ECLI:NL:TNORSHE:2023:14 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2022/45

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2023:14
Datum uitspraak:	17-07-2023
Datum publicatie:	22-08-2023
Zaaknummer(s):	SHE/2022/45
Onderwerp:	Personen- en Familierecht, subonderwerp: Testamenten
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Klager verwijt de kandidaat-notaris dat hij onvoldoende heeft gewaarborgd dat vader zijn wil op onafhankelijke wijze - zonder beïnvloeding van de broer - aan de kandidaat-notaris heeft kunnen overbrengen.De kamer is van oordeel dat de bij de kandidaat-notaris bekende omstandigheden reden hadden moeten zijn om de onafhankelijke wilsvorming van vader nader te onderzoeken en nadere vragen te stellen, wat de kandidaat-notaris heeft nagelaten. De kandidaat-notaris is gedurende het gehele traject onvoldoende alert geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van vader door de broer. Zo had van de kandidaat-notaris mogen verwacht dat hij na het eerste gesprek met vader een concept-testament met uitleg aan vader had toegezonden. Dat dit is gebeurd is de kamer niet gebleken. In de gegeven omstandigheden was het van belang dat vader voorafgaand aan het tekenen van het testament voldoende in de gelegenheid zou zijn gesteld om kennis te nemen van het concept-testament en een toelichting daarop, zodat hij de gevolgen daarvan (met name ten aanzien van het aan de broer toe te kennen woninglegaat en het heikele punt met betrekking tot de mogelijke schending van klagers legitieme portie) tot zich had kunnen laten doordringen. Gelet op de periode van zo’n vier weken tussen het eerste gesprek en de passeerafspraak was daar voldoende tijd voor geweest.Vervolgens heeft de kandidaat-notaris er niet op toegezien dat het passeren van het testament buiten aanwezigheid van de broer heeft plaatsgevonden.Voor alertheid was temeer reden nu uit de verklaringen van de kandidaat-notaris zelf volgt dat vader niet consistent was in zijn wens met betrekking tot de gevolgen van het testament voor de legitieme portie van klager. Door tijdens het passeren van het testament in het geheel niet nader op dit onderwerp in te gaan (en de broer, die juist een (financieel) belang had bij het testament) - naar de kamer aanneemt - aanwezig te laten zijn, is een situatie ontstaan waarbij geen waarborg aanwezig was om mogelijk ongewenste beïnvloeding door de broer tegen te gaan.De klacht wordt gegrond verklaard en aan de kandidaat-notaris wordt de maatregel van berisping opgelegd.

Klachtnummer : SHE/2022/45

Datum uitspraak : 17 juli 2023

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

Beslissing van de kamer voor het notariaat op de klacht van:

[klager] (hierna: klager),

wonende in [woonplaats],

gemachtigde: de heer mr. J.R.G. Smulders, advocaat in Roermond,

tegen

[de kandidaat-notaris] (hierna:de kandidaat-notaris),

werkzaam in [plaatsnaam],

gemachtigde: de heer mr. V.J.N. van Oijen, advocaat in Amsterdam.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

• de klacht (met bijlagen), door de kamer per e-mail ontvangen op 20 oktober 2022;
• het verweerschrift (met bijlagen) van de kandidaat-notaris;
• de e-mail (met bijlagen) van de gemachtigde van de kandidaat-notaris van 1 mei 2023.

1.2. De klacht is mondeling behandeld op de openbare zitting van de kamer van 15 mei 2023. Klager en de kandidaat-notaris (bijgestaan door hun gemachtigden) zijn daarbij aanwezig geweest en hebben hun standpunt over en weer toegelicht. Klager en de kandidaat-notaris hebben dit mede gedaan aan de hand van pleitnotities, die zij aan de kamer hebben overhandigd.

2. De feiten

De klacht gaat over het door de kandidaat-notaris op 27 mei 2021 gepasseerde testament van de vader van klager. Voor de beoordeling van de klacht acht de kamer de volgende feiten van belang.

