volgens eigen verklaring afkomstig uit winsten van partij C. Zie jaarrekening: behoorlijk eigen vermogen opgebouwd over boekjaren 2016-2019. Bij doorverkoop aan partij C werd de geldlening door partij B afgelost (door verrekening met koopsom). Aan die verrekening is ook niets onoverzichtelijks. Zie ook de akte en nota van afrekening.

2. overtreding (verscherpt) cliëntenonderzoek ex artikel 3 in verbinding met 8 Wwft;

Bij alle drie de transacties heeft de notaris slechts (beperkt) normaal cliëntenonderzoek ingesteld in plaats van verscherpt cliëntenonderzoek. Er waren meerdere omstandigheden en signalen aanwezig die aanleiding gaven voor een verscherpt onderzoek nu in alle dossiers sprake was van een hoger risico op witwassen. In de dossiers zijn geen (afdoende) aanvullende informatie, gegevens of documenten uit een onafhankelijke bron aangetroffen. De notaris heeft ook niet aangetoond dat er nader onderzoek is verricht.

Ten aanzien van dossier 1: Er was in dit dossier sprake van een ‘zakelijke relatie op afstand’. Er was geen rechtstreeks contact tussen de notaris en de verkoper en kopers. Volgens bijlage III bij de vierde anti-witwasrichtlijn is een zakelijke relatie op afstand een risicofactor.

Verweer notaris: De zakelijke relaties noch de transacties brachten naar haar aard een hoger risico op witwassen mee. De notaris kon volstaan met regulier onderzoek en hij heeft dat ook uitgevoerd (al dan niet deels afgeleid).

Er was de facto geen sprake van een zakelijke relatie op afstand. Partijen werden vertegenwoordigd door een advocaat. Daarmee is veelvuldig en rechtstreeks contact geweest. Deze advocaat moet ook de regels tot identificatie en verdere Wwft-verplichtingen naleven. Een notaris mag en kan vertrouwen op een bevoegd afgenomen ‘afgeleide identificatie’.

[U] zat in detentie, maar is geïdentificeerd door zijn advocaat die in zijn aanwezigheid een kopie heeft gemaakt van zijn identificatiebewijs. Dat is ook gedaan bij de kopers uit praktische en veiligheidsoverwegingen in verband met corona. Dat werd ook actief gestimuleerd door de KNB. Zie ook productie 7 bij het verweerschrift.

Ten aanzien van dossier 2: bij deze transactie is ook alleen een (beperkt) gewoon cliëntenonderzoek uitgevoerd. Uit het dossier blijkt niet van onderzoek of voortdurende controle naar de UBO van C. Een overzicht van de zeggenschapscultuur van C (de heer [O]) ontbreekt in het dossier. Wel zit er een UBO-verklaring van [G] in het dossier waaruit blijkt dat [O] UBO is van [G]. De relatie tussen [G] en C blijkt echter niet. Ook hier was sprake van een zakelijke relatie op afstand, hetgeen verscherpt cliëntenonderzoek rechtvaardigt.

Er was de facto geen sprake van een zakelijke relatie op afstand. Partijen werden vertegenwoordigd door advocaten. Daarmee is veelvuldig en rechtstreeks contact geweest. Deze advocaten moeten ook de regels tot identificatie en verdere Wwft-verplichtingen naleven. Een notaris mag en kan vertrouwen op een bevoegd afgenomen ‘afgeleide identificatie’.

De eerste notaris had al de nodige Wwft-onderzoeken gedaan en de identiteiten van partijen vastgesteld en gecontroleerd. Zie productie 34. Het past dan niet om het onderzoek opnieuw uit te voeren en dat hoeft ook niet.
De KvK-uittreksels zijn ook bekeken en in het dossier aangetroffen (productie 37). Er was dus ook voldoende inzicht in de structuur van de rechtspersonen.
Partij C en [F] zijn werkmaatschappijen van [E]. De bestuurder en aandeelhouder van laatstgenoemde is [G]. Hiervan is de heer [O] bestuurder en UBO. De UBO-verklaring van [G] zit in het dossier (productie 37). Klager erkent dat ook.

Door de notaris is daarnaast nader cliëntonderzoek gedaan naar de motieven voor de verkoop om een eventueel hoger risico te compenseren.

Bij partij A heeft een combinatie van factoren tot een verkoopbesluit geleid, namelijk de leeftijd van circa 80 jaar, geen opvolging, liquiditeitsproblemen en aankondiging [P] in juni 2019 om over te gaan tot executie hypotheekrecht.
De koper is een vaste cliënt van de notaris en een ervaren investeerder en exploitant van circa 175 tankstations. De koper is onderdeel van [G] met een geconsolideerde jaaromzet van circa 2 miljard euro.

