ECLI:NL:TNORARL:2024:40 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/435166 / KL RK 24-56

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2024:40
Datum uitspraak:	23-12-2024
Datum publicatie:	18-02-2025
Zaaknummer(s):	C/05/435166 / KL RK 24-56
Onderwerp:	Overig, subonderwerp: Algemeen/tuchtrechtelijk toezicht voorzitter Kamer van Toezicht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klagers hebben hun woning verkocht en de kandidaat-notaris opdracht gegeven voor de levering. De koper heeft een waarborgsom gestort op de derdengeldenrekening van de notaris. Een maand voor de overdracht heeft koper aan klagers bericht dat zij de koopovereenkomst eenzijdig ontbindt dan wel vernietigd op grond van dwaling dan wel (tevens) bedrog. Klagers hebben bezwaar gemaakt en vragen de kandidaat-notaris om de waarborgsom niet te retourneren aan koper. De notaris heeft bij de KNB advies ingewonnen. De koper heeft laten weten dat zij de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd en daarmee is de grondslag voor verschuldigdheid van de waarborgsom weg. De waarborgsom kan niet worden vastgehouden op grond van artikel 25 lid 4 Wet op het Notarisambt (Wna). Zolang de vernietiging niet wordt teruggedraaid door een rechterlijk oordeel kan de koper de waarborgsom terugvragen. De kandidaat-notaris stuurt klagers een bericht dat ze geen gehoor kan geven aan het verzoek van klagers indien de koper de waarborgsom terugvraagt. Koper verzoekt de kandidaat-notaris nog diezelfde dag om de waarborgsom terug te geven en de notaris heeft aan dit verzoek voldaan. Klagers verwijten de kandidaat-notaris dat zij in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht, door – in strijd met artikel 11.5 van de koopovereenkomst – de waarborgsom uit te keren aan de koper zonder dat zij hiervoor een gezamenlijke opdracht van klagers en de koper had en terwijl zij wist dat klagers het niet eens waren met de ontbinding/vernietiging van de koopovereenkomst door de koper.Bij de beoordeling van de klacht acht de kamer de tijdlijn van de gebeurtenissen van belang.De kamer acht het verwijtbaar dat de kandidaat-notaris het advies vervolgens een week heeft laten liggen en pas een dag voor de overdracht met klagers heeft gedeeld, waarna zij nog diezelfde dag de waarborgsom heeft overgeboekt naar de koper nadat de koper dit had verzocht. De kamer is van oordeel dat deze termijn tussen het delen van het advies met klagers en het overboeken van de waarborgsom, te kort is aangezien de kandidaat-notaris wist dat klagers bezwaar hadden tegen de ontbinding van de overeenkomst en het overboeken van de waarborgsom. Door te handelen zoals zij heeft gehandeld, heeft de kandidaat-notaris klagers de mogelijkheid ontnomen om zich - voordat de waarborgsom zou worden teruggeboekt - juridisch te oriënteren en eventuele vervolgstappen te zetten, zoals het in overleg gaan met de koper of het nemen van stappen om de waarborgsom zeker te stellen. Klacht gegrond en waarschuwing.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: C/05/435166 / KL RK 24-56

beslissing van de kamer voor het notariaat

op de klacht van

1. [klager 1]

wonende in [woonplaats],

klager,

gemachtigde: L. Verhaaren,

2. [klaagster 2],

wonende in [woonplaats],

klaagster,

gemachtigde: L. Verhaaren,

tegen

mr. R.B.M. Harnischmacher,

kandidaat-notaris te [plaatsnaam],

verweerder,

gemachtigde: mr. M.A. de Mik en mr. J.G. Geertsma.

Partijen worden hierna gezamenlijk klagers en de kandidaat-notaris genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de klacht van 19 april 2024, met bijlagen 1 tot en met 7,
• het verweerschrift met bijlagen van de kandidaat-notaris, van 19 juni 2024,
• de aanvullende producties 8 en 9 van klagers, ingekomen op 4 oktober 2024.