2.1. De heer [naam vader] (hierna: vader) en mevrouw [naam moeder] (hierna: moeder) zijn de ouders van klager en zijn broer, de heer [naam broer] (hierna: de broer).

2.2. Moeder is op [datum] 2019 overleden.

2.3. De kandidaat-notaris heeft als waarnemer van notaris mr. [A] op 27 mei 2021 het laatste testament van vader gepasseerd, waarbij vader eerdere testamenten heeft herroepen. Bij dit testament heeft vader zijn beide zoons benoemd tot zijn enige erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen. Verder heeft vader ten laste van de erfgenamen de volgende legaten toegekend aan klager, de broer en de twee dochters van de broer.

• Aan klager is een aantal roerende zaken en een bedrag van € 10.000,-- gelegateerd.
• Aan de broer is een aantal roerende zaken gelegateerd en de eigendom van het aan vader in eigendom toebehorende woonhuis aan de [adresgegevens] (hierna: de woning) tegen inbreng van een bedrag van € 74.500,-- in de nalatenschap.

Ten aanzien van het aan de broer toegekende legaat van de woning heeft vader in zijn testament het volgende

verklaard:

“Ik heb dit legaat gemaakt wegens een dringende morele verplichting jegens mijn genoemde zoon, omdat hij mij al lang verzorgd en geestelijk bijstaat”.

• Aan de dochters van de broer is een aantal roerende zaken gelegateerd.

Vader heeft de broer benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder van zijn nalatenschap.

2.4. Vader is op [dag] mei 2021 overleden. De broer heeft vaders nalatenschap zuiver aanvaard en hij heeft de benoeming tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder ook aanvaard. Klager heeft zich over de aanvaarding van de nalatenschap nog niet uitgesproken.

2.5. Omdat klager feiten en omstandigheden rondom de totstandkoming van vaders testament aan het licht wilde brengen, heeft hij een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd bij de rechtbank Limburg. Op 7 februari 2022 zijn vier getuigen verhoord: klager, de broer, de kandidaat-notaris en oud-notaris de heer mr. [naam oud-notaris] (hierna: de oud-notaris).

3. De klacht

3.1. Klager verwijt de kandidaat-notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld rondom de totstandkoming van vaders testament van 27 mei 2021 (hierna: het testament). Uit het klaagschrift volgt dat de klacht uit de volgende drie klachtonderdelen bestaat.

1. De kandidaat-notaris heeft onvoldoende gedaan om te voorkomen dat door de broer misbruik werd gemaakt van de financiële en juridische onkunde van vader, hij heeft geen oog gehad voor het feitelijk overwicht van de broer, het door de broer gepleegde bedrog en vaders afhankelijkheid van de broer.

2. De kandidaat-notaris heeft niets gedaan met de tijdens het passeren door vader gedane mededeling, inhoudende dat hij niet wenste dat de legitieme portie van klager zou worden aangetast.

3. De kandidaat-notaris heeft toegestaan dat de broer aanwezig was bij het passeren van het testament.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van klager bevestigd dat de hiervoor genoemde drie klachtonderdelen er samengevat op neerkomen dat klager de kandidaat-notaris verwijt dat hij onvoldoende heeft gewaarborgd dat vader zijn wil op onafhankelijke wijze - zonder beïnvloeding van derden - aan de kandidaat-notaris heeft kunnen overbrengen. De klacht betreft niet het verwijt dat de kandidaat-notaris onvoldoende zorgvuldig zou hebben gehandeld bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader.

3.2. De kandidaat-notaris heeft verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling, zal dit hierna worden besproken.

4. De beoordeling

Reikwijdte van het tuchtrecht

4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen. Zo moet een (kandidaat-)notaris het ambt in onafhankelijkheid uitoefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken personen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigen (artikel 17 lid 1 Wna).