De huidige transacties pasten in een bestendige gedragslijn en het motief en de transacties waren daarom niet ongebruikelijk.

3. overtreding meldingsplicht ongebruikelijke transacties (MOT) ex artikel 16 Wwft;

Een notaris is verplicht een uitgevoerde of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden bij de Financiële inlichtingeneenheid (FIU-NL). Uit de samenhang van de subjectieve indicatoren (als de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme) had de notaris de drie transacties moeten aanmerken als ongebruikelijk, mede gezien de lage melddrempel. De in de drie dossiers aanwezige subjectieve indicatoren geven voldoende grond om te veronderstellen dat ze verband houden met witwassen. De notaris hoeft zelf niet vast te stellen of er sprake is van witwassen.

Op 15 november 2022 heeft de notaris de transactie ten aanzien van dossier 1 alsnog gemeld en het BFT kopieën van de melding van 12 oktober 2022 bij FIU-Nederland verstrekt.

Verweer notaris: Of een transactie ongebruikelijk is hangt af van diverse indicatoren. Bij objectieve indicatoren moet er altijd gemeld worden. Bij subjectieve indicatoren moet de notaris zelf nog een afweging maken.

In geen van beide dossiers is gebleken van objectieve indicatoren. Met betrekking tot subjectieve indicatoren heeft de notaris een afweging gemaakt na onderzoek. Daarvan is geen uitgebreid verslag gemaakt. Zo’n verslag wordt wel sterk aanbevolen maar een verplichting bestaat niet. De notaris begrijpt het nut van goede en ordelijke dossiervorming en heeft zijn praktijkvoering inmiddels aangescherpt, medewerkers op een en ander geattendeerd en diverse relevante cursussen bezocht.

Ten aanzien van dossier 1: in aanvulling op wat al eerder door de notaris is aangevoerd. De koper was en is een bestaande cliënt van de notaris. De advocaat en de notaris kennen elkaar vanuit de regio. Gezien de goede ervaringen uit het verleden bestond er een acceptabele en plausibele verklaring waarom dit dossier op het bureau van de notaris kwam.

Er is geen sprake van een onderlinge betaling tussen de kopers en de verkoper dan wel verrekening (buiten de notaris om). De betaling van de koopprijs vond plaats uit eigen middelen en van gelden uit een geldlening met een derde. Beide bedragen zijn overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van de notaris vanaf een Nederlandse bankrekening.

Ten aanzien van dossier 2: in aanvulling op wat al eerder door de notaris is aangevoerd.
De ABC-transactie had niet witwassen tot doel, maar vergroting van een marktaandeel.

4. overige (samenhangende) onzorgvuldigheden te weten Belehrung en onzorgvuldigheid;

Belehrung: Op grond van art. 43 lid 1 Wna krijgen partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Zie HR 19/2/2016 (ECLI:NL:HR:2016:288).

Ten aanzien van dossier 1: uit het dossier blijkt niet dat aan de verkoper een concept van de akte is verzonden, en evenmin dat verkoper en kopers tijdig voor het verlijden van de akte de gelegenheid hebben gekregen om van de inhoud van de akte kennis te nemen.

Ten aanzien van dossier 2: uit het dossier blijkt niet dat de notaris rechtstreeks contact heeft gehad met partijen voor het passeren van de akte, en evenmin dat de notaris een concept van de stukken heeft toegestuurd. Het dossier is halverwege het proces bij de notaris gekomen omdat een andere notaris zijn dienst heeft geweigerd. Het is dus mogelijk dat partijen een concept van de stukken van de voorgaande notaris hebben ontvangen. Als passerend notaris dient de notaris zich daarvan te vergewissen en partijen te informeren over de gevolgen van de akte. Van dit alles blijkt niets uit het dossier.

Zorgvuldigheid en dossiervoering: op grond van artikel 17 Wna dient een notaris met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te werken.

Ten aanzien van dossier 2: in het dossier is geen onderbouwing aangetroffen waaruit blijkt waarom de cliënt het relevante advies van de fiscalist heeft genegeerd.

