ECLI:NL:TAHVD:2024:294 Hof van Discipline 's Gravenhage 240063

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2024:294
Datum uitspraak:	16-12-2024
Datum publicatie:	13-01-2025
Zaaknummer(s):	240063
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in overige hoedanigheden
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaat als onderzoeker. Het hof oordeelt niet over de vraag of verweerster voldoende duidelijk is geweest over haar hoedanigheid, omdat dat oorspronkelijk niet voorlag als klacht. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat verweerster in haar optreden onzorgvuldig heeft gehandeld en niet is gebleken dat verweerster klagers werkelijk op het verkeerde been heeft gezet. Wat betreft het verwijt dat onvoldoende deskundig zou zijn geweest geldt dat verweerster terecht andere strafrechtadvocaten heeft ingeschakeld voor zover zij op dat onderwerp over onvoldoende expertise beschikte. Beroep faalt, klacht ongegrond.

Beslissing van 16 december 2024
in de zaak 240063

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klagers

gemachtigde 1: mr. D.J.P. van Omme, advocaat te Amsterdam
gemachtigde 2: mr. J.G. Geertsma, advocaat te Amsterdam

tegen:

verweerster

gemachtigde: mr. L.J. Böhmer, advocaat te Amsterdam

1 INLEIDING

1.1 Klagers waren in dienst van RRF, een spoorwegonderneming die gebruik maakt van de spoorweginfrastructuur van ProRail. Toen een belemmering ontstond op een door RRF gebruikt traject, bood ProRail een compensatieregeling. Bij ProRail ontstond op enig moment het vermoeden dat sprake was van malversaties bij het gebruik van deze compensatieregeling; er zou gebruik zijn gemaakt van valse facturen. Dit vermoeden leidde tot een aangifte van ProRail tegen klagers, maar ook tot een onderzoek naar de gang van zaken in opdracht van GW, het moederbedrijf van RRF. Dit onderzoek is verricht door verweerster en een notaris. Klagers verwijten verweerster, zakelijk weergegeven, dat zij klagers onvoldoende heeft geïnformeerd over het doel, de reikwijdte en de aard van het onderzoek en dat de kwaliteit van het onderzoek niet deugt.

1.2 Het hof zet eerst het verloop van de procedure bij de raad en het hof uiteen. Vervolgens zet het hof op een rij: de feiten, de klacht en de beoordeling van de raad. Daarna volgen de redenen waarom klagers in beroep zijn gekomen en hoe het hof daarover oordeelt.

2 DE PROCEDURE

Bij de raad van discipline

2.1 De Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (hierna: de raad) heeft in de zaak tussen klager en verweerder (zaaknummer: 23-554/A/A) een beslissing gewezen op 22 januari 2024. In deze beslissing is de klacht van klager in alle onderdelen ongegrond verklaard.

2.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2024:17 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

Bij het hof van discipline

2.3 Het beroepschrift van klagers tegen de beslissing is op 19 februari 2024 ontvangen door de griffie van het hof.

2.4 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- het verweerschrift van verweerster;
- de e-mail van 8 oktober 2024, met bijlagen, van de zijde van klager;
- de e-mail van 11 oktober 2024, van de zijde van verweerster.

2.5 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 21 oktober 2024. Daar zijn klagers verschenen, bijgestaan door mr. D.J.P. van Omme en mr. J.G. Geertsma en is verweerster verschenen, bijgestaan door mr. L.J. Böhmer en mr. R.M. de Kort. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3 FEITEN

Het hof stelt de volgende feiten vast.

3.1 Klagers zijn beiden werkzaam geweest bij Rotterdam Rail Feeding B.V. (hierna: RRF). Klager 1 was werkzaam in de functie van de director finance en klager 2 als de managing director van RRF. RRF is een spoorwegonderneming die op basis van een met ProRail gesloten overeenkomst gebruik maakt van door ProRail beheerde spoorweginfrastructuur.

3.2 [GW] (hierna: GW) is (indirect) aandeelhoudster van RRF.

3.3 Op 12 april 2021 heeft ProRail aangifte bij het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) gedaan tegen het bestuur van RRF wegens het plegen van valsheid in geschrift (vervalsing van facturen). Dezelfde dag heeft ProRail aan klager 1 een brief gestuurd waarin hij persoonlijk wordt beschuldigd van het aansporen tot de factuurvervalsing.

3.4 Op 13 april 2021 heeft ProRail de CEO van GW schriftelijk geïnformeerd over de beschuldigingen aan het adres van het bestuur van RRF.

3.5 Op 3 mei 2021 heeft GW aan het kantoor van verweerster (hierna: kantoor S) en aan een ander kantoor (hierna: kantoor T) opdracht gegeven een feitenonderzoek (een fact finding investigation) uit te voeren naar de beschuldigingen tegen het bestuur van RRF.

3.6 Op 10 mei 2021 is in opdracht van ProRail een tussentijds rapport opgesteld door bedrijfsrecherchebureau H (hierna: bureau H) naar aanleiding van de signalen van fraude bij RRF.

3.7 Op 27 mei 2021 heeft de general counsel van GW klager 2 geïnformeerd over het naderende feitenonderzoek. In dit bericht worden verweerster en (namens kantoor T) mr. AHC (notaris) aan klager 2 geïntroduceerd. In het bericht staat, voor zover relevant:
“(…) Following receipt of the ProRail allegations and the underlying evidence they produced, [GW] decided that it needed to look into this matter in its capacity of shareholder. [GW] instructed external counsel, [verweerster] and [mr. AHC] civil law notary [kantoor T], to review the documents ProRail provided. We have concluded that the information and evidence provided are of a nature that requires further investigation. At this point in time the information specifically points at [klager 1] being involved, aware and/or responsible for the invoicing process that led to the allegations of fraud and the notification to the DA.
The key objective of the (counter) investigation will be:
1. understand what occurred in the process of the Waalhaven Claim;
2. counter-investigate the allegations raised by ProRail and to request those involved to verify and respond to the allegations;
3. restore the relationship with ProRail;
4. prevent (further) reputation damage to RRF, its management and the wider [GW] group.

