Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2023:185 Hof van Discipline 's Gravenhage 220321
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2023:185 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 27-11-2023 |
| Datum publicatie: | 01-11-2023 |
| Zaaknummer(s): | 220321 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Bekrachtiging beslissing raad. De advocaat van de wederpartij werd onder meer verweten dat hij kansloze en nodeloze procedures voor zijn cliënt heeft gevoerd en dat hij daarbij bij herhaling stellingen poneerde waarvan hij de onjuistheid kende. Ongegrond. |
Beslissing van 27 oktober 2023
in de zaak 220321
naar aanleiding van het hoger beroep van:
[ ]
klaagster
[ ] , voormalig (mede) bestuurder van klaagster,
klager
hierna samen: klagers
tegen:
verweerder
1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD
1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 3 oktober 2022 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer: 21-939/AL/MN). In deze beslissing is de klacht van klagers in alle onderdelen ongegrond verklaard.
1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRARL:2022:217 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.
2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF
2.1 Het beroepschrift van klagers tegen deze beslissing is op 27 oktober 2022 ontvangen door de griffie van het hof.
2.2 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- het verweerschrift van verweerder;
- de e-mail van klagers van 18 augustus 2023 met bijlagen.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 1 september 2023. Daar zijn klager en Z., mede namens klaagster, alsmede verweerder verschenen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.
3 FEITEN
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1 Klager, P en S (cliënt van verweerder) waren sinds de oprichting van klaagster (hierna ook: de Stichting) bestuurders daarvan.
3.2 De besloten vennootschap van S, E BV, heeft diverse geldleningen verstrekt aan de Stichting. Ten aanzien van het totaalbedrag is een geldleningsovereenkomst gesloten.
3.3 De Stichting huurde in Italië een accommodatie, waarin zij een bed and breakfast met trainingslocatie gerealiseerd heeft. In verband met een huurachterstand heeft de Italiaanse rechter de ontruiming van het gehuurde bevolen.
3.4 Op 14 maart 2019 is S formeel afgetreden als bestuurder.
3.5 Op 25 maart 2019 hebben klager en P besloten W te benoemen tot nieuwe bestuurder van de Stichting. Vervolgens heeft het bestuur besloten de Stichting per 25 maart 2019 te ontbinden. Klager en P zijn benoemd tot vereffenaar.
3.6 Op 18 april 2019 is in het handelsregister geregistreerd dat de ontbonden Stichting is opgehouden te bestaan omdat met ingang van 25 maart 2019 geen bekende baten meer aanwezig waren.
Zaak 1: vereffening van de Stichting
3.7 Op 13 juni 2019 heeft verweerder namens E BV een verzoek ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland tot heropening van de vereffening van de Stichting met benoeming van X tot vereffenaar.
3.8 Bij beschikking van 31 december 2019 heeft de rechtbank de vereffening van het vermogen van de Stichting heropend met benoeming van X tot vereffenaar, met veroordeling van klaagster in de proceskosten. Daarbij is onder meer overwogen:
“4.1. (…) Aan het verzoek heeft [E BV] onder andere ten grondslag gelegd dat heropening nodig is om de bate, met betrekking tot het te gelde maken van de inventaris van de bed and breakfast, te kunnen vereffenen.
4.2 Ter zitting is door [P] desgevraagd bevestigd dat de inventaris is opgeslagen en niet te gelde is gemaakt of is afgevoerd. De rechtbank stelt vast dat reeds hieruit de noodzaak tot heropening van de vereffening blijkt, nu het bestaan van een bate is gebleken. (…).”
Zaak 2: vorderingen van E BV tot terugbetaling van de geldleningen tegen de Stichting in liquidatie en haar (voormalig) bestuurders
3.9 De Stichting heeft het bestaan van de in 3.2 genoemde geldleningen betwist en zich op het standpunt gesteld dat om donaties ging. In zijn brief van 10 april 2019 aan de advocaat van de Stichting heeft verweerder namens E BV dit standpunt betwist. Volgens de directeur van zijn cliënte, de heer S, was vanaf het begin duidelijk dat hij leningen verstrekte die terugbetaald moesten worden. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder onder meer verwezen naar correspondentie van klager aan zijn cliënt van 1 januari 2019 waarin duidelijk stond vermeld dat er geen onwil maar onvermogen was om terug te betalen. Verweerder heeft bij brief van 10 april 2019 een voorstel gedaan om in een bespreking de mogelijkheden van een minnelijke regeling te bezien en heeft daartoe meteen een voorzet gedaan. Voor zover nodig heeft verweerder rechtsmaatregelen jegens klagers aangekondigd. Verweerder schreef over de mogelijkheid van een minnelijke regeling:
“Inzet van een bespreking en een alsnog te bereiken compromis zou wat cliënt betreft kunnen zijn: erkenning van de overeenkomst van geldlening, betaling van de verschuldigde rente over de hoofdsom, een betalingsregeling of wellicht een realistisch nieuw aflossingsschema met nieuwe einddatum, mogelijk te verstrekken zekerheden.”