Verweer notaris: Gepasseerde akten betroffen rechtshandelingen van eenvoudige aard, namelijk de overdracht van onroerend goed tegen betaling van een koopsom. Daar valt niet veel aan uit te leggen. Daarnaast heeft de notaris partijen in de obligatoire fase niet bijgestaan, maar zijn zij wel door andere deskundigen bijgestaan. De notaris is slechts sluitstuk in een keten van adviseurs.
De conceptaktes en de nota van afrekening zijn in beide dossiers voorafgaand aan het passeren aan de advocaten per mail gestuurd met het verzoek dit met hun cliënten te bespreken. Uit de correspondentie blijkt dat de correspondentie van de notaris met partijen werd gedeeld.

Er zijn ook geen aanwijzingen van misbruik van juridische onkunde en/of feitelijk overwicht.

Ten aanzien van de dossiervorming erkent de notaris dat de dossiers mogelijk niet volledig zijn. Er zijn al stappen voor een verbeterslag gemaakt.

5. De beoordeling van de klacht

5.1 Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

5.2 Bij de beoordeling van de handelwijze van de notaris stelt de Kamer voorop dat hij zijn werkzaamheden met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet verrichten. Deze hoge mate van zorgvuldigheid, die onder meer is vastgelegd in artikel 17 Wna, is noodzakelijk in verband met de belangrijke functie van een notaris in het rechtsverkeer. Een notaris is in beginsel verplicht de hem bij of krachtens de wet of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij moet zijn dienst echter weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 1 en 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt moet een notaris zijn dienst weigeren of zich door nader onderzoek overtuigen van het geoorloofde karakter daarvan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20). Deze uit artikel 17 Wna juncto artikel 11 lid 1 Vbg 2011 voortvloeiende onderzoeksplicht ziet bijvoorbeeld ook op de hoogte van de koopsom bij een transactie.

5.3 Zorgvuldig onderzoek is onder meer vereist om te voorkomen dat een notaris een schakel wordt in de totstandkoming van transacties die verband houden met fraude, witwassen en financiering van terrorisme, zoals nader uitgewerkt in de Wwft die per 1 augustus 2008 in werking is getreden. In verband met deze functie van poortwachter moet een notaris ingevolge artikel 3 Wwft een cliëntenonderzoek verrichten en moet hij alert zijn op de vraag of er aanleiding is om te veronderstellen dat een transactie verband zou kunnen houden met bijvoorbeeld witwassen: de zogeheten subjectieve indicator (artikel 15 lid 1 Wwft juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit Wwft). Als een zakelijke relatie of transactie naar haar aard of in verband met de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft een hoger risico op witwassen met zich brengt, moet een notaris een verscherpt cliëntenonderzoek verrichten (artikel 8 Wwft). Direct nadat het ongebruikelijke karakter van een transactie bekend is geworden, moet een notaris een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie melden aan FIU-Nederland (artikel 16 Wwft). In de wetsgeschiedenis bij de Wwft (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 238, nr. 3, p. 7) is opgenomen dat de redenen om niet tot melding van een ongebruikelijke transactie over te gaan (schriftelijk) moeten worden vastgelegd en voor de toezichthouder inzichtelijk moeten zijn, waarbij is vermeld dat ook uit hoofde van hun zorgplicht en dossiervorming van notarissen wordt verwacht dat uit het dossier blijkt waarom in een concreet twijfelgeval niet tot melding is overgegaan.

Ten aanzien van dossier 1

meer onderzoek naar realiteit koopsom en herkomst financiële middelen

5.4 Vast staat dat het de overdracht van een pand betrof waarin een wietplantage werd geëxploiteerd. Opvallend was dat de koopprijs bijna gelijk was aan de schuld van verkoper aan de bank, de koopprijs veel lager was dan de taxatiewaarde, de helft was van de prijs waarvoor de woning een aantal jaar eerder door verkoper was gekocht en ook veel lager was dan de vermoedelijke verkoopopbrengst bij een executieveiling. Daarnaast golden als relevante omstandigheden dat de kopers de zuster en zwager van de verkoper waren, zodat er een belang was om de koopprijs zo laag mogelijk te houden, dat verkoper in detentie zat en dat zowel verkoper als kopers dezelfde advocaat hadden. Bovendien zat verkoper in detentie omdat in zijn huis een wietplantage was aangetroffen. De notaris had moeten beseffen dat de verkoper mogelijk vermogen aan verhaal door justitie wilde onttrekken. Verder stond in artikel 2 van de geldleningsovereenkomst het volgende opgenomen: “de looptijd van de lening is afhankelijk van de periode waarbinnen de geldnemer de woning heeft doorverkocht”. Hieruit had de notaris kunnen afleiden dat kopers van plan waren het pand door te verkopen, hetgeen ook is gebeurd (met ruime winst). De notaris heeft op de zitting ook erkend dat hij in ieder geval meer vragen had moeten stellen naar de betreffende bepaling in de leningsovereenkomst, mede in het licht van de familieverhouding zoals die was. Het feit dat de bank heeft ingestemd met royement omdat zij volledig uit de opbrengst kon worden voldaan, houdt niet in dat de bank zich heeft uitgesproken over het realiteitsgehalte van de koopprijs. Gelet op deze combinatie van factoren had de notaris veel meer kritische vragen moeten stellen over de realiteit van de koopsom en de herkomst van de financiële middelen van de kopers dan hij heeft gedaan, vanwege het risico op witwassen en fraude. Dit klachtonderdeel is gegrond.