As a matter of pivotal importance, all matters relating to and pending the investigation are of a strict confidential nature as we need to secure an objective and fair investigation process. This means that throughout the investigation no information may be shared or disclosed with anyone without the prior written consent of [GW] legal and the investigation team.
At this stage, the focus of the investigation will be on the invoicing process. As regards our investigation approach, we intend to conduct a number of interviews with those employees who we have identified (...)
The purpose of these interviews is to get a clear and truthful picture of what has happened – not to make judgments about guilt or innocence. (…) The interviews will not be ‘confidential or privileged’ as they will be used for purpose of the investigation and may be used for company decisions and disciplinary or other measures. (…)”

3.8 Met een e-mail van 10 augustus 2021 heeft GW klager 1 op de hoogte gesteld van de stand van zaken van het onderzoek. Uit het bericht blijkt dat een aantal medewerkers is geïnterviewd. Verder wordt klager 1 verzocht om te reageren op het rapport van bureau H. Hetzelfde verzoek is ook voorgelegd aan klager 2. In het bericht staat verder:
“(…) Our objective is to identity a comprehensible explanation for the expenses that RRF incurred and submitted to ProRail for additional compensation (i.e. excess of the ProRail compensation scheme). ProRail is of the opinion that RRF submitted false invoices/expenses for which it accuses RRF’s executive management of having committed criminal invoice fraud and you personally for having directed the alleged forgery in involved. ProRail has also filed a criminal report of fraud with the District Attorney against RRF’s executive management for the same alleged invoice fraud. (…)”

3.9 Bij e-mailbericht van 24 september 2021 heeft verweerster klager 1 geïnformeerd over het onderzoek. Verweerster schrijft in dit bericht aan klager, voor zover relevant:
“(…) Zoals bij u bekend heeft [GW] [kantoor S] ingeschakeld om onderzoek te doen naar feiten en omstandigheden aangaande het facturatieproces (inclusief inkoopfacturen) van [RRF] in relatie tot de infrastructurele beperkingen op de Waalhaven in de periode september 2019 tot en met maart 2021. Het feitenonderzoek vindt plaats door en onder leiding van [kantoor S], met ondersteuning van [kantoor T]. In de bijlage treft u een Protocol aan met daarin verdere informatie over de wijze waarop het feitenonderzoek wordt verricht. (…).”
Bij het bericht aan klager 1 is een “Protocol inzake feitenonderzoek (…)” (hierna: het protocol) gevoegd.

3.10 Op 27 september 2021 heeft mr. [G] (mr. G) aan verweerster meegedeeld dat hij bijstand verleent aan klagers en dat hij voorafgaand aan de interviews inhoudelijk overleg wil voeren met zijn cliënten en dat daarom het al geplande gesprek de volgende dag met klager 1 geen doorgang kan vinden.

3.11 Bij e-mailbericht van 12 oktober 2021 heeft verweerster klager 2 op vergelijkbare wijze als klager 1 geïnformeerd over het onderzoek en uitgenodigd voor een interview. Bij het bericht aan klager 2 is het protocol gevoegd.

3.12 Het protocol luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1. Dit protocol is opgesteld t.b.v. de afrondende fase van het feitenonderzoek en de in verband hiermee te houden interviews, waaronder het interview met de statutair bestuurder van RRF (‘CEO’) en de financieel directeur van RRF (‘CFO’) en eventuele vervolginterviews (…)
4. Het onderzoek richt zich op het facturatieproces (inclusief inkoopfacturen) van RRF in relatie tot de infrastructurele beperkingen op de Waalhaven in de periode september 2019 tot en met maart 2021. Directe aanleiding is de aangifte door ProRail d.d. 14 april 2021 bij het Openbaar Ministerie, en het daaraan gehechte rapport van [bureau H].
5. Doel van het onderzoek is feitenverzameling zodat [GW] zich een oordeel kan vormen over de aantijgingen zoals opgenomen in de aangifte.
6. Naast het afnemen van interviews, bestaat het feitenonderzoek uit documentenonderzoek. (…)
23. De verslaglegging/rapportage is in principe alleen voor intern gebruik, maar kan ook extern worden gebruikt als de opdrachtgever dat noodzakelijk acht. (…)
28. Voor zover noodzakelijk, nuttig of door de onderzoekers wenselijk geacht, zal de schriftelijke reactie in het rapport worden verwerkt.
29. Indien personen prijs stellen op aanhechting van de schriftelijke reactie op het conceptrapport, zullen onderzoekers dat in beginsel doen. De onderzoekers behouden zich het recht voor om ook in andere gevallen een schriftelijke reactie aan het rapport te hechten. (…)
32.In de loop van het onderzoek kunnen er feiten of omstandigheden blijken te zijn, of zich situaties voordoen, waarin niet is voorzien. De onderzoekers behouden zich dan ook het recht voor om van dit protocol af te wijken. (…)”