3.10 bij brief van 3 juni 2019 heeft verweerder de advocaat van klagers onder meer het volgende geschreven:
“Hierbij stel ik namens cliënt [de Stichting] (thans in liquidatie), alsmede haar bestuurders, P, [klager] en W, waarvan de heren P en [klager] mede in hun hoedanigheid van vereffenaars van de voornoemde stichting, aansprakelijk wegens het voornoemde onrechtmatig handelen jegens cliënt en het in dit opzicht voeren van onbehoorlijk bestuur, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn.”
Aan [klager] en P als vereffenaars van De Stichting heeft verweerder rechtstreeks een afschrift van deze brief gezonden.
3.11 Op 15 oktober 2019 heeft verweerder namens E BV de ontbonden en in liquidatie zijnde Stichting gedagvaard, alsmede haar voormalig bestuurders: klager, P en W. E BV heeft terugbetaling gevorderd van een lening van in hoofdsom € 199.600,-, te vermeerderen met contractuele rente, buitengerechtelijke kosten, schadevergoeding en proceskosten en heeft zich daarbij beroepen op bestuurdersaansprakelijkheid.
3.12 In zijn conclusie van repliek van 13 mei 2020 heeft verweerder voor zover relevant in deze procedure het volgende gesteld:
“5. (…) Niet in de laatste plaats is er gewoon sprake van schriftelijk gesloten leningovereenkomsten. De Stichting werd snel geliquideerd toen bleek dat het [E BV] ernst was met de terugbetaling. Volgens [E BV] worden nu inkomsten buiten de (geliquideerde) Stichting gehouden om de leningen niet te hoeven terugbetalen. (…).
8. (…) [S] wist wel wat de Stichting in Nederland in financiële zin deed, maar met de investeringen, kosten en inkomsten van de B&B in Italië, de opleiding, het lifestyle concept en alles wat daarbij hoort, had hij weinig bemoeienis. (…)
22. En onder punt 39 wordt er nog een schepje bovenop gedaan, alsof [S] zijn mede bestuurders en echtgenotes zou hebben willen dwingen een nieuwe leenovereenkomst te ondertekenen. Hetgeen de Stichting c.s. hier naar voren brengt, ontkent [S/ E BV] met de grootst mogelijke klem. Hetgeen de Stichting c.s. hier allemaal schrijft is ongepast en strookt niet met juist de grote integriteit en zorgvuldigheid van [S/E BV].[E BV] bood juist aan om de overeenkomst te verlengen, omdat de leningovereenkomst op 31 december 2018 zou aflopen. De andere bestuursleden wilden dit niet.”
3.13 In zijn akte uitlatingen producties bij dupliek van 17 juli 2020 heeft verweerder onder meer gesteld:
“6. (…) Verder blijkt uit de correspondentie van productie 13 dat de waarde van de inboedel niet € 0 was, zoals ten onrechte werd opgegeven bij de turbo liquidatie. (…)
[E BV] nam de huur en exploitatiekosten voor haar rekening en het was haar toegestaan om bedragen te verrekenen met door haar verstrekte bedragen/leningen als er inkomsten uit verhuur waren. Voor de transparantie is dit via de stichtingsrekening gelopen, zodat dit traceerbaar was. Op de afschriften staat ook steeds dat het om aflossing van de lening ging. (…).”
3.14 In zijn antwoordakte van 6 november 2020 heeft verweerder onder meer gesteld:
“8. (…) Onder punt 14.2 creëert de Stichting opnieuw haar eigen werkelijkheid. [S] is helemaal geen huurder geweest van [naam huis]. En ja, [E BV] kan herhalen dat hij weinig bemoeienis met de B&B in Italië heeft gehand en de wijze waarop de gelden daar werden besteed.
Onder 14.2 herhaalt de Stichting wederom haar foutieve conclusie dat [S] huurder zou zijn geweest.
Onder 14.4 dicht de Stichting c.s. aan [S] toe dat hij een bedrag zou hebben laten opvoeren in het financieel jaarverslag van de Stichting. Dat is niet zo. Dat heeft de accountant van de Stichting gedaan. Waarom dat zo moest, weet [E BV] niet, maar de conceptcijfers werden voorgelegd aan de bestuursleden, waaronder [klager] en [P]. De heren hadden daarover geen opmerkingen en de cijfers werden goedgekeurd.”