overtreding (verscherpt) cliëntenonderzoek ex artikel 3 in verbinding met 8 Wwft;

5.5 Vast staat dat de notaris de verkoper voorafgaand aan de verkoop niet heeft gesproken, omdat hij in detentie zat. Ook de kopers heeft de notaris niet persoonlijk gesproken. Partijen hadden beiden dezelfde advocaat. Er is alleen contact geweest tussen de notaris en deze advocaat. De door de notaris hiervoor gegeven verklaring dat deze transactie zich in coronatijd afspeelde en er een harde lockdown gold, kan hem niet baten. Het lag in dat geval op de weg van de notaris om op een andere manier contact te zoeken met partijen. Hij had hen bijvoorbeeld telefonisch kunnen benaderen of in cc kunnen meenemen in het e-mailverkeer met de advocaat. Dit heeft de notaris niet gedaan. Dit klachtonderdeel is gegrond.

overtreding meldingsplicht ongebruikelijke transacties (MOT) ex artikel 16 Wwft

5.6 De combinatie van subjectieve indicatoren, zoals hiervoor besproken, had voor de notaris aanleiding moeten zijn om een melding ongebruikelijke transactie te doen. Dit klachtonderdeel is gegrond.

overige (samenhangende) onzorgvuldigheden te weten Belehrung en onzorgvuldigheid

5.7 Vast staat dat de notaris alleen contact heeft gehad met de advocaat. In dit geval bracht de bijzondere omstandigheid dat de koopprijs veel lager was dan de taxatiewaarde, de bijzondere omstandigheid dat één advocaat namens beide partijen optrad en de omstandigheid dat het een transactie betrof tussen consumenten, waarbij het niet gebruikelijk is dat een notaris alles met advocaten van partijen afhandelt, met zich mee dat de notaris contact had moeten zoeken met partijen en de notaris geen genoegen had mogen nemen met alleen contact met de advocaat. Aangezien de notaris zich er niet van heeft vergewist of partijen zelf een conceptakte hadden ontvangen, heeft hij niet vast kunnen stellen of partijen de gevolgen van de akte hebben begrepen en konden overzien. Dit klachtonderdeel is gegrond.

5.8 Voor zover het dossier 1 betreft zijn alle klachten gegrond.

Ten aanzien van dossiers 2 en 3

meer onderzoek naar realiteit koopsom en herkomst financiële middelen

5.9 Uit de dossiers blijkt naar het oordeel van de Kamer dat de notaris voldoende onderzoek heeft verricht naar de aard, de achtergrond en het doel van de transactie. Ook heeft hij voldoende onderzoek gedaan naar de realiteit van de koopsom van het registergoed, de wijze van betaling en de herkomst van de gelden. De Kamer neemt hierbij als omstandigheid in aanmerking dat er geen opmerkelijk prijsverschil was tussen koopprijs/grondwaarde voor de A-B en de B-C levering en dat deze koopprijs niet ongebruikelijk was gelet op de aankoopwaarde en WOZ-waarde. Voorts gold dat naast de overdrachten A-B en B-C voor wat betreft het registergoed nog meer (toekomstige) activa en passiva werden overgedragen waarvoor aparte koopsommen zijn overeengekomen. Dit maakt dat de waarde van het registergoed niet per definitie ook hoger moet zijn geweest. Van belang is voor de Kamer ook dat alle partijen bijgestaan zijn door hun eigen advocaat zodat de notaris ervan uit heeft kunnen gaan dat de belangen van alle partijen gediend waren bij deze verkoopprijs.
De notaris heeft fiscaal advies ingewonnen, waaruit zou volgen dat de heffingsgrondslag voor de overdrachtsbelasting hoger zou kunnen uitvallen, maar koper weigerde om diverse redenen dit advies op te volgen. Meer dan partijen wijzen op de mogelijke consequenties van deze weigering, kan er niet worden verwacht van een notaris. Voor zover nog van belang heeft koper in de akte ook nog verklaard dat hij een eventueel hogere aanslag overdrachtsbelasting per omgaand zou voldoen. Dat er spoed was geboden, was verklaarbaar, omdat anders de rente van de hypothecaire geldlening doorliep. De concepten van de aktes zijn naar de advocaten van koper(s) en verkoper(s) gestuurd. Partijen hadden na een lang onderhandelingsproces alles uitvoerig besproken en vastgelegd. Daardoor werden de beweegredenen van de transacties de notaris meteen duidelijk. De herkomst van de gelden was afkomstig uit de winsten van [C]. Bij de doorverkoop werd de geldlening door [B] afgelost. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