Kader

4.2. De beoordeling van de onder 3.1. genoemde klacht moet mede worden bezien in het licht van het feit dat het notariaat het als zijn plicht beschouwt om financiële uitbuiting van ouderen te voorkomen en terug te dringen. In verband hiermee overweegt de kamer dat het tot de kernverantwoordelijkheid van een (kandidaat-)notaris behoort om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van degene die een testament maakt. Een (kandidaat-)notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de betrokkene bij het vormen en uiten van zijn of haar wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. Een (kandidaat-)notaris heeft de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verantwoordelijkheid.

Standpunt van klager

4.3. Volgens klager stond vader onder invloed van de broer toen de kandidaat-notaris het testament passeerde. Klager wijst op de volgende indicatoren/omstandigheden.

• Al vóór het overlijden van moeder in 2019 verzorgde klager op verzoek van zijn ouders alle administratieve, financiële, fiscale en verdere zakelijke aangelegenheden voor hen, evenals allerlei praktische huishoudelijke zaken. Ook heeft klager zijn ouders ondersteund tijdens het ziekteproces van moeder. Na het overlijden van moeder is de (zorg)relatie tussen klager en vader nog verder geïntensiveerd. Klager was de steun en toeverlaat van vader.

Vader is in of omstreeks november 2020 ziek geworden. Vanaf dat moment heeft de broer, die naast vader woonde, zich opgeworpen als zorgverlener en contactpersoon van vader en heeft hij gaandeweg ook de tot dan toe altijd door klager geboden hulp en ondersteuning naar zich toegetrokken.

• Vader was ten tijde van de afspraken met de kandidaat-notaris bedlegerig. Hij verkeerde zichtbaar in een afhankelijke positie (van de broer), omdat hij feitelijk niet meer zelfstandig kon wonen.
• Vader had een hoge leeftijd en was weduwnaar.
• De broer heeft voor het opmaken van een testament door vader contact gezocht met de kandidaat-notaris.
• De kandidaat-notaris was bekend met de conflictsituatie tussen klager en de broer.
• Klager kent zijn vader als iemand die zijn zoons gelijk wilde behandelen. In het testament heeft vader zijn beide zoons echter ongelijk behandeld. De broer is bevoordeeld als gevolg van het aan hem toegekende legaat van de woning tegen een te lage inbrengwaarde.
• De kandidaat-notaris was ermee bekend dat het op te maken testament zou leiden tot een schending van de legitieme portie van klager. De kandidaat-notaris heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat vader ten tijde van het passeren van het testament te kennen had gegeven dat de woning naar de broer moest, maar dat de legitieme portie van klager niet geschonden mocht worden.
• De kandidaat-notaris heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de broer op enig moment contact had opgenomen met de kandidaat-notaris en had aangegeven dat het testament op korte termijn moest worden gepasseerd, omdat de sterfdag van moeder op [dag] mei was en die dag vader altijd zeer aangreep.
• Uit het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor volgt dat de oud-notaris, die eerst als notaris en nu als adviseur was/is verbonden aan een ander kantoor dan die van de kandidaat-notaris, vader al tientallen jaren kende. In december 2020 heeft de broer zich aanvankelijk tot de oud-notaris gewend in verband met opmaken van een levenstestament en een testament voor vader. Aangezien de oud-notaris twijfels had over de onafhankelijke wilsvorming van vader heeft hij vader en/of de broer uiteindelijk te kennen gegeven dat een collega de zaak verder zou behandelen. Vervolgens zijn verdere contacten met vader door de broer afgehouden.

Door ondanks deze omstandigheden het testament te passeren en toe te staan dat de broer daarbij aanwezig was, heeft de kandidaat-notaris volgens klager niet vastgesteld dat de inhoud van het testament de onafhankelijke wil van vader weerspiegelde, noch dat hij overzag wat de (vergaande) gevolgen van het testament waren. Daarmee heeft de kandidaat-notaris niet voorkomen dat de broer bedrog pleegde en misbruik maakte van vader.