3.13 Klager 1 is geïnterviewd op 11, 13, 19 en 20 oktober 2021. Klager 2 is geïnterviewd op 13 en 22 oktober 2021.

3.14 In vervolg op de gesprekken heeft daarover correspondentie plaatsgevonden per e-mail. Daarin schreef verweerster aan mr. G:
op 19 november 2021:
“Bijgaand de finale gespreksverslagen van [klager 1]. We hebben met uitzondering van 1 verwijdering al zijn revisies overgenomen. Graag ontvangen we de bevestiging zijdens [klager 1] dat deze versie nu finaal is.”
op 23 november 2021:
“Bijgaand het transcript van de interviews met [klager 2] retour. In de kantlijn de opmerkingen dezerzijds als ook vragen die opkwamen bij lezing van de revisies zijdens [klager 2]. (…)
Ik zie graag morgen de finale reactie van [klager 2] op het transcript tegemoet, zodat we die uiterlijk donderdag kunnen finaliseren.”
op 24 november 2021:
“(…) ik heb enige tijd geleden gevraagd om alle relevante policies waaronder ook de code of conduct en eventuele supplier codes. Zijn die er? Zo ja dan ontvang ik die ook graag vandaag. (…)”
op 30 november 2021 (om 17:18 uur):
“Bijgaand de gespreksverslagen van [klager 2] retour. Ik heb de meeste opmerkingen verwerkt. Daar waar ik dat niet heb gedaan heb ik erbij gezet waarom. Ik heb bepaalde verwijderingen ook niet doorgevoerd omdat ik die belangrijk vind voor het feitenonderzoek.
Verder constateer ik ook dat [klager 2] op een aantal vragen geen antwoord heeft gegeven of willen geven. Waar relevant, neem ik dat mee in het rapport.
Ik ontvang graag voor vrijdag 3 december 2021 akkoord van [klager 2] op deze finale versie van het transcript.”
op 30 november 2021 (om 17:22 uur):
“Ik ben nog steeds in afwachting op het akkoord op het finale gespreksverslag van [klager 1]. Waarom laat dit op zich wachten?
Ik ontvang graag voor vrijdag 3 december 2021 zijn akkoord op het verslag en zijn antwoorden op de excel-bestanden die ik hem vorige week zond.”

3.15 Bij e-mailbericht van 2 december 2021 om 17:03 uur schrijft mr. G aan verweerster:
“(…) Namens [klager 1] kan ik onder de navolgende opmerkingen akkoord geven op het verslag. (…)
Wat betreft de aanvullende vragen met betrekking tot de excel documentatie laat [klager 1] weten dat hij deze van u via mij heeft ontvangen en op hoofdlijnen heeft bekeken. Voor zover hij het dit kan overzien, kende hij deze niet en kent hij dit niet. Hij heeft ook geen kennis of betrokkenheid bij de data dumps en kan dit als zodanig dus ook niet beoordelen. (…) De voorlopige conclusie die kennelijk in de vraagstelling verscholen ligt kan hij derhalve ook niet op voorhand als juist aannemen, zodat hij er nu ook niet nader feitelijk op kan reageren. (…)”

3.16 Diezelfde dag, in een e-mailbericht om 17:16 uur schrijft mr. G aan verweerster:
“Namens cliënt, [klager 2], geef ik u het volgende te kennen. Cliënt kan zich ten gronde niet kan verenigen met de laatste versies van de gespreksverslagen. (…)
Graag wordt hij ook in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de concept rapportage zodat hij hierop conform afspraak in het kader van wederhoor zijn input kan geven. (…).”

3.17 Bij e-mailbericht van 7 december 2021 heeft verweerster aan mr. G bericht dat zij van het OM een kopie van de stukken betreffende de mailboxen van klagers heeft ontvangen en dat zij hier nog op zal terugkomen en zal voorleggen voor een reactie aan klagers.

3.18 Op 21 december 2021 heeft verweerster e-mailberichten uit de via het OM verkregen mailboxen van klagers aan klagers doorgestuurd. Zij konden daarop hun reactie geven.

3.19 Klager 2 heeft op 21 december 2021 op het voorgaande bericht gereageerd met:
“(…) In het kader van het onderzoek vanuit het OM heeft RRF met toestemming van de betrokken RRF medewerkers de mailboxen van [klagers] gedeeld met het door de aandeelhouder van RRF, de firma [GW] kantoor [Y]. Dit enkel ter vertrouwelijke deling met het OM in het kader van de volledige medewerking van zowel RRF als betrokken medewerkers met het onderzoek. Ik ben hedenochtend door [GW] (…) geïnformeerd dat deze mailboxen van voorgenoemde RRF medewerkers klaarblijkens ook door u zijn verkregen en op grond hiervan wilt U diverse medewerkers van RRF aanvullende vragen stellen cq voorleggen. Nadrukkelijk stel ik hierbij dat het klaarblijkelijk delen van de inhoud van de individuele mailboxen van voorgenoemde RRF medewerkers door de aandeelhouder van RRF en/of [Y] uitgevoerd is zonder RRF te informeren (met mij als wettelijke vertegenwoordiger) en zonder individuele toestemming aan de betrokken medewerkers te vragen. Zeer kwalijk dat dit niet gebeurd is en wij behouden ons het recht zowel als RRF als namens de individuele werknemers hier in een later stadium op terug te komen.”

3.20 Klager 1 heeft in een reactie op het voorgaande bij e-mailbericht van 23 december 2021 gestuurd dat hij niemand toegang heeft gegeven tot het inzien van zijn mailbox. In een bijgevoegd document geeft hij zijn feedback op de mailberichten.

3.21 Klager 2 heeft op 23 december 2021 zijn commentaren op de betreffende e-mailberichten gedeeld met verweerster.

3.22 Bij e-mailberichten van 7 januari 2022 heeft een collega van verweerster een eerste concept van het onderzoeksrapport aan klagers gestuurd en hen gevraagd om hierop commentaar te leveren.

3.23 Bij e-mailberichten van 11 januari 2022 heeft verweerster een eerste concept onderzoeksrapport aan klagers gestuurd waarin hen wordt gevraagd om hierop commentaar te geven.

3.24 Bij brieven van 6 februari 2022 aan verweerster en aan mr. AHC heeft mr. G namens klagers een reactie gegeven op het eerste concept van het onderzoeksrapport. Mr. G, heeft in beide brieven het volgende geschreven over de onderzoekers:
“ (…) In the draft report is stated that [kantoor S] assisted [GW] in two matters prior to conducting its internal investigation at RRF. [GW] indirectly holds 100% of the shares of RRF. [Klager 1] understands from this information that [kantoor S] does not act as a full independent external investigator, although it is mentioned that [kantoor S] does not represent or has represented RRF in the past. (…)”.

3.25 Bij e-mailbericht van 11 februari 2022 heeft een kantoorgenoot van verweerster aan mr. G bericht dat voornoemde brieven van 6 februari 2022 aan het rapport zullen worden gehecht en dat het rapport die dag zal worden afgerond.