overtreding (verscherpt) cliëntenonderzoek ex artikel 3 in verbinding met 8 Wwft

5.10 Uit de dossiers blijkt dat zowel de eerste notaris als beide advocaten Wwft-verplichtingen hebben. De eerste notaris heeft Wwft-onderzoeken verricht en de identiteit van partijen vastgesteld en gecontroleerd. Hij heeft ook de volmachten opgesteld. De notaris mocht hierop vertrouwen. De motieven voor de transacties waren duidelijk. Er is KvK-onderzoek gedaan en de notaris heeft onverplicht nader (cliënt)onderzoek gedaan naar de motieven voor de verkoop. Nu de notaris voldoende onderzoek heeft gedaan, is dit klachtonderdeel ongegrond.

overtreding meldingsplicht ongebruikelijke transacties (MOT) ex artikel 16 Wwft

5.11 Gebleken is dat de notaris de subjectieve indicatoren heeft gesignaleerd en naar aanleiding daarvan onderzoek heeft verricht. Onvoldoende bleek dat er grond was om te veronderstellen dat er sprake was van witwassen. De notaris heeft erkend dat er niet altijd een uitgebreid verslag van het onderzoek in de dossiers aanwezig is. Met een dergelijk uitgebreid verslag had de notaris de klacht van het BFT op dit punt wellicht eerder kunnen weerleggen. Inmiddels heeft de notaris zijn praktijkvoering onder de loep genomen en deze aangescherpt en verbeterd. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

overige (samenhangende) onzorgvuldigheden te weten Belehrung en onzorgvuldigheid

5.12 Uit de dossiers is gebleken dat partijen in de obligatoire fase zich hebben laten bijstaan door een eigen advocaat. De concepten en de nota van afrekening in beide dossiers zijn voor het passeren naar beide advocaten gestuurd met het verzoek het met hun cliënten te bespreken en daarop akkoord te geven. Zo nodig stonden cliënten in cc. Gebleken is dat de correspondentie met de notaris door de advocaat met partijen is gedeeld. Partijen zijn allebei niet consumenten en in die situatie is niet ongebruikelijk dat de notaris alleen met advocaten van partijen communiceert. Het feit dat een verslag van het onderzoek ontbreekt is niet direct tuchtrechtelijk verwijtbaar nu een dergelijk verslag op zich niet is vereist mits de notaris wel op een andere wijze kan aantonen dat en welke onderzoekshandelingen hij heeft uitgevoerd. Daarnaast geldt dat de notaris al stappen heeft gezet om dit onderdeel in zijn bedrijfsvoering te verbeteren. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

6. Maatregel

6.1 De gegronde klachtonderdelen met betrekking tot dossier 1 rechtvaardigen naar het oordeel van de Kamer een maatregel. De Kamer acht de maatregel van berisping passend en geboden. Door in dit dossier niet te voldoen aan de poortwachtersrol van de notaris heeft de notaris de kernwaarden van het notariaat (zorgvuldigheidsplicht, onderzoeksplicht en meldingsplicht) geschaad. Daarnaast neemt de Kamer in aanmerking dat de notaris eerder tuchtrechtelijke maatregelen opgelegd heeft gekregen maar ook dat dit wat verder in het verleden ligt.

6.2 Verder ziet de Kamer aanleiding om de notaris, gelet op artikel 103b, eerste lid, onder b, van de Wna en de Richtlijn kostenveroordeling Kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 2.000,-. De Kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) te Utrecht.

BESLISSING

De Kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht deels ongegrond en deels gegrond;

legt de notaris de maatregel van berisping op;

veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 2.000,-.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.F. Koekebakker voorzitter, S.H. Poiesz, L.R. Lard, M.R.H. Krans en M. Zwankhuizen, in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2024.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.

Berichten over uw Buurt

Dienstverlening

Beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden

ECLI:NL:TNORDHA:2024:9 Kamer voor het notariaat Den Haag 23-32