Daar komt bij dat de notaris heeft verzuimd om in het testament de juiste en volledige beweegredenen voor het woninglegaat te vermelden, terwijl dat ter voorkoming van mogelijk bedrog wel essentieel is. In het testament staat als reden voor het woninglegaat tegen een inbrengwaarde van € 74.500,-- vermeld:

“Ik heb dit legaat gemaakt wegens een dringende morele verplichting jegens mijn genoemde zoon, omdat hij mij al lang verzorgd en geestelijk bijstaat;”

Uit het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor blijkt echter dat de kandidaat-notaris heeft verklaard dat het in te brengen bedrag van € 74.500,-- niet zozeer samenhangt met “een dringende morele verplichting”, maar met de wens van vader de woning in de familie te houden en het vermeend financieel (on)vermogen van de broer ten tijde van het passeren van het testament. Bovendien is, anders dan in het testament verwoord, geen sprake geweest van een periode van verzorging en verlening van geestelijke bijstand die redelijkerwijs aan te duiden is als “al lang”.

4.4. Ten slotte stelt klager dat het testament tot een ernstige schending van zijn legitieme portie heeft geleid van € 18.150,--. Zonder de in het testament opgenomen legaten zou de erfrechtelijke verkrijging van klager € 52.750,-- méér hebben bedragen dan nu het geval is.

Standpunt van de kandidaat-notaris

4.5. De kandidaat-notaris voert hiertegen aan dat hij voldoende heeft gewaakt voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van vader en hij wijst erop dat zijn handelen niet getoetst moet worden op basis van achteraf verkregen wijsheid. Zo was hij ten tijde van het passeren van het testament niet bekend met het feit dat de oud-notaris zich eind 2020/begin 2021 heeft beziggehouden met het opmaken van een concept-levenstestament en een concept-testament voor vader noch met de door de oud-notaris in dat kader opgestelde concept-akten en/of de door de oud-notaris van vader/de broer ontvangen stukken.

4.6. De kandidaat-notaris licht toe dat hij op 21 april 2021 van de secretaresse van zijn kantoor had vernomen dat er die dag een verzoek was binnengekomen om een testament aan huis te bespreken. Er is vervolgens een afspraak gemaakt voor een gesprek op 29 april 2021. De kandidaat-notaris heeft vader op laatstgenoemde datum thuis bezocht van 16.00 tot 18.00 uur. Hij werd opgewacht door de broer, die hem naar vader bracht. Bij het inhoudelijke gesprek met vader is de broer niet aanwezig geweest. De kandidaat-notaris heeft erop toegezien dat vader onder vier ogen en in alle vrijheid zijn wil heeft opgegeven. Vader was bedlegerig, maar hij kon zijn wil goed uiten. De kandidaat-notaris had geen aanleiding om te twijfelen aan vaders wilsbekwaamheid. Vader heeft zijn wensen mondeling meegedeeld. Aan het begin van het gesprek heeft de kandidaat-notaris een stamboom getekend. Desgevraagd bleek vader twee zoons te hebben. De kandidaat-notaris heeft gevraagd naar de verstandhouding tussen vader en de zoons. Volgens vader was de verstandhouding met zijn zoons goed, maar was er bij de begrafenis van moeder wel sprake geweest van een conflict tussen beide zoons. Meer wilde vader hierover niet kwijt. De voornaamste wens van vader was dat de woning in de familie bleef en aan de broer werd gelegateerd tegen een inbrengwaarde van € 74.500,--. De broer zou een hoger bedrag niet kunnen betalen. De kandidaat-notaris had het vermoeden dat de legitieme portie van klager daardoor geschonden zou kunnen worden. Hij heeft vader daarom gevraagd naar financiële gegevens, waarna vader hem doorverwees naar de broer. De kandidaat-notaris is vervolgens naar de woning van de broer gelopen en heeft hem gevraagd naar het testament van moeder, de globale financiële gegevens per sterfdatum van moeder en de destijds actuele financiële gegevens. De broer heeft de gevraagde gegevens verstrekt. Aan de hand van die gegevens heeft de kandidaat-notaris kunnen achterhalen dat de woning in 2018 een WOZ-waarde had van € 138.000,--. De kandidaat-notaris heeft op zijn smartphone globale berekeningen gemaakt van de legitieme portie. Aangezien de woning het voornaamste vermogensbestanddeel van vaders nalatenschap zou vormen, heeft de kandidaat-notaris vader duidelijk en uitvoerig uitgelegd dat de legitieme portie van klager als gevolg van het woninglegaat en een inbrengwaarde van € 74.500,-- hoogstwaarschijnlijk geschonden zou worden. Ook heeft de kandidaat-notaris vader gewaarschuwd dat klager het waarschijnlijk niet eens zou zijn met het woninglegaat, dat klager zich zou kunnen beroepen op zijn legitieme portie en dat de relatie tussen klager en de broer verder zou kunnen verslechteren. De kandidaat-notaris wijst op zijn overgelegde dossieraantekeningen waaruit blijkt dat hij vader op de mogelijke gevolgen van zijn keuze heeft gewezen.

