Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2024:208 Raad van Discipline Amsterdam 24-715/A/NH
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2024:208 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 25-11-2024 |
| Datum publicatie: | 29-11-2024 |
| Zaaknummer(s): | 24-715/A/NH |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | Voorzittersbeslissing |
| Inhoudsindicatie: | Voorzittersbeslissing; klacht over de advocaat wederpartij in een erfrechtzaak gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk vanwege het ontbreken van een rechtstreeks belang en gedeeltelijk kennelijk ongegrond. Van oneigenlijk gebruik van de derdengeldenrekening van het kantoor van verweerder is geen sprake. |
Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 25 november 2024
in de zaak 24-715/A/NH
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
over:
verweerder
De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland (hierna: de deken) van 2 oktober 2024 met kenmerk ks/ss/2348401, digitaal door de raad ontvangen op dezelfde datum, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 7. Op 28 oktober 2024 heeft verweerder nagezonden stukken bij de raad ingediend.
1 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier,
uit van de volgende feiten.
1.1 De heer S (hierna: erflater) is op 18 januari 2021 overleden en heeft twee
kinderen achtergelaten: klaagster en de heer P.M. S (hierna: de zoon). Verweerder
staat de zoon als advocaat bij.
1.2 Bij testament heeft erflater klaagster tot enig erfgenaam benoemd en aan
de zoon een bedrag van 25% van het zuiver saldo van de nalatenschap gelegateerd. Verweerder
heeft namens de zoon een aanvullend beroep op de legitieme portie gedaan.
1.3 Op 2 juni 2021 heeft klaagster verweerder de boedelbeschrijving van de nalatenschap
van erflater toegezonden. Klaagster heeft hierin opgenomen dat de zoon aanspraak zou
kunnen maken op een bedrag van € 62.243,09. Door verweerder is echter berekend dat
de zoon aanspraak kon maken op een bedrag van € 79.701,65. Het verschil is volgens
verweerder gelegen in het feit dat klaagster de WOZ-waarde van de woning van erflater
en niet de economische waarde daarvan tot uitgangspunt heeft genomen.
1.4 Op 28 juli 2021 heeft verweerder namens de zoon klaagster in gebreke gesteld.
Klaagster is verzocht om uiterlijk op 11 augustus 2021 over te gaan tot volledige
voldoening van het legaat van de zoon op de derdengeldenrekening van verweerders kantoor.
1.5 Klaagster heeft vervolgens op 10 augustus 2021 een bedrag van € 50.000,-
en op 11 augustus 2021 een bedrag van € 2.406,57 overgemaakt naar de derdengeldenrekening
van verweerders kantoor met als omschrijving: “Uitkering voorschot Legaat conf. testament
[erflater] (toegerekend aan legitieme)”.
1.6 Op 12 augustus 2021 heeft verweerder zijn boekhoudster opdracht gegeven om
de ontvangen derdengelden door te storten aan de zoon op het door hem verstrekte bankrekeningnummer.
1.7 Omdat de vordering volgens de zoon niet volledig was voldaan, heeft verweerder
namens hem een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland, locatie
Alkmaar. Klaagster werd in deze procedure bijgestaan door mr. L. In deze procedure
heeft op 16 december 2022 een zitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting hebben partijen
overeenstemming bereikt. De schikking is neergelegd in een proces-verbaal van de zitting.
Hierin staat het volgende, voor zover relevant:
“Partijen komen ter beëindiging van dit geschil het volgende overeen.
1. [Klaagster] zal aan [de zoon] binnen twee weken na heden het restant van het
legaat ten bedrag van € 8.933,- betalen.
2. [Klaagster] zal daarnaast aan [de zoon] ter zake van zijn aanvullende legitieme
in zes maandelijkse termijnen een bedrag van € 6.750,- betalen. De eerste termijn
van € 1.125,- zal uiterlijk op 1 februari 2023 zijn voldaan en de resterende termijnen
steeds op de eerste van de volgende maand(en).
