ECLI:NL:TADRARL:2024:145 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 24-087/AL/MN

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2024:145
Datum uitspraak:	27-05-2024
Datum publicatie:	29-05-2024
Zaaknummer(s):	24-087/AL/MN
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Klagers hebben verweerder op 19 juli 2022 aansprakelijk gesteld wegens een vermeende beroepsfout. Verweerder heeft op meteen daarna en later opnieuw aansprakelijkheid voor een beroepsfout gemotiveerd van de hand gewezen. De raad constateert dat de gronden van de aansprakelijkstelling van klagers zijn gebaseerd op het inhoudelijke oordeel van de kantonrechter van 6 mei 2022 . Daargelaten of die gronden tot een ander inhoudelijk oordeel van de kantonrechter hadden kunnen leiden, hadden de vermeende omissies van verweerder mogelijk in hoger beroep rechtgezet kunnen worden. Dat verweerder klagers daarin ondeskundig heeft bijgestaan door onjuiste advisering kan de raad, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet vaststellen. Klagers hebben tegen het dringende en herhaalde advies van verweerder in besloten om tegen dat vonnis geen hoger beroep in te stellen en dat is hun keuze. De raad is gebleken dat verweerder de aansprakelijkstelling de dag erna aan zijn verzekeraar heeft gemeld. Dat hij klagers niet op de hoogte heeft gebracht van die melding wordt verweerder tuchtrechtelijk niet aangerekend. Ongegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwarden
27 mei 2024
in de zaak 24-087/AL/MN

naar aanleiding van de klacht van:

1.    […]
2.    […]
3.    […]
4.    […]

samen ook: klagers 
gemachtigde: klaagster 2

over

verweerder
gemachtigde: mr. R. Ruiter, advocaat te Hilversum

INLEIDING

Deze zaak gaat over de advisering van verweerder aan klagers vanaf maart 2020 op het gebied van erfrecht. De vader van klagers is op 1 januari 2020 overleden. Onder meer klagers, kinderen uit zijn eerste huwelijk, en de derde echtgenote van de erflater zijn gezamenlijk erfgenamen van de nalatenschap van erflater. Erflater heeft in zijn testament verder het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap aan zijn echtgenote gelegateerd. Zij heeft dat legaat aanvaard. De heer mr. M heeft zijn benoeming tot executeur van de nalatenschap aanvaard. Over de verplichting tot het opmaken van een boedelbeschrijving en de juistheid daarvan is een geschil ontstaan. Verweerder heeft ook vraagtekens gezet bij de rechtsgeldigheid van de op 29 oktober 2020 bij die notaris gepasseerde akte “Afgifte Vruchtgebruik” voor de echtgenote van erflater. Volgens verweerder voldeed daarnaast de van de executeur uiteindelijk ontvangen boedelbeschrijving niet aan de wettelijke eisen en heeft de echtgenote van de erflater daarna ten onrechte geweigerd om een - voor een andere notaris te passeren - boedelbeschrijving op te (laten) stellen. Daarover zijn klagers, bijgestaan door verweerder, eind 2021 een procedure bij de kantonrechter tegen de echtgenote en de executeur gestart. 

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 17 maart 2023 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder. 
1.2    Op 5 februari 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2228923 van de deken ontvangen. 
1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 8 april 2024. Daarbij was de gemachtigde namens klagers aanwezig. Verweerder is op de zitting bijgestaan door zijn gemachtigde. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mails van verweerder en van klagers van 15 februari 2024. 