De kandidaat-notaris heeft vader geadviseerd om de taxatiewaarde of de WOZ-waarde als inbrengwaarde te hanteren. Vader wilde de woning echter tegen een inbrengwaarde van € 74.500,-- legateren. De kandidaat-notaris heeft vader er nog op gewezen dat het voldoen van een hogere inbrengwaarde voor de broer wellicht wel mogelijk zou zijn als de broer (tegen de destijds lage rente) een lening zou aangaan, maar ook dat was volgens vader niet haalbaar. Vader hield voet bij stuk, omdat hij van mening was dat de broer hem zo goed hielp. Anders dan door klager wordt gesteld, hield vaders wens dus wel degelijk verband met een door vader gevoelde "dringende morele verplichting".

Na het eerste gesprek is de kandidaat-notaris op enig moment gebeld door de broer dat het testament op korte termijn zou moeten worden gepasseerd. De sterfdag van moeder was op [dag] mei en volgens de broer greep die datum vader altijd zeer aan. Van haastwerk was echter geen sprake.

Op 27 mei 2021 heeft de kandidaat-notaris het testament thuis bij vader gepasseerd. Vader heeft toen te kennen gegeven dat de woning naar de broer moest, maar dat de legitieme portie van klager niet geschonden mocht worden. Op die laatste mededeling van vader is de kandidaat-notaris naar eigen zeggen niet ingegaan. Het onderwerp van de legitieme portie was namelijk al uitvoerig aan de orde geweest in het gesprek van 29 april 2021. De kandidaat-notaris denkt dat de broer tijdens het passeren van het testament niet aanwezig is geweest, maar hij sluit dat niet uit. Als de broer aanwezig is geweest, was dat met instemming van vader. Volgens de kandidaat-notaris is het niet absoluut verboden dat derden aanwezig zijn bij het passeren van een testament, mits dit met instemming van de testateur gebeurt. Onder verwijzing naar de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1904, is de kandidaat-notaris van mening dat hij in de gegeven omstandigheden, waarin hij geen signalen had dat sprake was van ongeoorloofde beïnvloeding van vader, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.7. Verder wijst de kandidaat-notaris erop dat uit zijn dossier blijkt dat hij zorgvuldig te werk is gegaan. Zo heeft de kandidaat-notaris, los van eerdergenoemde dossieraantekeningen, het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) toegepast en zijn bevindingen en afwegingen schriftelijk vastgelegd in het dossier. De kandidaat-notaris wijst met name op zijn handgeschreven aantekeningen bij paragraaf 4 op pagina 4 van het Stappenplan. Daaruit blijkt dat de kandidaat-notaris heeft onderzocht of sprake zou kunnen zijn van onbehoorlijke beïnvloeding en dat de kandidaat-notaris die vraag gemotiveerd ontkennend heeft beantwoord. Het enkele feit dat de broer, die naast vader woonde en hem verzorgde, contact had opgenomen om een afspraak te maken en op verzoek van de kandidaat-notaris op enig moment stukken heeft aangereikt, maakt nog niet dat sprake is van ongeoorloofde beïnvloeding. Het is bij cliënten op hoge leeftijd onvermijdelijk dat zij worden geholpen door hun kinderen. De kandidaat-notaris heeft er echter scherp op toegezien dat van ongeoorloofde beïnvloeding door de broer geen sprake was. Er waren voor de kandidaat-notaris geen aanwijzingen dat door de broer bedrog zou zijn gepleegd en/of dat door de broer misbruik werd gemaakt van juridische onkunde van of feitelijk overwicht op vader. Vader begreep de gevolgen van zijn keuzes en mocht beschikken op de wijze zoals hij dat wenste.