3.15 In zijn antwoordakte van 15 januari 2021 heeft verweerder onder meer gesteld:
“2. Het doel van de Stichting en haar ondernemingsactiviteiten was van meet af aan dat die activiteiten winstgevend zouden worden. (…)
6. (…) Het kan wel een verklaring zijn dat het door [E BV] aan de Stichting geleende geld mede via deze weg is opgegaan.
7. (…) Tenslotte dient in de vereffening ook te worden betrokken dat de Stichting c.s. tot op heden weigert (ook na de betekening door de deurwaarder) om de proceskostenveroordeling ad € 1.725,= in de procedure van de heropende vereffening aan [E BV] te voldoen. (…).”
3.16 Op 4 mei 2021 heeft de rechtbank Midden-Nederland vonnis gewezen. De rechtbank overwoog:
“De belangrijkste beslissingen van de rechtbank zijn dat [E BV] een bedrag van € 199.600 aan de Stichting heeft geleend, dat de Stichting dit bedrag aan [E BV] moet terugbetalen, en dat de bestuurders niet aansprakelijk zijn voor de schade van [E BV], die eruit bestaat dat de Stichting de lening niet kan terugbetalen. Dit wordt hieronder toegelicht.”
De rechtbank heeft op grond van de in de procedure overgelegde en in het vonnis besproken stukken en correspondentie geoordeeld dat sprake was van een lening aan de Stichting. In dat kader heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“3.12 Gelet op al deze stukken en e-mails hecht de rechtbank geen waarde aan de door de Stichting als productie 7 overgelegde verklaringen (waarin staat dat de gelden van [E BV] donaties zijn). Gelet op het voorgaande vindt de rechtbank de verklaringen van [klager] en [P] ongeloofwaardig. Wat betreft de overige verklaringen is de rechtbank van oordeel dat die personen kennelijk niet op de hoogte zijn geweest van de bedoelingen van het bestuur van de Stichting wat betreft de leningen van [E BV].
De rechtbank heeft voorts op grond van met name in het vonnis genoemde stukken en correspondentie geoordeeld dat de lening sinds 31 december 2018 opeisbaar was en de Stichting onder meer veroordeeld tot betaling van de hoofdsom vermeerderd met de contractuele rente en de proceskosten.
De rechtbank heeft verder overwogen dat de bestuurders niet onrechtmatig hebben gehandeld door namens de Stichting de leningsovereenkomst met E BV aan te gaan en dat zij niet ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door de Stichting te ontbinden. De rechtbank overwoog vervolgens:
“3.36 De conclusie is dat de vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen [klager], [P en W] worden afgewezen.
Proceskosten
3.37 In afwijking van wat gebruikelijk is zal [E BV] niet worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van de bestuurders, ook al worden haar vorderingen afgewezen. Ieder van partijen moet dus zijn eigen kosten dragen. De redenen daarvoor zijn de volgende. In de eerste plaats is het aan de bestuurders te wijten dat deze procedure, waaronder de discussie over de bestuurdersaansprakelijkheid, zo omvangrijk is geworden, doordat zij – in strijd met de werkelijkheid – het standpunt hebben ingenomen dat [E BV] geen geld aan de Stichting heeft geleend, en dat standpunt zijn blijven volhouden. Daarnaast hebben bestuurders – ten onrechte – volgehouden dat een positief resultaat van de eenmanszaak niet (gedeeltelijk) naar de Stichting zou moeten vloeien.”
Zaak 3: vorderingen van S tegen klager uit hoofde van een overeenkomst van geldlening tussen hen
3.17 S en een andere besloten vennootschap van S, S B.V., hebben aan klager geldleningen verstrekt, onder meer ten behoeve van diens winkel. Per e-mail van 29 december 2018 heeft S klager daarover aangeschreven. Daarop heeft klager diezelfde dag als volgt gereageerd:
“[S], ik heb slecht nieuws voor je. De winkel houdt begin 2019 op te bestaan. Sinds de oprichting heeft de winkel alleen maar verlies geleden. Na de winkelsluiting zal geen rente en aflossing meer worden betaald.
Het negatieve bedrijfsresultaat heeft geresulteerd in het feit dat mijn belastbaar inkomen vanaf 2017 NEGATIEF is. Het wordt dus onmogelijk om een loonbeslag op te laten leggen.”