3.26 Op 11 februari 2022 is het definitieve rapport uitgebracht en aan klagers verstuurd.

3.27 In paragraaf 2.3.1 van het rapport staan de onderzoeksvragen A tot en met G opgesomd. Vragen A tot en met F zien, zakelijk weergegeven, op de facturatie aan ProRail en de vragen of deze accuraat was en wie namens RRF betrokken was bij het maken van aanspraak op de door PR geboden compensatieregeling. Paragraaf 2.3.1 luidt onder meer als volgt:
“(…)To include a valuable analysis in this fact-finding investigation, the following questions were formulated during the investigation: (…)
G) “What role, if any, did RRF’s company culture play in the events leading to the ProRail complaint relating to the Waalhaven restriction? Has there been (i) a breach/violation of the [GW] Inc. Code of Ethics; (ii) behavior that is inconsistent with the [GW] Inc. Core Values.”

3.28 In paragraaf 2.5.3 van het rapport staat vermeld:
“On 15 September 2021, RRF instructed [I.] Advocaten as its criminal lawyers. [I.] Advocaten supported Sagiure and Trip with procedural aspects of their investigation. [I.] Advocaten did not have any involvement in the collection of the facts or the analysis of the data and other information.”

3.29 In paragraaf 2.6.4 van het rapport staat vermeld:
“For the considerations mentioned above, it could not be ruled out that (some of) the information provided to [kantoor S/kantoor T] was an incomplete selection or pre-discussed and/or constructed information.”

3.30 In paragraaf 2.7.5 van het rapport staat:
“(…) The CEO, CFO and some interviewees also received follow up questions per email. The CEO and CFO did not answer all additional questions or referred to their statements in the interview minutes. (…)”

3.31 Op 11 maart 2022 zijn klagers allebei op staande voet ontslagen.

3.32 Op 24 mei 2022 hebben klagers de onderhavige klacht tegen verweerster ingediend.

4 KLACHT

4.1 De klacht houdt in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerster in het bijzonder, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat zij:
a) klagers onjuist, althans niet adequaat heeft geïnformeerd over het doel, de reikwijdte en de aard van het uitgevoerde onderzoek;
b) het onderzoek niet zorgvuldig heeft verricht wegens een gebrek aan deskundigheid;
c) tot en met h) (…)

Omdat klagers het hoger beroep niet richten tegen de klachtonderdelen c) tot en met h) maar beperken tot de klachtonderdelen a) en b) zal het hof die overige klachtonderdelen buiten beschouwing laten. Waar hierna nog verwezen wordt naar de bespreking bij de raad van klachtonderdeel i), verstaat het hof dat daarmee bedoeld wordt, klachtonderdeel h).

5 BEOORDELING RAAD

5.1 De raad heeft de klacht ongegrond verklaard. De raad heeft allereerst geoordeeld dat verweerster optrad als niet-onafhankelijk onderzoeker en vervolgens dat verweerster in die hoedanigheid niet is tekortgeschoten jegens klagers.

5.2 De raad heeft, voor zover nog van belang in hoger beroep, als volgt geoordeeld. Allereerst heeft de raad voor de toepasselijke maatstaf verwezen naar rechtspraak van het hof over de advocaat als onderzoeker. Vervolgens heeft de raad als volgt geoordeeld over de klachtonderdelen a en b (die de raad samen heeft behandeld met de klachtonderdelen c en i die in hoger beroep niet meer aan de orde zijn):

“Klachtonderdelen a), b), c) en i)

5.8 Gelet op de inhoud van de klachtonderdelen a), b), c) en i) ziet de raad aanleiding voor een gezamenlijke bespreking hiervan. Klagers verwijten verweerster in klachtonderdeel a) dat zij klagers onjuist, althans niet adequaat heeft geïnformeerd over het doel, de reikwijdte en de aard van het uitgevoerde onderzoek. Klagers wijzen op het protocol dat verweerster hen toezond op 24 september 2021 en 12 oktober 2021. Daarin wordt beschreven dat het onderzoek zich richt op het facturatieproces (inclusief inkoopfacturen) van RRF in relatie tot de infrastructurele beperkingen op de Waalhaven in de periode september 2019 tot en met maart 2021. In klachtonderdeel b) verwijten klagers verweerster dat zij het onderzoek niet zorgvuldig genoeg heeft verricht wegens een gebrek aan deskundigheid. […].

5.9 In hun toelichting op klachtonderdeel a) merken klagers op dat het om een feitenonderzoek zou gaan. In het protocol wordt opgemerkt dat het gericht is op feitenonderzoek zodat GW zich een oordeel kan vormen over de aantijgingen zoals opgenomen in de aangifte van PR. Volgens klagers gaf verweerster daarmee aan slechts de feiten te verzamelen en dus niet zelf een oordeel te vormen in het rapport. In de email van de general counsel van GW van 27 mei 2021 wordt vermeld dat "the purpose of these interviews [waarin klagers werd verzocht deel te nemen; RvD] is to get a clear and truthful picture of what has happened – not to make judgments about guilt or innocence”. Klagers wijzen er echter op dat het rapport wel degelijk ook (juridisch) analyseert en kwalificeert. Specifiek noemen klagers dat de beantwoording van de deelvraag of bepaalde facturen "not truthful" waren een juridische kwalificatie vergt, evenals de vaststelling in het rapport dat de Code of Ethics en Core Values van GW waren overtreden. Klagers wijzen tevens op de reikwijdte van de onderzoeksvragen. De onderzoeksvragen in paragraaf 2.3.1 van het rapport zijn volgens klagers breder dan wat in het e-mailbericht van de general counsel van GW van 27 mei 2021 wordt genoemd. Klagers wijzen op een passage in het rapport waaruit blijkt dat de onderzoeksvragen "during" het onderzoek werden geformuleerd ten behoeve van "a valuable analysis". Klagers stellen dat zij over die nieuwe vragen niet werden geïnformeerd, en dat hiermee de aard van het onderzoek verschoof naar een persoonsgericht onderzoek en het gedrag en de bedrijfscultuur.