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.1    In zijn e-mail van 28 april 2020 heeft verweerder vragen van klagers beantwoord en hen onder andere geadviseerd om de executeur te verzoeken om toezending van een boedelbeschrijving. De executeur heeft aan dat verzoek toen niet voldaan.
2.2    Op 5 november 2020 heeft verweerder de executeur gesommeerd voor 31 december 2020 een boedelbeschrijving in de zin van artikel 674 Rv op te maken en toe te sturen. De executeur heeft op 19 januari 2021 een boedelbeschrijving aan verweerder gestuurd. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder klagers op 2 februari 2021 opnieuw geadviseerd. Het is verweerder niet gelukt om over de boedelbeschrijving een minnelijke regeling met de executeur en de echtgenote van de erflater te treffen.
2.3    Op 12 november 2021 heeft verweerder namens klagers bij de kantonrechter een verzoekschrift op grond van artikel 3:205 BW juncto artikel 672 Rv ingediend. Daarin is onder meer verzocht te bevelen dat een notariële boedelbeschrijving van de nalatenschap wordt opgemaakt en dat de executeur en de echtgenote van de erflater aan een notaris alle inlichtingen moeten verstrekken om tot een boedelbeschrijving te komen. De echtgenote van erflater heeft een tegenverzoek ingediend. 
2.4    Bij beschikking van 6 mei 2022 heeft de kantonrechter de verzoeken van klagers afgewezen. De kantonrechter heeft daarin onder meer overwogen dat klagers het verzoek op grond van artikel 3:205 BW bij de verkeerde rechter hebben ingediend. Op grond van het tweede - ook in de kop van het verzoekschrift genoemde - artikel 672 Rv heeft de kantonrechter vervolgens overwogen:
4.8 Door partijen wordt niet betwist dat de boedel zich voor een groot deel in het rechtsgebied van Rechtbank Midden-Nederland bevindt. Eveneens is niet in geschil dat de taak van de executeur nog niet is geëindigd. De kantonrechter begrijpt dan ook dat verzoekers hebben bedoeld dat indien het verzoek wordt gegrond op artikel 672 Rv, zij dit gericht hebben jegens de executeur en niet jegens [de echtgenote van erflater], aangezien zij in haar hoedanigheid van mede-erfgenaam en vruchtgebruiker op grond van artikel 672 Rv geen verplichting heeft.
4.9 De kantonrechter is van oordeel dat verzoekers hun belang bij een notariële boedelbeschrijving niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Er is immers een beschrijving van het vermogen opgesteld en vastgelegd in de akte Afgifte Vruchtgebruik, verleden op 29 oktober 2020 voor [naam notaris]. Niet gesteld of gebleken is dat wanneer de executeur op grond van artikel 672 Rv verplicht zal worden om (opnieuw) een notariële boedelbeschrijving op te laten maken, deze significant anders zal zijn. Voor zover verzoekers het niet eens zijn met de waardering van de goederen van de nalatenschap, althans met de waardering van de onroerende zaken in de B.V. en de inboedelgoederen, dienen verzoekers - mede gelet op hetgeen in artikel 3:205 BW is bepaald - een andere procedure te voeren dan wel dit aan de orde te stellen bij de rekening en verantwoording die de executeur dient af te leggen. (…)
4.11 Gelet op al het voorgaande zullen de verzoeken van verzoekers worden afgewezen en komt de kantonrechter niet toe aan het door [de echtgenote van erflater] reconventioneel verzochte.
Verweerder heeft deze beschikking op 10 mei 2022 naar klagers gestuurd.
2.5    Verweerder heeft klagers in zijn e-mail van 7 juli 2022 geadviseerd om in hoger beroep te gaan van de beschikking van 6 mei 2022.
2.6    Klagers hebben daarop in hun e-mail van 19 juli 2022 aan verweerder laten weten dat zij een second opinion hebben gevraagd bij een andere advocaat en op grond van de door hun verzochte en bijgevoegde second opinion geen hoger beroep in willen stellen. Volgens klagers is duidelijk geworden dat verweerder niet de juiste route heeft gevolgd en een beroepsfout heeft gemaakt. Zij hebben verweerder aansprakelijk gesteld voor de daardoor door hun gemaakte kosten. 
2.7    In een e-mail van 20 juli 2022 heeft verweerder zijn assurantietussenpersoon over de e mail van klagers van 19 juli 2022 ingelicht. Hij heeft klagers hierover niet ingelicht.
2.8    In zijn e-mail van 21 juli 2022 heeft verweerder klagers opnieuw geadviseerd om, ondanks de inhoud van de second opinion, in hoger beroep te gaan met behulp van een andere advocaat. Door de ontstane vertrouwensbreuk kon verweerder dat niet meer doen. Ook heeft verweerder geschreven:  
Een mogelijke aansprakelijkheidsstelling voor een beroepsfout, zoals ik de laatste zin in uw bericht versta, wijs ik van de hand.
2.9    Klagers hebben tegen de beschikking van 6 mei 2022 geen hoger beroep ingesteld. 
2.10    In hun e-mails van 3 oktober 2022 en 28 februari 2023 hebben klagers bij verweerder hun aansprakelijkstelling herhaald. Verweerder heeft in zijn e-mail aan klagers van 1 maart 2023 de aansprakelijkstelling opnieuw afgewezen. Hij heeft verder nog geschreven: 
Voor zover u met kosten doelde op mijn aan u in rekening gebracht honorarium merk ik volledigheidshalve op dat u ook bij een bevredigend resultaat mijn honorarium verschuldigd zou zijn geweest. De rechtbank heeft bovendien de proceskosten gecompenseerd, zodat u ook op dat punt geen schade leed. 
De relatie tussen mij en mijn beroepsverzekering deel ik niet met derden waaronder, overigens met alle respect ook u.
2.11    Verweerder heeft zich per 31 december 2023 uitgeschreven als advocaat.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    de aansprakelijkstelling van de hand te wijzen en deze claim van klager niet te melden of door te geleiden aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar;
b)    klagers onvoldoende deskundig bij te staan door klagers:
(i) onjuist te adviseren over het erfrecht en in het bijzonder over het verkrijgen van een boedelbeschrijving, 
(ii) de procedure bij de kantonrechter op onjuiste wijze in te leiden (met een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding), en 
(iii) die procedure tegen de verkeerde persoon te voeren (tegen de vruchtgebruiker van de nalatenschap in plaats van tegen de executeur), 
waardoor verweerder een beroepsfout heeft gemaakt en klagers kosten hebben gemaakt. 