3.18 Bij brief van 8 maart 2019 heeft verweerder namens S en S BV de leningsovereenkomst met klager opgezegd, op de grond dat hij te kennen had gegeven te zullen tekortschieten in de nakoming daarvan. Verweerder heeft klager een overzicht van openstaande bedragen aan hoofdsom en rente verstrekt en klager voor zover nodig gesommeerd om tot betaling over te gaan. Hierop is een uitgebreide correspondentie tussen verweerder en de advocaat van klager gevolgd. Namens klager werd de vordering van de cliënten van verweerder betwist. Klager stelde dat hij wel aan de betalingsverplichtingen kon blijven voldoen, dat er geen betalingsachterstand bestond en dat de berekening van het openstaande bedrag aan hoofdsom en rente door verweerders cliënten onjuist was.
3.19 Op 15 oktober 2019 heeft verweerder namens zijn cliënten klager gedagvaard. Verzocht werd een verklaring voor recht dat klager de contractueel overeengekomen rente verschuldigd is over de door klager geleende sommen en tevens is terugbetaling van de door klager geleende bedragen gevorderd. Onder punt 9 van de dagvaarding is door verweerder onder meer gesteld dat klager weigert om de openstaande lening terug te betalen, omdat hij daartoe niet in staat zou zijn. In reconventie heeft klager een verklaring voor recht gevraagd dat S en S BV ten aanzien van twee leningen niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, dat een derde lening volledig is afgelost en dat de leningen niet opeisbaar zijn.
3.20 In zijn conclusie van repliek van 20 juli 2020 heeft verweerder onder meer gesteld:
“12. (…) Uit de door [S c.s.] overgelegde overzichten blijkt dat [klager] niet aan zijn renteverplichtingen, maandelijkse betaling daarvan, heeft voldaan. (…).”
3.21 Bij vonnis van 12 mei 2021 heeft de rechtbank Midden-Nederland in conventie voor recht verklaard dat klager de contractueel overeengekomen rente over de geleende bedragen aan eisers verschuldigd is. Het meer of anders gevorderde in conventie heeft de rechtbank afgewezen, zo ook de tegenvorderingen van klager. De rechtbank overwoog onder meer:
“De rechtbank komt tot de conclusie dat eisers gelijk hebben als het gaat om welke bedragen en welke rente [klager] verschuldigd is. [Klager] heeft echter gelijk dat de leningsbedragen nog niet opeisbaar zijn. (…)”
en
“De rechtbank komt in deze zaak tot de volgende conclusies:
1. [Klager] is de contractspartij van eisers voor wat betreft lening 1, 2 en 3. De door [klager] gevorderde verklaring voor recht dat eisers niet ontvankelijk zijn, wordt afgewezen;
2. [Klager] is over de geleende bedragen vanaf de verstrekking ervan contractuele rente verschuldigd. De door eisers primair gevorderde verklaring voor recht daarover wordt toegewezen.
3. Partijen hebben niet afgesproken om de renteverplichtingen van lening 0 met terugwerkende kracht te laten vervallen. De verklaring voor recht die [klager] daarover vordert, wordt afgewezen.
4. [Klager] heeft lening 3 niet in zijn geheel afgelost en het bedrag van € 600 is niet aan te merken als een aflossing. De door [klager] gevorderde verklaringen voor recht daarover worden dus afgewezen.
5. De leningen 1, 2 en 3 zijn niet opeisbaar. De door eisers gevorderde betaling van de uitgeleende bedragen en de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. de door [klager] gevorderde verklaring voor recht dat de leningen niet opeisbaar zijn, wordt echter niet toegewezen. Daar heeft [klager] geen belang meer bij omdat de vorderingen van eisers tot betaling van de uitstaande bedragen om die reden worden afgewezen .”