5.10 In klachtonderdeel b) stellen klagers dat het onderhavige onderzoek niet door een advocaat gespecialiseerd in arbeids- en contractenrecht kon worden gedaan. Een dergelijk onderzoek vereist immers (ook) kennis van het (financieel-economisch) strafrecht. Verweerster ontbeert deze kennis en de financieel forensische expertise om dit deugdelijk uit te zoeken. Klagers halen ook in dit verband onderzoeksvraag G aan. Deze vraag zou door een deskundig onderzoeker nooit zijn gesteld. De onkunde van verweerster heeft niet alleen veel tijd gekost en geleid tot veel spraakverwarring, maar heeft bovenal het vertrouwen in het onderzoek aangetast. Het gebrek aan transparantie richting klagers over het doel en de reikwijdte van het onderzoek (zoals onder klachtonderdeel a) genoemd) is volgens klagers exemplarisch voor het gebrek aan deskundigheid aan de zijde van verweerster. Ook komt het gebrek aan deskundigheid tot uiting in de wijze waarop data is verzameld en vastgelegd aan het begin van het onderzoek. De zinsnede in paragraaf 2.6 toont enkel de onmacht en onervarenheid van verweerster in het doen van een dergelijk onderzoek. Het had op de weg van de onderzoekers gelegen om dit adequaat na te gaan en niet op deze suggestieve, belastende context in het onderzoeksrapport op te nemen, aldus klagers.

[..]

5.13 De raad is van oordeel dat de klachtonderdelen a), b) […] ongegrond zijn en overweegt hiertoe als volgt.

5.14 Ten aanzien van klachtonderdeel a) stelt de raad voorop dat het onderzoek en het rapport gericht zijn op het facturatieproces van RRF rond de Waalhaven. Het onderwerp van het onderzoek en het rapport wijken dus niet, althans in betekenisvolle mate, af van het onderwerp van het onderzoek dat aan klagers is medegedeeld toen zij het protocol van verweerster ontvingen. Dat daarbij door verweerster ook is gekeken naar de bedrijfscultuur doet daaraan niet af, omdat dit werd bekeken als omstandigheid die relevant kan zijn om de gang van zaken rond de facturen feitelijk te duiden.

5.15 Het gegeven dat verweerster in het rapport bepaalde feiten heeft gekwalificeerd, brengt evenmin mee dat het doel, de reikwijdte en de aard van het onderzoek aan klagers onjuist zijn medegedeeld. De verwijzing in het protocol naar "feitenverzameling zodat GW een oordeel kan vormen over de aantijgingen zoals opgenomen in de aangifte van PR” kan naar het oordeel van de raad niet aldus worden opgevat dat het verweerster niet was toegestaan om in te gaan op de rol van personen of de kwalificatie van bepaalde feiten. Daarbij verdient opmerking dat de begeleidende e-mail van verweerster toen zij het protocol op 24 september 2021 respectievelijk 12 oktober 2021 aan klagers toezond, vermeldt dat het onderzoek werd gedaan naar "feiten en omstandigheden aangaande het facturatieproces". In de brief staat daarbij ook dat “The interviews will not be ‘confidential or privileged’ as they will be used for purpose of the investigation and may be used for company decisions and disciplinary or other measures.” Het moet klagers dan ook vanaf het begin aan duidelijk zijn geweest dat het onderzoek niet vrijblijvend was, al naar gelang de uitkomsten. In hun toelichting gaan klagers slechts in op passages in het rapport waarin wordt onderzocht of facturen "truthful" zijn, en of gedragscodes van GW zijn overtreden. Voornoemd e-mailbericht van verweerster geeft geen steun voor de gedachte dat dergelijke overwegingen niet in het onderzoek zouden worden betrokken dat verweerster zou uitvoeren. In tegendeel, dit zijn overwegingen van feitelijke aard die binnen de reikwijdte van het aangekondigde onderzoek vielen.

5.16 Klagers hebben niet gewezen op enige passage in het rapport waarin verweerster een strafrechtelijke kwalificatie geeft van het handelen door klagers. Dat betekent dat ook hun verwijzing naar het e-mailbericht van de general counsel van 27 mei 2021 in dit verband geen hout snijdt. Niet valt immers in te zien dat verweerster is afgeweken van de in die email genoemde lijn dat niet wordt geoordeeld over "guilt or innocence". De e-mail staat in het teken van een strafrechtelijke aangifte die ProRail had gedaan. Het is die strafrechtelijke kwalificatie waarvan in het onderzoek zou worden afgezien. Maar een strafrechtelijke kwalificatie geeft het rapport van verweerster niet. Ten overvloede merkt de raad op dat ook als dit anders zou zijn, deze email geen steun geeft voor een tuchtrechtelijk verwijt aan verweerster. In het algemeen niet, omdat deze email niet afkomstig was van verweerster. Ook staat zij niet vermeld bij de ontvangers. En specifiek voor klager 1 niet, omdat deze email niet aan hem werd gezonden.
[..]

5.18 Specifiek noemen klagers in de klachtonderdelen a), b) en c) dat in hun interview niet zou zijn gesproken over onderzoeksvraag G rond de naleving van de Code of Ethics and de Core Values van GW. Verweerster heeft opgemerkt dat tijdens de gesprekken was verzocht om de relevante bedrijfsregelingen te verschaffen en dat zij op 24 november 2021 (zoals onder 2.16 genoemd) – dus kort na de interviews en ruim voor het verzenden van het concept-rapport – ook schriftelijk aan (de advocaat van) klagers heeft verzocht om die documenten te verschaffen, maar daarop geen antwoord kreeg. Daarmee is gegeven dat zij hier in de interviews niet naar kon vragen, en klagers daarna via het concept rapport wel in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dus niet in te zien dat dit een tuchtrechtelijk verwijt aan verweerster oplevert. De door klagers genoemde zinsnede in paragraaf 2.6 is daarbij geenszins suggestief, noch een uiting van onkunde door verweerster, maar slechts een vaststelling van de gehele gang van zaken. Daarbij stelt de raad vast dat de betreffende passage onder onderzoeksvraag G vooral een bespreking van de feiten betreft, onder andere over wat er in de Code of Ethics staat.