1.2. De klachtzaak is ter zitting van 18 oktober 2024 behandeld, waarbij zijn verschenen klagers met hun gemachtigde enerzijds en de kandidaat-notaris en haar gemachtigde anderzijds. Tevens waren in de zaal als toehoorders aanwezig een collega van mr. Verhaaren en een notaris van het kantoor van de kandidaat-notaris, mr. Van Eldik.

2. De feiten

2.1. Klagers hebben hun woning te [woonplaats] verkocht aan [naam koper] (hierna: de koper). De koper heeft (het kantoor van) de kandidaat-notaris opdracht gegeven voor de notariële levering van de woning op 23 augustus 2023.

2.2. In de NVM-koopovereenkomst die klagers en de koper hebben ondertekend op 10 juni 2023 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding

(…)

11.5. De notaris wordt bij dezen verplicht, en voor zover nodig door partijen onherroepelijk

gemachtigd, om:

(…)

d. indien beide partijen tekortschieten of de notaris onvoldoende kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet dan wel of er sprake is van tekortschieten, - behoudens eensluidende betalingsopdracht van partijen - de bankgarantie of waarborgsom onder zich te houden totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist aan wie hij het bedrag moet afdragen. (…)”

2.3. De koper heeft conform artikel 5.1 van de koopovereenkomst een waarborgsom van € 49.900,00 gestort op de kwaliteitsrekening van de kandidaat-notaris.

2.4. Bij brief van 21 juli 2023 heeft de koper aan klagers geschreven dat zij de koopovereenkomst eenzijdig ontbindt dan wel vernietigt op grond van dwaling dan wel (tevens) bedrog. De redenen hiervoor zijn dat uit het taxatierapport is gebleken dat de woning niet – zoals was vermeld – is gebouwd in 2004 maar in 1958, dat de vloeroppervlakte kleiner is dan aangegeven, dat de woning minder waard is dan de koopprijs, en dat de woning geen woonbestemming heeft maar een recreatiewoning is waarin permanente bewoning is toegestaan, waardoor de hypotheekrente hoger zal zijn. Bij brief van 1 augustus 2023 hebben klagers bezwaar gemaakt tegen deze vernietiging/ontbinding.

2.5. Bij e-mailbericht van 4 augustus 2023 hebben klagers de kandidaat-notaris geschreven dat de koper de koopovereenkomst niet wil naleven en de kandidaat-notaris dringend verzocht om de waarborgsom niet te retourneren aan de koper.

2.6. Bij e-mailbericht van 7 augustus 2023 heeft de kandidaat-notaris klagers geschreven dat zij bericht heeft ontvangen dat de koopovereenkomst wordt ontbonden, zij het dossier ‘on hold’ heeft gezet en zij wacht op nadere berichtgeving.

2.7. Op 11 augustus 2023 heeft de kandidaat-notaris omtrent deze casus juridisch advies ingewonnen bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB). Op 15 augustus 2024 heeft zij het advies ontvangen van het juridisch bureau dat in opdracht van de KNB dergelijke adviesaanvragen behandelt (hierna: het advies). Dit advies luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Vernietiging van een overeenkomst kan buitengerechtelijk plaatsvinden, zie art. 3:49 BW, tenzij de koopovereenkomst is ingeschreven, zie art. 3:50 lid 2 BW. Ik ga ervan uit dat de koopovereenkomst niet is ingeschreven. Berusting in de vernietiging is niet nodig. De bal ligt na de buitengerechtelijke vernietiging bij de wederpartij als die vindt dat de vernietiging ten onrechte heeft plaatsgevonden. Die partij moet (uiteindelijk, als ze er niet uitkomen) initiatief nemen om de vraag of de vernietiging terecht was, aan de rechter voor te leggen.