4 KLACHT
4.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:
a) zich meermaals aantoonbaar en onweerlegbaar niet heeft gehouden aan de waarheidsplicht op de voet van artikel 21 Rv en gedragsregel 8 door in procedures feitelijke informatie in zijn processtukken te presenteren waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist is, waardoor hij klagers op aanzienlijke kosten heeft gejaagd;
b) zich in strijd met gedragsregel 8 meermaals schuldig heeft gemaakt aan insinuaties zonder enige grond c.q. onderbouwing;
c) zich meermaals in strijd met de goede procesorde schuldig heeft gemaakt aan doel- en omvangoverschrijding van zijn (antwoord)aktes (niet conform artikel 1.2 sub a RR);
d) in zaak 1 niet heeft voorkomen dat de rechter kennis heeft genomen van stellingen of informatie waarvan gedurende de behandeling van de zaak klager als wederpartij niet tijdig en deugdelijk kennis heeft kunnen nemen, en daarmee in strijd met gedragsregel 20 lid 2 te handelen;
e) niet voor ogen heeft gehouden dat een regeling in der minne in de zaken de voorkeur verdient boven een proces gelet op de context van de zaken en meer in het bijzonder de nauwe vriendschapsbanden destijds tussen zijn cliënt en klagers, waardoor hij in strijd met gedragsregel 5 heeft gehandeld;
Toelichting : De door verweerder voorgestelde regelingen en houding daarbij (in zijn sommatiebrieven en tijdens de mondelinge behandeling) waren van dien aard, dat een oplossing in der minne nooit een oprechte poging is geweest;
f) niet voor ogen heeft gehouden dat ook ten laste van klagers als wederpartij geen onnodige kosten moeten worden gemaakt waardoor verweerder in strijd met gedragsregel 6 lid 1 heeft gehandeld;
Toelichting : De kosten bedragen inmiddels meer dan € 25.000,-, een bedrag dat zwaar drukt op (het welzijn van) klager en zijn gezin;
g) zich schuldig heeft gemaakt aan (i) misbruik van (proces)recht, dan wel (ii) misbruik van bevoegdheid op de voet van artikel 3:13 BW, door onnodig en met gestrekt been ‘keihard’ te procederen, terwijl het gelet op de feiten en wederzijdse belangen van partijen duidelijk op de weg had gelegen om een redelijke oplossing in der minne te vinden, althans (iii) niet te gaan procederen omdat de zaken per saldo kansloos zijn, althans (iv) in zaak 3 niet bij team civiel, maar bij team kanton te procederen.
Toelichting: Hiermee heeft verweerder niet alleen de belangen van zijn eigen cliënt miskend, maar ook die van klager sub 1 als wederpartij.
5 BEOORDELING
overwegingen raad
5.1 Ten aanzien van klachtonderdeel a) heeft de raad overwogen dat verweerder van de door hem gekozen bewoordingen en de door hem verwoorde stellingen van zijn cliënt in de processtukken geen tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Verweerder heeft niet de grenzen overschreden van de vrijheid die hij als advocaat van de wederpartij had. Verweerder heeft als partijdig advocaat het standpunt van zijn cliënt weergegeven. Daarbij is het de raad niet gebleken dat verweerder in de zaken 2 en 3 de intentie had om de rechter te misleiden; het enkele niet overleggen van bepaalde stukken of het overleggen van specifieke stukken is niet klachtwaardig. Alle door klagers geformuleerde subverwijten over onjuiste stellingen in de processtukken van verweerder heeft de raad ongegrond bevonden.
5.2 Ten aanzien van klachtonderdeel b) heeft de raad overwogen dat bepaalde bewoordingen door klagers mogelijk als grievend zijn ervaren, maar verweerder heeft die in het partijdig belang van zijn cliënt moeten en mogen gebruiken.
5.3 Ten aanzien van klachtonderdelen c) en d) heeft de raad overwogen dat het op de weg van de civiele rechter had gelegen om gevolgen te verbinden aan eventueel handelen in strijd met de procesregels of bepaalde processtukken van verweerder buiten beschouwing te laten.
5.4 Ten aanzien van klachtonderdeel e) heeft de raad overwogen dat is gebleken dat verweerder namens zijn cliënt diverse voorstellen heeft gedaan om tot een oplossing van de gerezen geschillen te komen. Het kan verweerder niet worden verweten dat deze door klagers als niet realistisch zijn ervaren.
5.5 Ten aanzien van klachtonderdeel f) heeft de raad overwogen dat uit de verschillende rechterlijke uitspraken niet is gebleken dat verweerder de belangen van klagers onnodig of onevenredig zonder doel heeft geschaad.
5.6 Ten aanzien van klachtonderdeel g) heeft de raad overwogen dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat klagers de cliënten van verweerder ook met heftige bewoordingen hebben bestookt. Volgens de raad is het jammer dat het een en ander zo is gelopen tussen de voormalige vrienden, maar dat neemt niet weg dat verweerder namens zijn cliënt heeft mogen procederen zoals en zo vaak hij dat heeft gedaan.