4    VERWEER 

4.1    Verweerder stelt dat hij klagers deugdelijk heeft geadviseerd en hun belangen op zorgvuldige wijze heeft behartigd. Op 28 april 2020 heeft hij uitvoerig en op deskundige wijze schriftelijk vragen van klagers beantwoord. Op 2 februari 2021 heeft hij schriftelijk gereageerd op de boedelbeschrijving die hij op 19 januari 2021 van de executeur had ontvangen. Op 10 februari 2021 heeft hij schriftelijk aan klagers toegelicht op welke wijze hij tot de afweging is gekomen om de vruchtgebruikster in rechte te betrekken in plaats van de executeur. Volgens verweerder was en is dat de juiste persoon geweest. 
4.2    Volgens verweerder was de beschikking van de kantonrechter van 6 mei 2022 op een fors aantal punten vatbaar voor hoger beroep, zoals omschreven in zijn e-mail van 7 juli 2022 aan klagers. Ondanks zijn dringende adviezen hebben klagers geen hoger beroep ingesteld. Verweerder wilde na kennisname van de door klagers gevraagde second opinion niet zelf hoger beroep voor hen instellen. Klagers hebben er dan ook bewust voor gekozen om voor hoger beroep geen andere advocaat in te schakelen. 
4.3    In hun e-mail van 19 juli 2022 hebben klagers hem mogelijk aansprakelijk gesteld. Verweerder betwist dat hij een beroepsfout heeft gemaakt. Hij heeft daarom in zijn e-mail van 21 juli 2022 aan klagers elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. Zoals vereist heeft hij deze door klagers aangekondigde aansprakelijkstelling op 20 juli 2022 aan de tussenpersoon van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar doorgegeven. Hij wilde niet dat klagers rechtstreeks met de tussenpersoon of verzekeraar zouden communiceren, maar dat contact daarover via hem zou verlopen. Daarom heeft hij zijn melding aan de tussenpersoon niet aan klagers gestuurd en, in het kader van zijn verweer, pas tijdens de klachtprocedure ingebracht. 

5    BEOORDELING

Maatstaf 
5.1    De klacht gaat over de dienstverlening door de (eigen) advocaat van klagers. Gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet heeft de tuchtrechter mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening moet rekening worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (vergelijk Hof van Discipline 5 februari 2018 ECLI:NL:TAHVD:2018:32).
5.2    De raad toetst of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Deze toets geldt omdat er binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden.