5.19 Naast het hiervoor overwogene overweegt de raad ten aanzien van klachtonderdeel b) aanvullend dat het verweerster niet kan worden tegengeworpen dat zij gaandeweg het onderzoek een strafrechtkantoor heeft ingeschakeld voor extra hulp en begeleiding. Zoals onder 5.12 vastgesteld, trad verweerster op als een niet onafhankelijk onderzoeker en in die hoedanigheid mocht zij deze hulp, in het belang van haar cliënt GW, inschakelen. Verweerster was hier zelfs toe gehouden, nu zij zich als arbeidsrechtadvocate niet voldoende deskundig achtte op het gebied van het strafrecht en zij deze strafrechtkennis wel nodig bleek te hebben gedurende het onderzoek. Verweerster mocht dit dan ook zo doen, zij heeft deskundige hulp ingeschakeld toen dit nodig was en dit valt haar tuchtrechtelijk niet te verwijten.

[…]

5.21 Voor zover klagers met hun verwijzing naar literatuur en tuchtrechtspraak nog hebben bedoeld te betogen dat verweerster gehouden was om afwijkingen van het protocol aan klagers mede te delen en te motiveren, biedt ook dit geen steun voor de conclusie dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar zou hebben gehandeld. In het bovenstaande ligt besloten dat de raad geen grond ziet om te concluderen dat verweerster zich niet zou hebben gehouden aan het protocol dat zij klagers toezond, nog daargelaten dat het protocol in paragraaf 32 voorziet in mogelijke afwijking. Ook ligt in het bovenstaande besloten dat verweerster hoor en wederhoor heeft toegepast en voldoende transparant is geweest over de aard, omvang en reikwijdte van het onderzoek.

5.22 Gelet op het voorgaande is de raad van oordeel dat verweerster geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De klachtonderdelen a), b), […] zijn ongegrond.”

6 BEROEPSGRONDEN EN VERWEER

Beroepsgronden klagers

6.1 Het hoger beroep is door klagers beperkt tot de gegrondverklaring van klachtonderdelen a) en b), waartegen zij de volgende beroepsgronden hebben geformuleerd:
- verweerster bleek geen onafhankelijk onderzoeker te zijn, maar heeft zich wel zo gepresenteerd, althans ze heeft dit beeld opgeroepen;
- verweerster heeft klagers onjuist geïnformeerd over de rol van [I.] Advocaten;
- aan klagers werd aanvankelijk meegedeeld dat het onderzoek een feitenonderzoek zou zijn dat was bedoeld om de aantijgingen van ProRail te weerleggen en dat er geen oordeel zou worden gegeven over schuld of onschuld. In het Rapport is echter opgenomen dat de onder verantwoordelijkheid van klagers opgestelde facturen “untruthful” waren en dat de “code of ethics” zou zijn geschonden. Dat zijn geen feitelijke vaststellingen, maar conclusies en oordelen;
- verweerster had, als arbeidsrechtadvocate, niet de deskundigheid om dergelijke oordelen te geven.

Klagers hebben hun beroep beperkt tot deze klachtonderdelen (naar het hof begrijpt: deze nadere duiding van de beide overgebleven klachtonderdelen) en de toelichting daarop.

Verweer verweerster

6.2 Verweerster heeft gemotiveerd verweer gevoerd in beroep. Waar dat relevant is, bespreekt het hof dit bij de beoordeling van het beroep.

7 BEOORDELING HOF

Klachtonderdeel a), de aard van het onderzoek (en de onderzoeker)

7.1 Het hof bespreekt als eerste de klachtonderdeel a), dat kort weergegeven inhoudt dat verweerster klagers onjuist heeft geïnformeerd over het uitgevoerde onderzoek.

7.2 In de klacht, gericht aan de deken, hebben klagers dit klachtonderdeel als volgt ingevuld:

“Het onderzoek is aan cliënten gepresenteerd als een feitenonderzoek met een bepaald doel en bepaalde reikwijdte, terwijl eerst na kennisname van het (concept) onderzoeksrapport is gebleken dat in werkelijkheid (het doel en de reikwijdte van) het onderzoek veel ruimer en persoonsgericht was. [..] Er lijkt sprake te zijn van een ontspoord intern onderzoek, zeker ten aanzien van het aan cliënten gemelde doel en reikwijdte van het onderzoek. [..] Een onderzoek dat heeft geleid tot een rapport dat niet meer in verbinding staat met het doel en de reikwijdte van het onderzoek. Daarmee zijn de belangen en rechten van cliënten geschaad.”

Verder beklagen zij zich erover dat het onderzoek meer dan enkel een onderzoek naar de feiten (het facturatieproces) is geworden, namelijk ook een op personen en de bedrijfscultuur gericht onderzoek. Bovendien hebben de onderzoekers zich niet beperkt tot de enkele weergave van feiten, maar bovendien standpunten hebben ingenomen en meningen en oordelen geven over die feiten.

7.3 Nadat de klacht was ingediend, heeft het hof van discipline uitspraak gedaan over de normen die gelden voor een advocaat die als onderzoeker optreedt (ECLI:NL:TAHVD:2023:59). In die uitspraak heeft het hof een maatstaf geformuleerd om het handelen van de advocaat, die als onderzoeker optreedt, aan te toetsen.

Voor de duidelijkheid neemt het hof hieronder enkele delen uit die uitspraak op:

“De advocaat als feitenonderzoeker: andere hoedanigheid

[…]
5.17 Als uitgangspunt heeft te gelden dat een advocaat feitenonderzoek kan verrichten. Voor de vraag welke eisen aan een dergelijk feitenonderzoek mogen worden gesteld is in de tuchtrechtelijke jurisprudentie tot nu belang gehecht aan het onderscheid tussen onderzoek dat bedoeld is voor intern gebruik en onderzoek dat bedoeld is voor extern gebruik. In de praktijk is echter gebleken dat het met enige regelmaat voorkomt dat een onderzoek dat aanvankelijk bedoeld was voor intern gebruik tóch naar buiten komt en de belangen van derden in het maatschappelijk verkeer raakt. Dat maakt het tot nu toe gehanteerde onderscheid niet goed bruikbaar voor het ontwikkelen van gedragsrechtelijke normen voor een advocaat die feitenonderzoek doet.