5.7 Al met al zijn alle klachtonderdelen door de raad ongegrond verklaard.
beroepsgronden
5.8 Klagers hebben zakelijk gezegd drie gronden aangevoerd:
i)De raad heeft alle verweren van verweerder blindelings als feiten gekwalificeerd, terwijl uit de klacht- en antwoordbrieven nu juist blijkt dat verweerder feiten heeft geponeerd waarvan hij wist of redelijkerwijs kon weten dat deze in strijd met de waarheid zijn.
ii)De raad heeft niet alle relevante feiten en omstandigheden die door klagers zijn aangevoerd geduid en beoordeeld.
iii) De raad heeft nagelaten om over een aantal essentiële klachtonderdelen te oordelen. Ten onrechte heeft de raad niet gezien dat er bij verweerder sprake is van een patroon van het innemen van onjuiste standpunten. Klagers wijzen daarbij op voorbeelden die laten zien dat verweerder er een handje van heeft om de waarheid naar zijn hand te zetten. Anders dan de raad heeft overwogen ging het in het zaak 2 niet om een vordering tot terugbetaling van leningen waarvoor het oordeel van de rechter nodig was maar ging het om een oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid. En in zaak 3 ging het niet om een vordering tot terugbetaling van leningen maar om de directe opeisbaarheid van de vorderingen zodat beslag kon worden gelegd.
verweer in beroep
5.9 Verweerder heeft in beroep aangevoerd dat het standpunt van klagers in hoger beroep inhoudelijk niet anders is dan in eerste instantie. Verweerder blijft erbij dat hij zich heeft gedragen zoals een advocaat betaamt en daarbij de gedragsregels en de Advocatenwet – als advocaat van de wederpartij – niet heeft overtreden.
maatstaf
5.10 Deze zaak betreft een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. De maatstaf die dit hof bij de beoordeling daarvan aanlegt, is mede ingegeven door de kernwaarde partijdigheid die een advocaat in acht behoort te nemen en houdt het volgende in. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen (zie HvD 15 april 2013, 6491).
vaststelling feiten – beroepsgronden i) en ii)
5.11 Aangezien het hof hiervoor zelfstandig de feiten opnieuw heeft vastgesteld, behoeven deze beroepsgronden bij gebrek aan belang geen behandeling meer. Het hof merkt aanvullend nog op dat de tuchtrechter in zijn uitspraken niet alle door partijen aangedragen feiten vermeldt en dus niet streeft naar volledigheid. De tuchtrechter selecteert de voor de beslissing relevante feiten uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd. Verder is in deze zaak van belang dat het hof, evenals de raad, in hoofdzaak citaten heeft overgenomen uit correspondentie en processtukken. Daarbij wordt niet gezegd dat het juist is wat er in die stukken geschreven is, maar slechts dat het zo is geschreven. De citaten van wat verweerder geschreven heeft, betreffen vooral de uitlatingen van verweerder waarover klagers hebben geklaagd en die ter beoordeling aan de raad voorlagen. De beoordeling van deze uitlatingen heeft in de beslissing van de raad plaatsgevonden.
5.12 Voor zover klagers in hoger beroep nieuwe verwijten jegens verweerder hebben geformuleerd, laat het hof deze buiten beschouwing. Het hof kan slechts oordelen over klachten die ter beoordeling aan de raad voorlagen. In hoger beroep kunnen geen nieuwe klachten in behandeling worden genomen.
Beroepsgrond iii: de kern (essentie) van de klacht.
5.13 Klagers klagen er in essentie over dat verweerder bij voorbaat kansloze dan wel zinloze procedures tegen hen is gestart. Zo was volgens klagers in zaak 1 op voorhand al bekend dat de waarde van inboedel van de stichting waardeloos was. In zaak 2 was op voorhand al duidelijk dat de voormalig bestuurders van de stichting persoonlijk geen enkel verwijt viel te maken bij het aangaan van de leningsovereenkomsten en in zaak 3 was op voorhand duidelijk dat de leningen aan klager niet direct opeisbaar waren. Daarbij hanteerde verweerder volgens klagers in al deze procedures bij herhaling stellingen, waarvan hij de onjuistheid kende, en wel zodanig dat er sprake is van een patroon van onjuistheden.
