Print
Download PDFECLI:NL:TADRSHE:2024:69 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 23-909/DB/ZWB
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSHE:2024:69 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 21-05-2024 |
| Datum publicatie: | 22-05-2024 |
| Zaaknummer(s): | 23-909/DB/ZWB |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Raadsbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij in een civielrechtelijk geschil. Klachtonderdeel a) niet-ontvankelijk wegens ne bis in idem-beginsel. Klacht voor het overige ongegrond. Verweerder heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door een nog niet onherroepelijk vonnis te executeren. Ook mocht verweerder een faillissementsverzoek doen, ondanks de afspraak om de executie van een garagebox en appartementsrechten op te schorten. Verweerder heeft het beslag niet tijdig opgeheven, maar dit wordt onder de gegeven omstandigheden niet als tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht. Tot slot mocht verweerder ter zitting van de raad overbrengen dat klagers fysieke bezoek op zijn collega’s als intimiderend overkwam. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch
van 21 mei 2024
in de zaak 23-909/DB/ZWB
naar aanleiding van de klacht van:
klager
over:
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 10 maart 2023 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het
arrondissement Zeeland-West-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 21 december 2023 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K23-020 van
de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 8 april 2024. Daarbij
waren klager en verweerder, bijgestaan door zijn kantoorgenoot [naam], aanwezig.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 14.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Klager is samen met de heer S. eigenaar van een bedrijfsruimte met bovenwoning
(hierna: het pand). Klager is woonachtig in de bovenwoning. De bedrijfsruimte wordt
gehuurd door bedrijf W. Klager bezit daarnaast nog een ander appartement.
2.3 Er is een geschil ontstaan tussen klager enerzijds en de heer S. en bedrijf
W. anderzijds. Verweerder staat de heer S. en bedrijf W. bij.
2.4 Klager en de heer S. hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder
meer is vastgelegd dat het pand zou worden verkocht.
2.5 Op 12 maart 2021 heeft verweerder namens bedrijf W. een verzoekschrift strekkende
tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag bij de rechtbank
Zeeland-West-Brabant ingediend. Voor zover relevant volgt uit het verzoekschrift:
“58. Omdat het verzoekster niet bekend is of er enige tegoeden op de (spaar)rekening
van gerekwestreerde aanwezig zijn, en het goed mogelijk is dat gerekwestreerde ook
een kredietrelatie met haar bank onderhoudt, zodat de bank zich op verrekening met
een positief saldo kan beroepen, verzoekt zij tevens om beslag te leggen op de onroerende
zaken van gerekwestreerde, meer in het bijzonder:
1) Het appartement […];
2) [Het pand] (althans zijn aandeel in de onverdeelde helft, […].
Vrees voor verduistering
59. Verzoekster heeft een gegronde vrees dat de onroerende zaken verkocht worden aan
een derde partij en daarmee haar verhaal komt te vervallen. Verzoekster heeft namelijk
van de mede-eigenaar van het pand […] begrepen dat [gerekwestreerde] en de heer [S.]
een vaststellingsovereenkomst hebben getekend waarin notabene uitdrukkelijk een makelaar
[…] opdracht heeft gekregen [het pand] te taxeren en verkopen. Zonodig kan Verzoekster
een kopie van deze vaststellingsovereenkomst die hij van de heer [S.] heeft ontvangen
overleggen. Verzoekster heeft er dan ook belang bij haar vordering veilig te stellen
door conservatoir beslag te leggen op de onroerende zaken en zodoende te voorkomen
dat dit verhaal buiten haar bereik komt door verkoop aan een derde partij.”
2.6 Op 15 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter toestemming verleend om conservatoir
beslag te leggen op onder meer het appartement en het pand.
2.7 Op 16 maart 2021 heeft verweerder conservatoir beslag laten leggen op het appartement.
2.8 Op 8 december 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een vonnis gewezen
in het geschil tussen klager en bedrijf W., waarin de vorderingen van klager zijn
afgewezen (hierna: “het vonnis”).