3. Bovengenoemde bedragen dienen binnen de genoemde termijnen te worden bijgeschreven
op rekeningnummer (…) ten name van [de zoon].
4. Indien een termijn niet of niet tijdig wordt voldaan, dan wordt tevens het bedrag
van de nog niet vervallen termijnen terstond, zonder nadere kennisgeving, opeisbaar.
5. Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van
al hetgeen zij in het kader van deze procedure gevorderd hebben.
Partijen dragen ieder de eigen kosten van deze procedure en verzoeken om doorhaling
van de zaak.”
1.8 In januari 2024 heeft klaagster verweerder verzocht inlichtingen te verstrekken
over het vrijgeven van de legaten die naar zeggen van klaagster als voorschotten waren
overgemaakt naar de derdengeldenrekening. Op 20 april 2024 heeft klaagster haar verzoek
om inlichtingen per e-mail herhaald. In die e-mail schrijft klaagster verder, voor
zover relevant: “U zag toe op juistheid afstamming [van de zoon], bij impliciete onterving
en helaas is niets meer vernomen.”
1.9 Op 7 juni 2024 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.
2 KLACHT
2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk
verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt
verweerder het volgende.
a) Verweerder heeft onrechtmatig gebruik gemaakt van de derdengeldenrekening.
Op grond van de Wet op het Notarisambt behoort het vorderingsrecht toe aan de gezamenlijk
rechthebbenden. Deze wet is analoog van toepassing, omdat er twee belanghebbenden
tot het saldo gerechtigd zijn. De ING en belastingdienst delen klaagsters mening dat
het niet eerlijk is dat de erfenis is verdwenen.
b) Verweerder heeft vooraf geen informatie verstrekt over de derdengeldenrekening,
terwijl door het overboeken van de gelden wel een overeenkomst is ontstaan. De overeenkomst
voldoet niet aan de verwachtingen of een consumentenproduct. Klaagster is als executeur
testamentair belemmerd in de uitoefening van haar taken.
c) Er is geen overeenstemming bereikt om 80% van het legaat als voorschot uit
te betalen aan de zoon. Het geld op de derdengeldenrekening betrof een voorschot.
Het kantoor van verweerder heeft een draaiboek klaar liggen als specialist bij ‘beroepsfouten’.
Volgens klaagster is sprake van een listige handelspraktijk en is het geld weggesluisd.
Er staat immers geen geld meer op de derdengeldenrekening.
d) Klaagster heeft het voorschot onder druk overgemaakt naar de derdengeldenrekening,
totdat er duidelijkheid zou zijn over de afstamming van de zoon. Noch de Stichting
Beheer Derdengelden (hierna: de stichting derdengelden) noch verweerder hebben onderzoek
gedaan naar de afstamming. De stichting derdengelden heeft gebankierd met de derdengeldenrekening
en in strijd gehandeld met de voor advocaten geldende wet- en regelgeving, door de
zaak niet aan te merken als een Wwft-plichtige kwestie. Verweerder dient melding te
maken van een ongebruikelijke transactie.
e) Verweerder heeft de derdengeldenrekening als een zekerheidsconstructie ten
behoeve van zijn cliënt (de zoon) gebruikt terwijl dit op grond van de Voda niet is
toegestaan.
f) Verweerders kantoor heeft gehandeld in strijd met de kernwaarden integriteit
en professionaliteit door zonder instemming van de enig erfgenaam, die noch cliënt,
noch wederpartij is, declaraties te voldoen uit de ontvangen middelen. Evenmin is
naar behoren rekening en verantwoording afgelegd van de beheerde gelden, zodat klaagster
als executeur testamentair niet heeft kunnen toezien op de verrichte werkzaamheden.
g) Het kantoor van verweerder en de stichting derdengelden zijn ernstig tekort
geschoten bij de inrichting van het systeem rondom de stichting, omdat geen sprake
is van een dubbele authenticatie.