4.8. Al met al ziet de kandidaat-notaris wel in dat zijn handelen beter had gekund en wellicht ook had gemoeten. Hoewel de kandidaat-notaris er - gelet op de stelligheid waarmee vader op 29 april 2021 zijn wensen met betrekking tot de woning kenbaar had gemaakt - van overtuigd is dat vader zou zijn gebleven bij zijn keuzes, was het beter geweest als hij het woninglegaat en de inbrengwaarde tijdens het passeren van het testament op 27 mei 2021 nogmaals met vader had besproken. De kandidaat-notaris meent achteraf ook dat, hoewel hij niet zeker weet of de broer er tijdens het passeren bij was, het beter is om derden met een belang bij het testament niet meer bij het passeren aanwezig te laten zijn.

Ten slotte zal de kandidaat-notaris zijn antenne voor potentiële beïnvloeding door derden nog scherper afstellen. De kandidaat-notaris heeft dus zeker een belangrijke les uit de onderhavige zaak getrokken. Wel merkt hij op dat het mensenwerk blijft en dat soms lastige afwegingen gemaakt moeten worden. Bovendien mag niet vergeten worden dat vaak sprake is van een situatie waarin er nog maar weinig tijd is en dat het dan niet aan een notaris is om een testateur diens laatste wil te ontzeggen.

Oordeel van de kamer

4.9. De kamer benadrukt dat het in deze tuchtprocedure niet gaat over de vraag óf vader ten tijde van het passeren van het testament onder invloed stond van de broer, maar om de vraag of de kandidaat-notaris in de gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de onafhankelijke wilsvorming van vader.

De door de kandidaat-notaris geschetste gang van zaken met betrekking tot het bespreken en het passeren van het testament van vader had naar het oordeel van de kamer bij de kandidaat-notaris twijfel moeten doen ontstaan over de onafhankelijke wilsvorming van vader. In dat verband acht de kamer het volgende van belang.

• Vader had de hoge leeftijd van 89 jaar.
• De afspraak met de kandidaat-notaris is niet door vader, maar door de broer gemaakt.
• Vader had de administratie niet in eigen beheer. De broer verzorgde laatstelijk de administratie.
• Vader was bedlegerig en afhankelijk van thuiszorg en de hulp van de broer, die naast vader woonde.
• Klager en de broer hadden sinds het overlijden van moeder onenigheid.
• Vader was eerder niet bekend bij (het kantoor van) de kandidaat-notaris.
• Het in het testament opgenomen woninglegaat hield in dat de woning aan de broer werd gelegateerd tegen een inbrengwaarde van € 74.500,--, terwijl de WOZ-waarde van de woning € 138.000,-- bedroeg in 2018.
• De inhoud van het nieuwe testament week ingrijpend af van de inhoud van vaders eerdere testament, waarbij de woning niet aan de broer werd gelegateerd.
• De legitieme portie van klager zou als gevolg van het woninglegaat en de lage inbrengwaarde hoogstwaarschijnlijk in het gedrang komen. Volgens de kandidaat-notaris heeft vader in het eerste gesprek op 29 april 2021 te kennen gegeven dit gevolg te accepteren, omdat de broer geen hogere inbrengwaarde zou kunnen betalen en vader een dringende morele verplichting naar de broer toe voelde.
• De broer heeft op enig moment weer contact opgenomen met de kandidaat-notaris en aangegeven dat vaders testament op korte termijn moest worden gepasseerd, omdat de sterfdag van moeder op [dag] mei was en die dag vader altijd zeer aangreep.
• Volgens de kandidaat-notaris heeft vader tijdens de passeerafspraak op 27 mei 2021 te kennen gegeven dat de woning naar de broer moest, maar dat de legitieme portie van klager juist niet mocht worden geschonden.