5.18 Als een advocaat onderzoek doet en zijn bevindingen in een verslag vastlegt, dient hij er rekening mee te houden dat het verslag ook aan anderen dan zijn opdrachtgever ter beschikking zal kunnen komen. Voor de norm waarnaar de advocaat als onderzoeker zich jegens anderen dan de cliënt dient te gedragen, is niet bepalend of het onderzoeksverslag voor extern of intern gebruik is bestemd, maar of de advocaat zich jegens die anderen als onafhankelijk onderzoeker presenteert. Aan een dergelijke presentatie als onafhankelijk onderzoeker zal in het maatschappelijk verkeer en door derden immers het vertrouwen worden ontleend dat er objectief en onpartijdig onderzoek wordt/is verricht en niet een partijdig onderzoek waarbij de onderzoeker zich laat leiden of heeft laten leiden door de belangen van zijn cliënt.

5.19 Van een advocaat mag worden verwacht dat hij duidelijk is over de hoedanigheid waarin hij optreedt en daarover geen enkel misverstand laat bestaan. Die duidelijkheid heeft de advocaat jegens de cliënt en jegens derden te betrachten en dient ook - en juist - te worden gegeven als de advocaat feitenonderzoek verricht. Deze duidelijkheid houdt in dat er óf sprake is van feitenonderzoek dat uitgevoerd wordt ten einde de eigen cliënt te kunnen adviseren over diens rechtspositie, óf sprake is van een onafhankelijk onderzoek dat als zodanig naar derden wordt gepresenteerd. In het laatste geval is er geen sprake meer van handelen als partijdig advocaat (als raadsman), maar van handelen in een andere hoedanigheid, te weten de hoedanigheid van advocaat-onderzoeker, en zijn andere normen van toepassing.
[..]

De advocaat als raadsman

5.29 Als de advocaat in het kader van advies aan zijn cliënt onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden doet, dan is sprake van partijdig optreden. Deze rol moet duidelijk worden onderscheiden van een rol als advocaat-onderzoeker. In het eerste geval zal een advies veelal een duiding van de onderzochte feiten bevatten op grond waarvan de cliënt zijn rechtspositie kan bepalen. Er is in die situatie geen sprake van een onafhankelijk onderzoek. De advocaat mag daar op geen enkele wijze misverstand over laten bestaan (gedragsregel 9) en mag zich in deze situatie ook niet als onderzoeker presenteren. De advocaat is hier de klassieke belangenhartiger van zijn cliënt, waarbij de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid vooropstaan. In deze situatie mag de advocaat, conform vaste rechtspraak van het hof, in bijzonder niet onnodig of op onevenredige wijze de belangen van derden schaden (zie bijvoorbeeld HvD 6 november 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:223 en HvD 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:79).”

7.4 Eerst ter zitting bij de raad van discipline is er – desgevraagd door de voorzitter, onder verwijzing naar de inmiddels verschenen, hiervoor geciteerde uitspraak – namens klagers op gewezen dat verweerster achteraf geen onafhankelijk onderzoeker bleek te zijn, maar dat zij zich wel zo heeft gepresenteerd, althans dit beeld heeft opgeroepen. Daarmee hebben zij de klacht onder a. nader onderbouwd. Het hof vat dit op als een nadere invulling van de oorspronkelijke klacht en zal dit betrekken bij zijn oordeel.

7.5 De raad, klagers en verweerster zijn het erover eens dat verweerster niet is opgetreden als onafhankelijke en onpartijdige (advocaat-)onderzoeker. Daar waren ook aanwijzingen voor. Verweerster is aangekondigd als external counsel en in de onderwerpregel van de email waarin zij klagers uitnodigt om aan het onderzoek deel te nemen, is vermeld dat de correspondentie wordt beschermd door het attorney-client privilege, het verschoningsrecht voor advocaten. Daar staat tegenover dat zij zichzelf en de mede-onderzoeker niet als advocaat van GW aanduidde, maar als onderzoeker. Het gebruik van een onderzoeksprotocol, waarin onder meer hoor- en wederhoor was voorzien, duidt er bovendien op dat zij beoogde het onderzoek op onafhankelijke en objectieve wijze vorm te geven en dat advisering van de cliënte over dier rechtspositie minst genomen niet evident de bedoeling was van het onderzoek. Daar staat dan weer tegenover dat steeds is benadrukt dat het rapport voor intern gebruik bedoeld was.

7.6 Nu verweerster zich presenteerde als onderzoeker terwijl zij, als external counsel in beginsel een partijdige positie innam, heeft zij niet zonder meer voldaan aan de hoge mate van duidelijkheid die het hof in zijn uitspraak van 2023 verlangt over de precieze rol van verweerster, hetzij als partijdige advocaat, hetzij als onderzoeker. Die constatering brengt in dit geval echter op zichzelf nog niet mee dat sprake is van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid.

7.7 Alhoewel het hof mede onder de klacht van klagers begrijpt dat verweerster misverstand heeft laten bestaan over haar rol (klagers hebben dat in hoger beroep op die manier aangescherpt), was dat aanvankelijk niet de richting die aan de klacht werd gegeven. Het hof houdt het ervoor dat de invulling van de klacht is aangescherpt naar aanleiding van de uitspraak van het hof uit 2023 en dat de klacht aanvankelijk (overwegend) op iets anders zag, namelijk dat het feitenonderzoek een groter gebied besloeg dan aanvankelijk gedacht, met een andere bedoeling dan in elk geval klagers voor ogen hadden en dat verweerster daarin niet sec de onderzochte feiten heeft weergegeven maar daarover ook standpunten heeft ingenomen en/of oordelen heeft gegeven. Dat betekent dat het zwaartepunt van wat klagers verweerster werkelijk verwijten niet is dat zij onduidelijkheid heeft laten bestaan over haar rol, maar de manier waarop ze het onderzoek heeft vormgegeven. Het hof ziet dan ook geen reden om de (strenge) maatstaven voor de presentatie hetzij als advocaat, hetzij als onpartijdige onderzoeker zoals neergelegd in zijn uitspraak van 2023 onverkort op het handelen van verweerster in 2021 toe te passen.