h) Het kantoor van verweerder heeft een situatie gecreëerd waarin het mogelijk
is geweest dat een personeelslid, mogelijk bestuurder en advocaat, zelfstandig of
in verband, zonder enige vorm van toezicht van de bestuurders van de stichting derdengelden
betalingen heeft verricht. Verweerder kon als enige bij het geld op de derdengeldenrekening
komen.
i) De stichting derdengelden heeft in strijd met de bepalingen uit de Voda gelden
beheerd;
j) Klaagster is in haar hoedanigheid van executeur testamentair door verweerder
belemmerd in haar onderzoek, door aan haar niet tijdig, geen en onjuiste informatie
te verstrekken, ten behoeve van het te leggen beslag.
k) De stichting derdengelden beschikt niet over een telefoonnummer en de functiescheiding
stichting derdengelden/ kantoor is onjuist;
l) Verweerder heeft klaagster geadviseerd een advocaat in te schakelen en dat
is onheus en onjuist.
m) Er zijn betalingen gedaan vanaf de derdengeldenrekening die niet mogen, omdat
in strijd is gehandeld met de bepalingen die gelden voor de derdengeldenrekening.
Klaagster heeft dat in de hiervoor genoemde klachtonderdelen uiteen gezet.
n) Proceskosten zijn geen derdengelden; derdengelden mogen evenmin dienen tot
zekerheidstelling van het kantoor.
o) De stichting derdengelden heeft gehandeld in strijd met gedragsregel 16 lid
2, door de ontstane situatie niet aan te duiden als beroepsfout en aan te melden bij
de beroepsverzekeraar en klaagster direct hiervan op de hoogte te stellen.
3 VERWEER
3.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna,
waar nodig, op het verweer ingaan.
4 BEOORDELING
4.1 De klacht betreft het handelen van verweerder als de advocaat van de wederpartij
van klaagster.
4.2 Het algemene uitgangspunt is dat advocaten veel vrijheid hebben om te doen
wat in het belang van hun cliënt nodig is. Partijdigheid is niet zonder reden een
belangrijke kernwaarde voor advocaten (artikel 10a Advocatenwet). Toch is die vrijheid
niet onbeperkt. Advocaten mogen zich bijvoorbeeld niet onnodig kwetsend uitlaten over
de wederpartij. Ook mogen zij niet bewust onjuiste informatie geven. Advocaten hoeven
in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat zij voor hun cliënt willen bereiken
met de middelen waarvan zij zich bedienen, opweegt tegen het nadeel dat zij daarmee
aan de wederpartij toebrengen. Wel moeten zij zich onthouden van middelen die op zichzelf
beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot noemenswaardig voordeel van
hun cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Advocaten dienen
de belangen van hun cliënt te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat hun
cliënt hen verschaft. In het algemeen mogen zij afgaan op de juistheid daarvan en
slechts in uitzonderingsgevallen zijn zij gehouden de juistheid daarvan te verifiëren.
Klachtonderdelen c), e) f), n) en o)
4.3 De voorzitter zal eerst onderzoeken of klaagster een voldoende rechtstreeks
belang heeft bij deze klachtonderdelen. Het in de Advocatenwet voorziene recht om
en klacht in te dienen tegen een advocaat komt namelijk niet aan eenieder toe, doch
slechts aan diegene die door het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd rechtstreeks
in zijn of haar belang is of kan worden getroffen. Voor zover in het algemeen belang
een tuchtrechtelijke procedure is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door
de deken.
4.4 Klachtonderdelen e), f) en n) bevatten in de kern het verwijt dat verweerder
declaraties voor door hem verrichte werkzaamheden en kosten zou hebben verrekend met
derdengelden. Nog afgezien van het feit dat het de voorzitter niet is gebleken dat
deze situatie aan de hand is, geldt dat dit een kwestie is die speelt tussen uitsluitend
verweerder en zijn cliënt (de zoon). Klaagster staat hier als wederpartij buiten en
heeft derhalve geen rechtstreeks belang bij haar verwijten hierover. Daarmee zijn
de klachtonderdelen e), f) en n) kennelijk niet-ontvankelijk.