nodeloze en kansloze procedures
5.14 Zaak 1 betreft de heropening van de vereffening van de Stichting. Verweerder heeft namens zijn cliënt de rechtbank verzocht om de vereffening van de Stichting te heropenen. Dat deze procedure niet op voorhand kansloos was, blijkt uit het enkele feit dat de rechter het verzoek heeft toegewezen. Er was sprake van een inboedel, die niet in de vereffening was betrokken en dat enkele feit was voldoende voor heropening van de vereffening. Was de procedure dan desondanks nodeloos? De door de rechtbank aangestelde vereffenaar heeft in zijn verslag van 20 februari 2020 een restwaarde van de inboedel aangenomen van ruim € 4.000. Klagers menen dat deze lage waarde de procedure niet rechtvaardigde, zeker nu er ook een retentierecht op de inboedel rustte. Het hof is dat niet met hen eens. S had een aanzienlijke vordering op de Stichting. Klagers hebben nagelaten over de vereffening van de Stichting en het daarbij (al dan niet) aanwezige vermogen te communiceren met S als schuldeiser van de Stichting. Daardoor hebben klagers bij S en verweerder – geenszins onbegrijpelijk – argwaan over de gang van zaken opgeroepen en mocht verweerder in het belang van zijn cliënt besluiten dat het aangewezen was dat een door de rechtbank benoemde vereffenaar zou onderzoeken of er nog vermogen was. Verder hebben klagers niet aannemelijk gemaakt dat er een retentierecht op de inboedel rustte en dat verweerder dat ook wist of had moeten weten, zodat het hof niet kan vaststellen dat de procedure, naar verweerder wist of had moeten weten, bij voorbaat zinloos was.
5.15 Zaak 2 betreft de terugvordering van de door de cliënt van verweerder aan de Stichting ter beschikking gestelde geldbedragen. Anders dan klagers in deze tuchtzaak aanvoeren werd primair de discussie gevoerd of de cliënt van verweerder überhaupt een vordering op de Stichting had. Ondanks de vele door klagers aangedragen verweren heeft de rechtbank vastgesteld dat er geen sprake was van donaties maar van leningen aan de Stichting en dat er een terugbetalingsverplichting van de Stichting bestond. Het hof is van oordeel dat verweerder, mede gelet op de wijze waarop de bestuurders van de Stichting de liquidatie hebben gerealiseerd, een redelijk belang van zijn cliënt diende door de bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het door zijn cliënt geleden verlies. De uitspraak biedt ook geen aanknopingspunt voor de stelling dat de vordering op de bestuurders bij voorbaat kansloos was. In tegendeel: de rechtbank heeft expliciet geoordeeld dat zij geen reden zag om de cliënt van verweerder in de proceskosten van de bestuurders te veroordelen. Reden daarvoor was dat het aan hen te wijten was dat de procedure zo omvangrijk was geworden omdat zij – in strijd met de werkelijkheid – hadden volhard in hun standpunt dat E BV geen geld aan de Stichting had geleend. De procedure ging dan ook, anders dan klagers aanvoeren, primair om het vaststellen van de leningen en niet om de bestuurdersaansprakelijkheid. Kansloos was de procedure zeker niet; een groot deel van de vorderingen van de cliënt van verweerder is immers toegewezen. Het enkele feit dat de procedure uiteindelijk niet heeft geleid tot betaling aan de cliënt van verweerder van het aan hem verschuldigde, maakt de procedure ook niet nodeloos.
5.16 Klagers hebben er nog expliciet een punt van gemaakt, dat verweerder het nieuwe bestuurslid van de Stichting, de heer W, in deze procedure betrokken heeft. Zij stellen dat hij bij de hele afwikkeling niet betrokken is geweest. Bovendien zou hij rauwelijks door verweerder zijn gedagvaard zonder voorafgaande sommatie. Deze standpunten van klagers zijn feitelijk niet juist. Weliswaar was W geen vereffenaar van de Stichting, hij was wel bestuurslid en in die hoedanigheid betrokken. Verder verwijst het hof naar hetgeen hiervoor, onder 3.10 is opgenomen. In de brief van verweerder van 3 juni 2019 aan de advocaat van klagers zijn alle bestuursleden, inclusief W, aansprakelijk gesteld. Daarnaast heeft verweerder de beide vereffenaars van de Stichting (tot wie W niet behoorde) persoonlijk nog een kopie van de brief van 3 juni 2019 toegezonden.
5.17 Zaak 3 ging over de door cliënten van verweerder aan klager verstrekte leningen. Ook deze procedure was alleen al daarom niet kansloos, omdat de cliënten van verweerder op meerdere onderdelen in het gelijk zijn gesteld. Uit het dossier blijkt dat klager eind 2018 na ontvangst van een overzicht van openstaande bedragen ter zake de leningen aan de cliënt van verweerder heeft bericht dat hij zou stoppen met betalen en ook verder geen verhaal meer bood (zie hiervoor onder 3.17). Dat verweerder hierop op verzoek van zijn cliënt actie heeft ondernomen en de lening heeft opgeëist, is naar het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk. Het enkele feit dat klager na zijn aankondiging van eind 2018 toch betalingen is blijven doen, maakt de door verweerder voor zijn cliënt gevoerde procedure niet kansloos of nodeloos. Uit de tussen de advocaten van partijen voorafgaand aan de dagvaarding gevoerde correspondentie en uit het door de rechtbank gewezen eindvonnis (zie voor het vonnis 3.21), blijkt immers dat de discussie over meer ging dan de vraag of er al dan niet werd doorbetaald: klager stelde ook ter discussie of hij zelf al dan niet (voor een deel van het bedrag) wel schuldenaar was, of en in hoeverre rente verschuldigd was en of bepaalde betalingen al dan niet als aflossing op de leningen konden worden aangemerkt. De cliënten van verweerder hadden alleen al daarom belang bij het voeren van de procedure in deze zaak en zijn op al deze discussiepunten in het gelijk gesteld. Slechts op het onderdeel van de opeisbaarheid van de leningen was dat niet het geval.