(…)

De grondslag voor de verschuldigdheid van de waarborgsom ligt in de koopovereenkomst. Als die is vernietigd, is er ook geen grondslag meer voor het vasthouden van de waarborgsom. Omdat er nog een mogelijkheid bestaat dat de verkoper de zaak aan de rechter voorlegt en dat wordt beslist dat de vernietiging ten onrechte heeft plaatsgevonden, vult het notariaat de zorgplicht jegens de verkoper meestal zo in dat die waarborgsom zo lang als mogelijk wordt vastgehouden. U moet de koper ook informeren over de risico’s die zijn verbonden aan het terugvragen van de waarborgsom. Als de buitengerechtelijke ontbinding later blijkt ten onrechte te zijn geweest, dan heeft de koper niet aan zijn verplichting om een waarborgsom te storten voldaan en dat kan dan weer leiden tot schadeplichtigheid. Maar als de koper erop staat die waarborgsom terug te krijgen, dan kunt u dat niet tegenhouden. zie art. 25 lid 4 Wna. Het is dan (zo lang de buitengerechtelijke vernietiging niet is teruggedraaid door de rechter) immers zijn geld dat hij terugvraagt. Zoals gezegd werkt buitengerechtelijke vernietiging zonder dat berusting of iets dergelijks nodig is.”

2.8. Bij e-mailbericht van 22 augustus 2023, 8:39 uur, heeft de kandidaat-notaris aan klagers geschreven dat zij overlegd heeft met de KNB. De koper heeft laten weten dat zij de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd en daarmee is de grondslag voor verschuldigdheid van de waarborgsom weg. De waarborgsom kan niet worden vastgehouden op grond van artikel 25 lid 4 Wet op het Notarisambt (Wna). Zolang de vernietiging niet wordt teruggedraaid door een rechterlijk oordeel kan de koper de waarborgsom terugvragen. De kandidaat-notaris schrijft dat zij daarom geen gehoor kan geven aan het verzoek van klagers indien de koper de waarborgsom terugvraagt.

2.9. In reactie hierop hebben klagers bij e-mailbericht van 22 augustus 2023, 8:49 uur, aan de kandidaat-notaris geschreven dat zij verbaasd zijn over het bericht en dit onmiddellijk gaan voorleggen aan hun advocaat.

2.10. Bij e-mailbericht van 22 augustus 2023, 16:31 uur, heeft de kandidaat-notaris aan klagers laten weten dat koper uitdrukkelijk heeft verzocht om de waarborgsom aan de koper terug te geven en dat dit is gebeurd.

2.11. Bij e-mailbericht aan de kandidaat-notaris van 23 augustus 2023 hebben klagers geprotesteerd en de kandidaat-notaris verzocht het terugstorten terug te draaien. Voor het geval dat dit niet mogelijk is, stellen klagers de kandidaat-notaris aansprakelijk voor alle schade die klagers hierdoor lijden. In het e-mailbericht wordt verwezen naar een brief van 18 augustus 2023 aan de koper waarin een laatste ingebrekestelling met sommatie tot nakoming zou staan.

2.12. De kandidaat-notaris heeft in haar reactie van 23 augustus 2023 verwezen naar haar e-mailberichten van 22 augustus 2023 en geschreven dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het advies.

2.13. In het vonnis van 11 september 2024 (zaaknummer C/05/426286 / HA ZA 23-451) heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld – samengevat – dat de buitengerechtelijke ontbinding/vernietiging van de koopovereenkomst door de koper niet rechtsgeldig is en dat de koper aan klagers als verkopers een (gematigde) contractuele boete moet betalen van € 20.000,00.

3. De klacht en het verweer

3.1. Klagers verwijten de kandidaat-notaris dat zij in strijd heeft gehandeld met hetzij enige wettelijke bepaling, hetzij haar zorgplicht, door – in strijd met artikel 11.5 van de koopovereenkomst – de waarborgsom uit te keren aan de koper zonder dat zij hiervoor een gezamenlijke opdracht van klagers en de koper had en terwijl zij wist dat klagers het niet eens waren met de ontbinding/vernietiging van de koopovereenkomst door de koper.