2.9 Klager is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van 8 december 2021. Op 25
januari 2022 heeft klager een memorie van grieven ingediend. Op 8 juli 2022 heeft
een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Uit
het proces-verbaal volgt:
“Vaststellingsovereenkomst
Partijen verklaren ter beëindiging van hun geschil […] het volgende te zijn overeengekomen:
De executie ten aanzien van de garagebox en het appartementsrecht zal worden opgeschort
totdat het hof uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep tegen het vonnis in de bodemprocedure
van 8 december 2021 […].
2.10 Op 7 februari 2022 heeft de raad beslist op een eerdere klacht van klager
over verweerder (ECLI:NL:TADRSHE:2022:24). Daarin is onder meer beslist over het bewust
onjuist c.q. onvolledig informeren van de rechter bij het verzoekschrift tot het leggen
van beslag van 12 maart 2021.
2.11 Op 1 november 2022 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een faillissementsverzoek
van bedrijf W. tegen klager afgewezen.
2.12 Op 18 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het
gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Uit het proces-verbaal volgt:
“Vaststellingsovereenkomst
Partijen verklaren ter beëindiging van hun geschil […] het volgende te zijn overeengekomen:
[…] [Bedrijf W.] zal binnen één week na heden alle door [bedrijf W.] ten laste van
[klager] gelegde beslagen hebben opgeheven, waaronder in elk geval het beslag op [het
appartement]. […]”
2.13 Op 27 januari 2023 om 7:17 uur heeft klagers advocaat aan verweerder verzocht
om een kopie van de opdracht aan de deurwaarder om het beslag op te heffen. Om 10:08
uur heeft een collega van verweerder aan de deurwaarder verzocht om de beslagen op
te heffen. Om 11:32 uur heeft verweerder aan klagers advocaat laten weten ‘Zal ik
nagaan’, waarna hij om 16:59 uur een – voor de raad onbekende – bijlage heeft verzonden,
met de mededeling dat in het vervolg met de collega van verweerder contact kan worden
opgenomen over het dossier.
2.14 Op 31 januari 2023 heeft de deurwaarder aan verweerders collega bevestigd
dat de beslagen zijn opgeheven.
2.15 Op 13 februari 2023 heeft de raad het verzet van klager tegen een voorzittersbeslissing
op een eerdere klacht tegen verweerder behandeld. Verweerder is in deze procedure
bijgestaan door een kantoorgenoot.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet, doordat hij:
a) in zijn verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoir
beslag de rechter onjuist heeft geïnformeerd, wetende dat er geen vrees was voor verduistering
van het appartement van klager;
b) is overgegaan tot het executeren van het vonnis, wetende dat dit vonnis in hoger
beroep geen stand zou houden en zijn cliënt de schade van het onterecht executeren
niet zou kunnen vergoeden;
c) ondanks gemaakte afspraken om de uitkomst van het hoger beroep af te wachten,
het persoonlijke faillissement van klager heeft aangevraagd en zich niet terughoudend
heeft opgesteld;
d) de beslagen niet binnen de overeengekomen termijn heeft laten doorhalen;
e) tegen de raad van discipline heeft gelogen dat verweerders vrouwelijke collega’s
door klager zijn geïntimideerd.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
Algemeen toetsingskader
5.1 De zaak betreft een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. De maatstaf
die de raad bij de beoordeling daarvan hanteert, is mede ingegeven door de kernwaarde
partijdigheid die een advocaat in acht behoort te nemen en houdt het volgende in.
Voorop wordt gesteld dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen
van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt.
Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de
advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat
geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen,
(c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van
de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij
geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de
hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen
mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is
de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te
wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan
hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt.
Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd
zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken,
onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.
5.2 Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar
die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel
van belang zijn (direct of analoog). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar
handelen hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per
geval beoordeeld (HvD 9 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:271).
Klachtonderdeel a)
5.3 In artikel 47b Advocatenwet is het ne bis in idem-beginsel neergelegd. Dat
beginsel houdt in dat niet voor een tweede maal kan worden geklaagd over een gedraging
van een advocaat waarover de tuchtrechter al geoordeeld heeft. Daarnaast verzet het
beginsel zich ertegen dat een advocaat, nadat is geoordeeld over een klacht die een
bepaald feitencomplex betreft, wordt geconfronteerd met een andere klacht van dezelfde
klager die zijn grondslag vindt in datzelfde feitencomplex. Een advocaat moet er na
de (onherroepelijke) beslissing van de tuchtrechter immers op kunnen vertrouwen dat
de klacht definitief afgewikkeld is. Dit kan slechts anders zijn in uitzonderlijke
omstandigheden waarbij klager feiten of omstandigheden aan de herhaalde klacht ten
grondslag legt die hem bij de formulering van de eerdere klacht niet bekend waren
en hem evenmin bekend konden zijn.