Klachtonderdelen a) en b)
5.3    Gelet op de onderlinge samenhang van deze verwijten ziet de raad aanleiding om deze gelijktijdig te beoordelen.
5.4    Uit de stukken is gebleken dat klagers verweerder in hun e-mail van 19 juli 2022 aansprakelijk hebben gesteld. Volgens klagers heeft verweerder hen onjuist geadviseerd en daardoor een beroepsfout gemaakt omdat hij de verkeerde procedure heeft gevoerd en in die procedure de verkeerde persoon heeft betrokken. Verweerder heeft in zijn e-mail van 21 juli 2022 aan klagers, en opnieuw op 1 maart 2023, aansprakelijkheid voor een beroepsfout van de hand gewezen en de redenen daarvoor in zijn verweer uitgebreid toegelicht. 
5.5    De raad constateert dat de gronden van de aansprakelijkstelling van klagers zijn gebaseerd op het inhoudelijke oordeel van de kantonrechter van 6 mei 2022. Daargelaten of die gronden tot een ander inhoudelijk oordeel van de kantonrechter hadden kunnen leiden, hadden deze vermeende omissies van verweerder mogelijk in hoger beroep rechtgezet kunnen worden. Dat verweerder klagers daarin ondeskundig heeft bijgestaan door onjuiste advisering kan de raad, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet vaststellen. Het behoort in beginsel niet tot de taak van de tuchtrechter om over genoemde verwijten, die zien op een civielrechtelijke geschil, een oordeel te geven. Dat oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter, tenzij duidelijk is dat de verwerende advocaat de hierboven onder 5.1 en 5.2 genoemde maatstaf heeft overtreden. Daarvan is de raad echter niet gebleken.
5.6    Zo heeft verweerder naar het oordeel van de raad na de uitspraak van 6 mei 2022 op zorgvuldige wijze in het belang van klagers gehandeld door klagers tijdig en meermaals te informeren over hun mogelijkheden om tegen de uitspraak van de kantonrechter hoger beroep in te laten stellen. Doordat klagers hebben besloten geen hoger beroep in te stellen, is de uitspraak van de kantonrechter onherroepelijk geworden. 
5.7    In beginsel is het tuchtrechtelijk verwijtbaar als een advocaat een aansprakelijkstelling niet meldt bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, ongeacht of de aansprakelijkstelling al dan niet kansloos is. Vast staat dat verweerder op 20 juli 2022 de aansprakelijkstelling door klagers van 19 juli 2022 meteen heeft gemeld. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de aansprakelijkstelling niet te melden is dan ook geen sprake. Verweerder had er overigens wel beter aan gedaan die melding aan klagers te bevestigen, maar het nalaten daarvan leidt niet tot een ander oordeel.
5.8    Voor zover klagers klagen over het feit dat verweerder hen niet heeft geïnformeerd over zijn melding van hun aansprakelijkheidstelling bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekering overweegt de raad als volgt.  Het stond verweerder vrij, gelet op diens afwijzing van de aansprakelijkheid, om klagers niet de gelegenheid te bieden om rechtstreeks in contact te treden met zijn tussenpersoon of verzekeraar. Indien de claim van klagers in rechte wordt gehonoreerd, ontstaat een betalingsverplichting voor verweerder. Of de verzekeraar die schade al dan niet (aan verweerder) vergoedt, is een zaak tussen de verzekeraar en verweerder, waar klagers buiten staan (zie ook: ECLI:NL:TAHVD:2020:28 en ECLI:NL:TAHVD:2019:217).
5.9    Op grond van het voorgaande is de raad van oordeel dat verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar richting klagers heeft gehandeld. De raad zal de klachtonderdelen a) en b) ongegrond verklaren.

BESLISSING

De raad van discipline:
-    verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond.
Aldus beslist door mr. M. Jansen, voorzitter, mrs. F.E.J. Janzing en N.C. Milani, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2024.

    
Griffier    Voorzitter

Verzonden op : 27 mei 2024