Klagers hebben in een e-mailbericht van 4 augustus 2023 aan de kandidaat-notaris bericht dat zij zich verzetten tegen de ontbinding/vernietiging en dat zij nooit een betalingsopdracht voor het terugstorten van de waarborgsom aan de kandidaat-notaris hebben verstrekt. Klagers en de koper zijn inmiddels in een juridische strijd verwikkeld. Door de handelwijze van de kandidaat-notaris is het onduidelijk of klagers – als zij in het gelijk worden gesteld – de contractuele boete op de koper kunnen verhalen.

3.2. De kandidaat-notaris voert aan dat de klacht ongegrond moet worden verklaard omdat zij zorgvuldig heeft gehandeld. Ze heeft advies ingewonnen en bewijsstukken opgevraagd om zich ervan te vergewissen of de koopovereenkomst was vernietigd. Nadat de kandidaat-notaris werd geïnformeerd over het geschil tussen de koper en klagers, heeft zij op 11 augustus 2023 via de website van de KNB advies gevraagd hoe te handelen bij een koopovereenkomst die mogelijk wordt vernietigd. Het advies heeft zij op 15 augustus 2023 ontvangen. De koper heeft op 17 augustus 2023 aan de kandidaat-notaris de opdracht tot levering ingetrokken en de kandidaat-notaris onderbouwd verzocht om de waarborgsom aan haar terug te storten. Op 21 augustus 2023 heeft de koper dit laatste nogmaals verzocht. De kandidaat-notaris heeft gehandeld conform het advies van 15 augustus 2023 en dit heeft zij ook aan klagers gecommuniceerd in haar e-mailbericht van 22 augustus 2023 (8:39 uur). Voor zover de kandidaat-notaris bekend hadden klagers de onderbouwde vernietiging/ontbinding nog niet gemotiveerd bestreden op 22 augustus 2023. De koopovereenkomst was vernietigd (en dit leek ook niet ongefundeerd te zijn gebeurd) waardoor de grondslag voor de waarborgsom verviel en artikel 11.5 sub d niet meer van toepassing was. De kandidaat-notaris kon de koper niet weigeren en heeft op 22 augustus 2023 de waarborgsom laten terugstorten. Hierna heeft de kandidaat-notaris vervolgens een e-mailbericht van 23 augustus 2023 van klagers ontvangen.

3.3. Op de toelichting op de klacht door klager en het verweer daartegen van de kandidaat-notaris zal de kamer hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingaan.

4. De beoordeling

4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en de andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen.

4.2. Bij de beoordeling van de klacht acht de kamer de tijdlijn van de gebeurtenissen van belang. De kandidaat-notaris heeft op 15 augustus 2023 het advies ontvangen. Uit dit advies volgen enkele opties en als conclusie – samengevat – dat de grondslag voor verschuldigdheid van de waarborgsom in de koopovereenkomst ligt en dat als die is vernietigd en de koper de waarborgsom terug wil, de kandidaat-notaris dat met het oog op artikel 25 lid 4 Wna niet kan tegenhouden. De kandidaat-notaris mocht op dit advies vertrouwen. De kandidaat-notaris heeft ter zitting aangegeven dat ze het advies op 16 augustus 2023 heeft gezien. De kamer acht het verwijtbaar dat de kandidaat-notaris het advies vervolgens een week heeft laten liggen en pas op 22 augustus 2023 om 8:39 uur (een dag voor de overdracht) met klagers heeft gedeeld, waarna zij nog diezelfde dag (16:31 uur) de waarborgsom heeft overgeboekt naar de koper nadat de koper dit had verzocht. De kamer is van oordeel dat deze termijn tussen het delen van het advies met klagers en het overboeken van de waarborgsom, te kort is aangezien de kandidaat-notaris wist dat klagers bezwaar hadden tegen de ontbinding van de overeenkomst en het overboeken van de waarborgsom. Dat klagers nog niet inhoudelijk hadden aangegeven op welke gronden volgens hen de ontbinding niet rechtsgeldig was, maakt dat niet anders.