5.4 De raad stelt vast dat klager met klachtonderdeel a) voor de tweede keer klaagt
over het onjuist informeren van de voorzieningenrechter in het verzoekschrift van
12 maart 2021. Over dit handelen van verweerder is al (onherroepelijk) door de raad
beslist op 7 februari 2022 (ECLI:NL:TADRSHE:2022:24). Artikel 47b lid 1 van de Advocatenwet
staat er dus aan in de weg om opnieuw over dit handelen te oordelen. Dat klager zich
nu richt op een andere passage uit hetzelfde verzoekschrift, doet er niet aan af dat
over deze gedraging al een tuchtrechtelijk oordeel is gegeven en verweerder erop mag
vertrouwen dat klachten daarover definitief zijn afgewikkeld.
5.5 Klager is dan ook niet-ontvankelijk in klachtonderdeel a).
Klachtonderdeel b)
5.6 Verder wordt verweerder verweten dat hij het vonnis heeft geëxecuteerd, terwijl
hij volgens klager had moeten weten dat het vonnis in hoger beroep geen stand zou
houden.
5.7 De raad volgt klager niet in dit verwijt. Verweerder behartigde als partijdige
advocaat de belangen van zijn cliënt. Als zijn cliënt het vonnis heeft willen executeren,
dan mocht verweerder daartoe overgaan. Dat dit vonnis volgens klager onjuist was,
betekent ook niet dat verweerder diezelfde mening toegedaan moest zijn. De omstandigheid
dat het vonnis in hoger beroep eventueel geen stand zou houden en daardoor schade
kon ontstaan wegens het onrechtmatig executeren van het vonnis, terwijl verweerders
cliënt die schade mogelijk niet kon vergoeden, is onvoldoende om dit handelen van
verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar te achten. Het is aan verweerders cliënt om
de keuze te maken of hij dat risico heeft willen aangaan. Verweerder moet zijn cliënt
wel op deze risico’s wijzen, maar handelt in beginsel binnen de aan hem toekomende
vrijheid als hij namens zijn cliënt toch overgaat tot het executeren van het nog niet
onherroepelijk geworden vonnis. Enkel wanneer geen enkele redelijk bekwame en redelijk
handelende advocaat in de gegeven omstandigheden zou zijn overgegaan tot het executeren,
kan sprake zijn van een gegrond tuchtrechtelijk verwijt. Dat klager van mening is
dat het vonnis ‘van misslagen aan elkaar hing’ is daarvoor echter onvoldoende.
5.8 Klachtonderdeel b) is ongegrond.
Klachtonderdeel c)
5.9 Klager verwijt verweerder de afspraak om de uitkomsten van het hoger beroep
af te wachten, te hebben geschonden door het persoonlijk faillissement van klager
aan te vragen. Verweerder weerspreekt dat, omdat enkel de executie van de garagebox
en het appartementsrecht zou worden opgeschort. Klager was echter niet ontslagen van
zijn betalingsverplichting en bleef daar ondanks diverse sommaties niet aan voldoen.
5.10 De raad constateert dat uit de vaststellingsovereenkomst, zoals die is neergelegd
in het proces-verbaal van de zitting van 8 juli 2022, volgt dat enkel de executie
ten aanzien van de garagebox en het appartementsrecht zou worden opgeschort. Niet
in geschil is dat verweerder zich aan die afspraak heeft gehouden. Evenmin heeft verweerder
de aan hem toekomende vrijheid in het behartigen van de belangen van zijn cliënt overschreden,
door het faillissement aan te vragen van klager nadat betaling ondanks diverse sommaties
uitbleef. Dat het faillissementsverzoek uiteindelijk is afgewezen doet daar niet aan
af. Verweerder heeft op dat punt toegelicht dat de steunvorderingen kort voor en na
de mondelinge behandeling door klager zijn voldaan.