7.8 Verweerster wekt in het rapport waarin zij verslag legt van het onderzoek niet de indruk dat dit is bedoeld voor derden. Zij benadrukt daarin juist dat het in beginsel voor intern gebruik is en zij benoemt hierin ook dat zij eerder is opgetreden voor de opdrachtgever. De advocaat van klagers leidt hier zelf dan ook uit af, dat verweerster niet als full independent external investigator is opgetreden, zodat daar op dat moment geen misverstand (meer) over heeft (kunnen) bestaan. Klagers verwijten verweerster dat de opdrachtgever het rapport in de arbeidsrechtelijke procedures heeft gebruikt alsof het was opgesteld door een onafhankelijk onderzoeker. Ook dat maakt niet dat de drempel van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid wordt gehaald. Nergens blijkt immers uit dat verweerster hierop, meer dan klagers en hun advocaat, bedacht heeft moeten zijn, terwijl als gezegd verweerster in het rapport transparant is geweest over haar eerdere betrokkenheid als advocaat bij de opdrachtgever. Verweerster was ten slotte niet de advocaat die in de arbeidsrechtelijke procedures de belangen van GW/RRF behartigde zodat de keuze om het rapport te gebruiken niet aan haar was.

7.9 Verweerster heeft, voor zover het hof op basis van het beschikbare dossier kan nagaan, door het introduceren van het onderzoeksprotocol en de wijze waarop zij dat heeft opgevolgd, het onderzoek zorgvuldig vorm gegeven. Daaraan kan niet afdoen dat zij gaandeweg de onderzoeksopzet en -vragen heeft bijgesteld. Verweerster heeft toegelicht dat zij dat deed vanwege de bevindingen in het onderzoek. Dat dit in een dergelijk onderzoek ongebruikelijk is of dat klagers van die aanpassingen last hebben ondervonden, is gesteld noch gebleken. Dat verweerster de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht volgt eveneens uit het overleg tussen haar (en haar mede-onderzoeker) enerzijds en klagers en hun advocaat anderzijds over de gevoerde gesprekken en de verwerking daarvan, zoals uit het dossier naar voren komt.

7.10 Naar het oordeel van het hof is dan ook niet komen vast te staan dat verweerster in haar optreden onzorgvuldig heeft gehandeld en is niet gebleken dat zij klagers werkelijk op het verkeerde been heeft gezet.

7.11 Verder heeft verweerster er op gewezen dat geen enkele van de inhoudelijke bevindingen in het rapport door klagers is weersproken; dat dit anders zou zijn, dus dat er wel onjuiste vaststellingen of conclusies in het rapport staan, is in elk geval niet komen vast te staan. Voor zover verweerster feiten heeft geduid, bijvoorbeeld door facturen die namens of door klagers waren opgesteld voor in werkelijkheid nooit uitgevoerde werkzaamheden als ‘vals’ te omschrijven, vermag het hof niet in te zien op welke wijze zij daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Evident onjuist was die kwalificatie in elk geval niet, aangezien klagers in hun pleidooi bij de raad lieten vermelden dat een officier van justitie weliswaar begrip toonde voor de werkwijze van klagers, maar wel meende dat sprake was van strafbare valsheid in geschrift bij de facturatie. Het hof verwijst verder naar het oordeel van de raad over dit onderdeel van de klacht en maakt dit tot het zijne.

7.12 Klagers hebben nog aangevoerd dat zij, als ze bedacht waren geweest op de wijze en invulling van het onderzoek zoals dat uiteindelijk vorm kreeg, als betrokkenen bij het onderzoek een andere opstelling hadden kunnen kiezen dan zij nu hebben gedaan. Alhoewel die stelling wel raakt aan de kern van de klacht, treft dit argument geen doel. Het is immers op geen enkele wijze nader ingevuld, zodat het hof eraan voorbij gaat.

De rol van [I.] advocaten

7.13 Voor zover de raad heeft geoordeeld over het inroepen van het strafrechtkantoor [I.] advocaten door verweerster vanwege de specifieke strafrechtelijke aspecten van de zaak, maakt het hof dit oordeel tot het zijne. Kort gezegd komt dit oordeel erop neer dat verweerster niet kan worden tegengeworpen dat zij, waar zij constateerde dat haar eigen deskundigheid tekort schoot, daartoe een deskundige op het gebied van het strafrecht heeft ingeschakeld.

7.14 Voor zover klagers daarenboven in hoger beroep hebben aangevoerd dat zij menen dat de rol van [I.] advocaten aanzienlijk groter is geweest dan verweerster heeft doen voorkomen en dat dit vanwege mogelijke partijdigheid van [I.] problematisch was, is dat een nieuw klachtonderdeel dat het hof niet in behandeling kan nemen. Klachten tegen een advocaat moeten worden ingediend op de in art. 46c lid 1 Advw bepaalde wijze en kunnen derhalve niet voor het eerst in hoger beroep aan de orde worden gesteld.

Klachtonderdeel b), gebrek aan deskundigheid bij verweerster

7.15 Over het klachtonderdeel b, dat ziet op de (on)deskundigheid van verweerster, ziet het hof op basis van het onderzoek in hoger beroep geen aanleiding om tot een andere beoordeling van de klacht te komen dan de raad. Het hof sluit zich ook in zoverre aan bij de beoordeling van de raad en neemt die over. Hetgeen in hoger beroep nog (aanvullend) naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt de beroepsgronden van klagers op dit onderdeel.

Slotsom

7.16 Het hof komt tot het oordeel dat de klacht in al zijn onderdelen ongegrond is en dat de uitspraak van de raad moet worden bekrachtigd.

8 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van 22 januari 2024 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer kenmerk 23-554/A/A.

Deze beslissing is genomen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. P.J.G. van den Boom en R. Verkijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey , griffier, en in het openbaar uitgesproken pp 16 december 2024.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 16 december 2024.