4.3. Het had in deze zaak voor de hand gelegen om het advies direct na lezing op 16 augustus 2023 met klagers en de koper te delen en om klagers te vragen om een toelichting waarom de ontbinding volgens hen geen doel kon treffen. De kandidaat-notaris had vervolgens een week moeten wachten om klagers de gelegenheid te geven om op het advies te reageren en hun standpunt aan de kandidaat-notaris duidelijk te maken. Op basis van een eventuele reactie van klagers zou de kandidaat-notaris een (beter doordachte) beslissing kunnen nemen over de vraag of zij de waarborgsom langer onder zich diende te houden. Door te handelen zoals zij heeft gehandeld, heeft de kandidaat-notaris klagers de mogelijkheid ontnomen om zich - voordat de waarborgsom zou worden teruggeboekt - juridisch te oriënteren en eventuele vervolgstappen te zetten, zoals het in overleg gaan met de koper of het nemen van stappen om de waarborgsom zeker te stellen. Dat de kandidaat-notaris alleen met koper heeft gecommuniceerd en niet (tegelijk) ook met klagers, rekent de kamer haar ook aan.

Conclusie en maatregel

4.4. Al met al blijkt uit het voorgaande dat de kandidaat-notaris haar zorgplicht heeft geschonden door niet (ook) de belangen van klagers voldoende in het oog te houden. De kamer acht dit alles tuchtrechtelijk verwijtbaar en zal de klacht dan ook gegrond verklaren.

4.5. Naar het oordeel van de kamer is het opleggen van een maatregel geïndiceerd. Wel is de kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris gezien haar beperkte ervaring, in dit dossier meer begeleiding van de notaris had moeten krijgen. Dit was een ingewikkelde kwestie en hier was een grotere rol weggelegd voor de notaris. De kamer houdt hier rekening mee en acht de maatregel van waarschuwing passend.

Kostenveroordeling ter behoeve van klagers

4.6. Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de kandidaat-notaris op grond van artikel 99 lid 5 Wna het door klagers betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen te vergoeden.

4.7. De kamer ziet aanleiding om de kandidaat-notaris voorts, gelet op artikel 103b lid 1 aanhef en sub a Wna en de richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat per 1 januari 2021, te veroordelen in de volgende kosten:

- De kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50,00;

- De kosten die klagers hebben moeten maken voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op 1 punt voor het opstellen en indienen van de klacht en de bijstand ter zitting met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 2. De kamer kent dus een bedrag van € 1.050,00 toe.

4.8. De kandidaat-notaris dient het griffierecht en de genoemde kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klagers te vergoeden. Klagers dienen daarvoor tijdig hun rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de kandidaat-notaris.

Kostenveroordeling ten behoeve van de kamer

4.9. Verder ziet de kamer aanleiding om de kandidaat-notaris, gelet op artikel 103b lid 1 aanhef en sub b Wna en de richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat per 1 januari 2021, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 2.000,00, met een wegingsfactor 1. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De kandidaat-notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.

4.10. Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:

• verklaart de klacht gegrond;

• legt de kandidaat-notaris op de maatregel van waarschuwing;

• veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.6 en 4.8 bepaald;

• veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling van de kosten van klagers, vastgesteld op een bedrag van € 50,00, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.7 en 4.8 bepaald;

• veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling van de kosten van € 1.050,00 van de aan klagers door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.7 en 4.8 bepaald;

• veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op een bedrag van € 2.000,00, op de wijze en binnen de termijn als bepaald onder 4.9.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.L. Braaksma, voorzitter, R.C.C. van Leest, M.R.H. Goossens, mr. B.B. van Dis, J.P.W.H.T. Becks, leden, en in tegenwoordigheid van mr. M.C.R. van Lent (secretaris), door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 23 december 2024.

De secretaris De voorzitter

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.