5.11 Klachtonderdeel c) is ongegrond.
Klachtonderdeel d)
5.12 Verweerder wordt daarnaast verweten het beslag niet tijdig binnen de afspraak
van zeven dagen te hebben doorgehaald.
5.13 De raad stelt vast dat op 18 januari 2023 is afgesproken dat het beslag binnen
zeven dagen zou worden doorgehaald, dus uiterlijk op 25 januari 2023. Op 27 januari
2023 was dat kennelijk nog niet gebeurd, waarop klagers advocaat navraag heeft gedaan
bij verweerder. Verweerder stelt dat hij de zaak op dat moment al had overgedragen
aan een collega in een poging om de voortdurende escalatie in de zaak te beëindigen,
nadat hij bij terugkomst van de zitting van 18 januari 2023 opnieuw een aansprakelijkstelling
had ontvangen van klager. Kennelijk is de overdracht van de zaak niet goed verlopen,
waardoor het beslag niet binnen de afgesproken termijn is doorgehaald. Hoewel verweerder
daarin zorgvuldiger te werk had moeten gaan en het beslag binnen een week doorgehaald
had moeten worden, is de raad van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake
is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Niet iedere fout is immers direct tuchtrechtelijk
verwijtbaar. De raad weegt daarin mee dat verweerder direct na het maken van de afspraak
op 18 januari 2023 opnieuw een aansprakelijkheidstelling had ontvangen van klager,
waardoor het voorstelbaar is dat het doorhalen van het beslag aan zijn aandacht is
ontsnapt. Op het eerste verzoek van 27 januari 2023 heeft de collega van verweerder
diezelfde ochtend nog de deurwaarder direct geïnstrueerd om het beslag op te heffen.
5.14 Klachtonderdeel d) is ongegrond.
Klachtonderdeel e)
5.15 Tot slot wordt verweerder verweten dat hij bij de behandeling van een eerdere
klacht zou hebben gelogen dat klager zijn vrouwelijke collega’s zou hebben geïntimideerd.
Ook dit klachtonderdeel slaagt niet. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat niet hij,
maar zijn gemachtigde in die procedure die uitlating had gedaan. Verweerder kan naar
oordeel van de raad dan ook niet tuchtrechtelijk verantwoord worden gehouden voor
deze uitlating. Overigens acht de raad die uitlating op zichzelf ook niet tuchtrechtelijk
verwijtbaar. Het stond verweerder (of zijn gemachtigde) vrij om over te brengen hoe
een bezoek van klager aan het advocatenkantoor is overgekomen op de aldaar werkzame
collega(‘s).
5.16 Klachtonderdeel e) is ongegrond.
Misbruik van tuchtrecht?
5.17 Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat klager misbruik
maakt van het tuchtrecht, door verweerder steeds in klachtprocedures te betrekken.
De raad stelt vast dat verweerder daar de enkele consequentie aan verbindt dat de
klachten dienen te worden afgewezen. Gelet op de hierboven gegeven beoordeling van
de klachtonderdelen, zal de raad voorbijgaan aan de vraag of sprake is van misbruik
van tuchtrecht.
5.18 De raad weegt daarin ook mee dat verweerder – met als doel de-escalatie –
zich heeft teruggetrokken van procedures tegen klager. Klager en verweerder zullen
elkaar dus in de toekomst niet meer treffen. De raad spreekt daarmee de hoop uit dat
klager ook meewerkt aan de de-escalatie en zijn ter zitting aangekondigde klacht over
het verweer dat verweerder heeft gevoerd, achterwege laat zodat partijen ieder hun
eigen weg kunnen gaan.
Conclusie
5.19 Op grond van het voorgaande zal de raad klachtonderdeel a) niet-ontvankelijk
verklaren. De overige klachtonderdelen zijn ongegrond.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klachtonderdeel a) niet-ontvankelijk;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Aldus beslist door mr. V.E.J. Noelmans, voorzitter, mrs. M. Callemeijn en H.M.S. Cremers,
leden, bijgestaan door mr. M.A.A. Traousis als griffier en uitgesproken in het openbaar
op 21 mei 2024.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 21 mei 2024