De kamer is van oordeel dat deze - bij de kandidaat-notaris bekende - omstandigheden reden hadden moeten zijn om de onafhankelijke wilsvorming van vader nader te onderzoeken en nadere vragen te stellen, wat de kandidaat-notaris heeft nagelaten. Naar het oordeel van de kamer is de kandidaat-notaris gedurende het gehele traject onvoldoende alert geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van vader door de broer. De kamer wijst daarbij op het volgende.

Van de kandidaat-notaris had mogen verwacht dat hij na het gesprek op 29 april 2021 een concept-testament met uitleg aan vader had toegezonden. Dat dit is gebeurd is de kamer niet gebleken. Weliswaar heeft de kandidaat-notaris tijdens de mondelinge behandeling voor het eerst gesteld dat hij vader een concept-testament heeft toegezonden en dat hij vader in de begeleidende brief heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van het testament voor de legitieme portie van klager, maar hij heeft deze stelling niet met stukken onderbouwd. Dat had wel op zijn weg gelegen. Bovendien heeft klager verklaard niet bekend te zijn met dergelijke stukken. In de gegeven omstandigheden was het van belang dat vader voorafgaand aan het tekenen van het testament voldoende in de gelegenheid zou zijn gesteld om kennis te nemen van het concept-testament en een toelichting daarop, zodat hij de gevolgen daarvan (met name ten aanzien van het woninglegaat en het heikele punt met betrekking tot de mogelijke schending van klagers legitieme portie) tot zich had kunnen laten doordringen. Gelet op de periode van zo’n vier weken tussen het eerste gesprek en de passeerafspraak was daar voldoende tijd voor geweest.

Vervolgens heeft de kandidaat-notaris er niet op toegezien dat het passeren van het testament buiten aanwezigheid van de broer heeft plaatsgevonden. De kandidaat-notaris heeft hierover zelf verklaard niet te kunnen uitsluiten dat de broer aanwezig is geweest bij het passeren van het testament op 27 mei 2021. Dit terwijl de broer tijdens het voorlopige getuigenverhoor juist heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest bij het passeren, zodat de kamer hiervan ook uitgaat.

Voor alertheid was temeer reden nu uit de verklaringen van de kandidaat-notaris zelf volgt dat vader niet consistent was in zijn wens met betrekking tot de gevolgen van het testament voor de legitieme portie van klager (in het eerste gesprek met de kandidaat-notaris heeft vader te kennen gegeven te accepteren dat de legitieme portie van klager zou worden geschonden, terwijl vader tijdens de passeerafspraak daarop is teruggekomen). Door tijdens het passeren van het testament in het geheel niet nader op dit onderwerp in te gaan (en de broer, die juist een (financieel) belang had bij het testament) - naar de kamer aanneemt - aanwezig te laten zijn, is een situatie ontstaan waarbij geen waarborg aanwezig was om mogelijk ongewenste beïnvloeding door de broer tegen te gaan.