4.5 In klachtonderdeel c) verwijt klaagster verweerder het voeren van listige
handelspraktijken en/of het wegsluizen van gelden, waarvoor het kantoor van verweerder
een draaiboek zou hebben. Ook voor dit klachtonderdeel geldt dat klaagster geen rechtstreeks
belang heeft om hierover te klagen. Als er als sprake zou zijn van de door klaagster
beschreven praktijken op het kantoor van verweerder, hetgeen door verweerder is bestreden
en de voorzitter ook niet is gebleken, betreft dit een aangelegenheid van algemeen
belang in welk geval het klachtrecht toekomt aan de deken. Dit klachtonderdeel is
dan ook kennelijk niet-ontvankelijk.
4.6 In klachtonderdeel o) verwijt klaagster verweerder dat hij in strijd met
gedragsregel 16 lid 2 heeft gehandeld. In die gedragsregel is - kort gezegd - bepaald
dat een advocaat zijn cliënt informeert bij een vermoeden van een gemaakte beroepsfout.
Volgens klaagster had verweerder zijn gedragingen als beroepsfout moeten aanmerken,
moeten melden bij zijn beroepsverzekering en ook klaagster hierover moeten informeren.
Indien sprake zou zijn van een beroepsfout die klaagster voor ogen heeft, is het aan
de cliënt van verweerder (de zoon) om hierover een klacht in te dienen. Klaagster
staat hier als wederpartij buiten. Ook dit klachtonderdeel is daarmee kennelijk niet-ontvankelijk.
Klachtonderdelen a), b), d), g), h) i), j) en m)
4.7 Deze klachtonderdelen komen er in de kern op neer dat verweerder het bedrag
dat klaagster naar de derdengeldenrekening van verweerder had overgemaakt niet zonder
toestemming van klaagster had mogen overmaken aan zijn cliënt (de zoon). Door dat
wel te hebben gedaan, heeft verweerder gehandeld in strijd met voor advocaten van
toepassing zijnde wet- en regelgeving, de Wet op het Notarisambt, het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering en het EVRM. Verder beklaagt klaagster zich - kort gezegd
- over de inrichting van het systeem van de derdengeldenrekening van het kantoor van
verweerder.
4.8 De voorzitter stelt voorop dat in het tuchtrecht het toetsingskader wordt
gevormd door de bepalingen uit de Advocatenwet en de gedragsregels waarmee aan de
normeringen van de Advocatenwet nader invulling is gegeven. Voor zover klaagster zich
beroept op andere wet- en regelgeving, worden deze buiten beschouwing gelaten. De
Wet op het notarisambt heeft betrekking op notarissen en is hoe dan ook niet van toepassing
op verweerder.
4.9 De voorzitter heeft in hetgeen klaagster naar voren heeft gebracht, geen
aanleiding gezien om één van de klachtonderdelen gegrond te verklaren. Allereerst
geldt dat, anders dan klaagster stelt, enkel door het overmaken van de gelden aan
de derdengeldenrekening geen overeenkomst is ontstaan tussen klaagster en verweerder.
Dat er anderszins een overeenkomst is ontstaan tussen klaagster en verweerder, is
evenmin gebleken. Zoals verweerder onderbouwd heeft toegelicht, is de derdengeldenrekening
van zijn kantoor in dit geval niet gebruikt als depot. Verweerder had dan ook geen
toestemming van klaagster nodig voor het overboeken van de gelden naar zijn cliënt.
Verweerder hoefde evenmin rekening en verantwoording af te leggen aan klaagster. Het
door klaagster overgemaakte bedrag betrof een voorschotbetaling van klaagster bestemd
voor zijn cliënt. Er zijn geen afspraken gemaakt op grond waarvan verweerder het bedrag
in depot moest houden. Ook bij een voorschotbetaling, staat het verweerder vrij dit
bedrag over te maken aan de rechthebbende, in dit geval: zijn cliënt. Behoudens andersluidende
afspraken, waarvan niet is gebleken, is verweerder gehouden de ontvangen voorschotbedragen
direct aan zijn cliënt door te storten. De gelden die op de derdengeldenrekening van
het kantoor van verweerder zijn ontvangen, houden bovendien in weerwil van hetgeen
klaagster betoogt wel degelijk verband met verweerders werkzaamheden als advocaat.