4.10. Op grond van het voorgaande zal de klacht zoals onder 3.1. is samengevat gegrond worden verklaard. De door de kandidaat-notaris aangehaalde beslissing van het gerechtshof Amsterdam leidt niet tot een ander oordeel. In die beslissing heeft het gerechtshof juist overwogen dat een testament in het algemeen dient te worden verleden buiten aanwezigheid van anderen dan eventuele getuigen. Weliswaar heeft het gerechtshof ook overwogen dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder het niet klachtwaardig is als een (kandidaat-)notaris derden bij het passeren aanwezig laat zijn, maar gesteld noch gebleken is dat van bedoelde (concrete) omstandigheden in dit geval sprake is, zodat de kamer hieraan voorbijgaat.

Conclusie en maatregel

4.11. De kandidaat-notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij de totstandkoming van vaders testament. Zoals vermeld betreft het tuchtrechtelijk verwijt dat de kandidaat-notaris valt te maken een wezenlijk onderdeel van zijn taak en verantwoordelijkheid, te weten dat hij zich ervan dient te vergewissen dat een erflater zelfstandig, zonder beïnvloeding door derden, in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen testament daarmee in overeenstemming zijn.

In het voordeel van de kandidaat-notaris weegt mee dat hij inzicht heeft getoond, dat hij heeft verklaard dat hij beter had kunnen dan wel moeten handelen en dat hij zijn werkwijze inmiddels heeft aangepast. Hoewel de kandidaat-notaris, die al ruim twintig jaren in het notariaat werkzaam is, een blanco tuchtrechtelijk verleden heeft, is de kamer van oordeel dat niet kan worden volstaan met een zakelijke terechtwijzing in de vorm van een waarschuwing. Gezien de ernst van de verweten gedraging is naar het oordeel van de kamer de maatregel van berisping gerechtvaardigd.

Proceskosten

4.12. Omdat de klacht gegrond wordt verklaard, moet de kandidaat-notaris op grond van het bepaalde bij artikel 99 lid 5 Wna het door klager betaalde griffierecht van € 50,-- aan hem vergoeden.

4.13. De kamer ziet aanleiding om de kandidaat-notaris, gelet op het bepaalde bij artikel 103b lid 1 onder a Wna en de Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat 2021, te veroordelen in de volgende kosten:

• de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50,--;
• de kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op een punt voor het indienen van de klacht en een punt voor het bijwonen van de zitting, waarbij de kamer de waarde per punt vaststelt op € 525,-- met een wegingsfactor 1, dus in totaal € 1.050,--.

De kandidaat-notaris moet deze kosten en het genoemde griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klager vergoeden. Klager dient daarvoor tijdig zijn rekeningnummer door te geven aan de kandidaat-notaris.

4.14. Nu de klacht gegrond wordt verklaard en aan de kandidaat-notaris een maatregel wordt opgelegd, ziet de kamer - gelet op het bepaalde bij 103b lid 1 onder b Wna en de Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat 2021 - aanleiding om de kandidaat-notaris te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak door de kamer zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 2.000,-- met een wegingsfactor 1, dus in totaal € 2.000,--. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing. De kandidaat-notaris dient deze kosten na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in artikel 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de kandidaat-notaris zullen worden meegedeeld.

5. De beslissing

De kamer:

5.1. verklaart de klacht gegrond;

5.2. legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op;

5.3. veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling aan klager van een bedrag van:

• € 50,-- in verband met het genoemde griffierecht;
• € 50,-- in verband met de genoemde kosten van klager;
• € 1.050,-- in verband met de genoemde kosten van rechtsbijstand van klager,

en bepaalt dat het totaalbedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.13. is omschreven;

5.4. veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling aan de kamer van een bedrag van € 2.000,-- in verband met de genoemde kosten van behandeling van de zaak en bepaalt dat dit bedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.14. is omschreven.

Deze beslissing is gegeven door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, mr. W.F.J. Aalderink, plaatsvervangend rechterlijk lid, en mr. Y.M.R. van der Voort, plaatsvervangend notarieel lid.

Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2023 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij van deze beslissing kennis is gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.