Zijn cliënt had verweerder immers verzocht hem te adviseren en bij te staan in de
afwikkeling van de nalatenschap. Niet gebleken is dat de derdengeldenrekening is gebruikt
voor privédoeleinden. Evenmin is gebleken dat een personeelslid betalingen heeft kunnen
verrichten zonder toezicht, nog daargelaten dat klaagster bij de klacht in zoverre
geen rechtstreeks eigen belang heeft. Verweerder heeft toegelicht dat hij als behandeld
advocaat van een zaak in dat geval ook de opdracht geeft om ontvangen derdengelden
naar de rechthebbende over te maken. De boekhouder verricht enkel voorbereidende werkzaamheden.
Het daadwerkelijk overboeken gebeurt via twee gezamenlijk handelende bestuurders.
Tot slot kan uit het klachtschrift niet worden opgemaakt waarom op verweerder een
verplichting zou rusten om klaagster informatie te verstrekken voor het leggen van
beslag. Verweerder heeft er nog op gewezen dat tussen klaagster en de zoon finale
kwijting overeengekomen is, zodat zonder nadere toelichting ook niet valt in te zien
waarom zij een vordering had waarvoor (conservatoir) beslag zou kunnen worden gelegd.
Bovendien had verweerder de gelden al aan zijn cliënt doorgestort, hetgeen klaagster
ook bekend is.
4.10 De voorzitter komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat van tuchtrechtelijk
verwijtbaar handelen niet is gebleken. De klachtonderdelen a), b), d), g), h) i),
j) en m) zijn dan ook kennelijk ongegrond.
Klachtonderdelen k) en l)
4.11 In deze klachtonderdelen verwijt klaagster verweerder dat de stichting derdengelden
niet beschikt over een telefoonnummer en dat de functiescheiding stichting derdengelden/kantoor
onjuist is. Daarnaast verwijt klaagster verweerder dat hij haar ten onrechte heeft
geadviseerd om een advocaat in te schakelen. De voorzitter overweegt dat het aan klaagster
is om een tuchtklacht voldoende feitelijk en concreet te omschrijven en met bewijs
te onderbouwen, zodat de tuchtrechter de feiten die aan de klacht ten grondslag liggen,
kan vaststellen en beoordelen. Tegenover het verweer van verweerder heeft klaagster
deze klachtonderdelen onvoldoende onderbouwd, terwijl in de overgelegde stukken ook
geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de juistheid van klaagsters verwijten.
Omdat de feitelijke grondslag ontbreekt, zijn ook de klachtonderdelen k) en l) kennelijk
ongegrond, nog daargelaten dat klaagster ook bij deze klachtonderdelen - ook wanneer
deze wel zouden zijn uitgewerkt - mogelijk geen rechtstreeks eigen belang heeft.
Slotsom
4.12 Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klachtonderdelen c), e)
f), n) en o) kennelijk niet-ontvankelijk verklaren en de klachtonderdelen a), b),
d), g), h) i), j), k), l) en m) kennelijk ongegrond verklaren.
4.13 Bij deze beoordeling heeft de voorzitter de inhoud van de nadere stukken
die door verweerder bij e-mail van 28 oktober 2024 aan de raad zijn gezonden, buiten
beschouwing gelaten, omdat klaagster immers niet de gelegenheid heeft gehad hierop
te reageren.
BESLISSING
De voorzitter verklaart:
- de klachtonderdelen c), e) f), n) en o) met toepassing van artikel 46j Advocatenwet,
kennelijk niet-ontvankelijk;
- de klachtonderdelen a), b), d), g), h) i), j), k), l) en m), met toepassing
van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.
Aldus beslist door mr. K.M. van Hassel, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. N. Borgers-Abu Ghazaleh als griffier en uitgesproken in het openbaar op 25 november 2024.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 25 november 2024