5.18 Conclusie uit het voorgaande is dat de door verweerder voor zijn cliënten tegen klagers gevoerde procedures geen van alle op voorhand als kansloos en/of nutteloos kunnen worden aangemerkt. Voor zover de beroepsgronden van klagers hierop zien, falen ze.
Patroon van onjuiste stellingen
5.19 Met de raad is het hof van oordeel dat op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door feiten te poneren, waarvan hij de onjuistheid kende of redelijkerwijs kon kennen (zie 5.10). Alleen met betrekking tot de uitlating van verweerder, dat het vonnis in zaak 1 betekend zou zijn, heeft de raad vastgesteld dat dit feitelijk niet juist was en dat verweerder dit had kunnen weten. Het hof onderschrijft de overweging van de raad dat en waarom dit in deze zaak geen tuchtrechtelijke verwijtbaarheid oplevert. Het hof ziet in het dossier al helemaal geen patroon van door verweerder geponeerde feiten, die niet juist zijn én waarvan verweerder had moeten of kunnen weten dat ze onjuist zijn. Conform de hiervoor genoemde maatstaf geldt immers ook dat een advocaat de feiten, die hem door zijn cliënt worden aangedragen, in beginsel mag gebruiken en alleen hoeft te verifiëren als hij aanleiding heeft om aan de juistheid daarvan te twijfelen. De beroepsgronden van klagers die zich richten op (een patroon van) feitelijke onjuistheden in de correspondentie en processtukken van verweerder, falen. Het hof licht deze beoordeling hierna verder toe.
5.20 Partijen, die met elkaar in een gerechtelijke procedure verwikkeld raken, verschillen meestal van mening over wat de (relevante) feiten zijn en hoe bepaalde stukken en gebeurtenissen moeten worden uitgelegd. Beide partijen moeten in een gerechtelijke procedure de gelegenheid en vrijheid hebben om – met behulp van hun advocaat – de eigen standpunten uit te leggen en zo goed mogelijk te onderbouwen. Daarbij hoort ook dat iedere partij zijn standpunten onderbouwt met de stukken die hij in dat kader relevant acht. Als de andere partij vindt dat juist andere stukken relevant zijn, staat het die partij vrij de ontbrekende stukken zelf in het geding te brengen. Slechts bij hoge uitzondering kan het anders zijn, namelijk als sprake is van informatie die aan de rechter gemeld moet worden, omdat die wezenlijk is voor de oordeelsvorming van de rechter (HvD 5 juni 2009, Advocatenblad 20 augustus 2010). Daarvan is in deze zaak niet gebleken. Vanzelfsprekend zijn de door de ene partij ingenomen standpunten de andere partij niet welgevallig, maar dat betekent nog niet dat die standpunten bewust onjuist zijn ingenomen (en bovendien bewust onjuist door de advocaat verwoord). Het is aan de rechter om de knoop door te hakken en op basis van al hetgeen partijen hebben aangevoerd tot een oordeel te komen. Als dat oordeel is geveld, betekent dat nog steeds niet dat de ‘verliezende’ partij bewust onjuiste feiten heeft aangedragen en al helemaal niet dat de advocaat daar ook nog eens van op de hoogte was of behoorde te zijn.
5.21 Klagers klagen verder ten onrechte over een brief van verweerder van 10 april 2019 (zie hiervoor in 3.9). Anders dan klagers stellen, schrijft verweerder daarin niet dat zij een eerder in 2017 voorgestelde nieuwe overeenkomst van geldlening moeten accepteren en hij anders een procedure start, nog daargelaten de vraag waarom een dergelijke uitlating ontoelaatbaar zou zijn. In de brief valt op geen enkele manier een verwijzing te lezen naar het in 2017 (niet door verweerder) gedane voorstel tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst van geldlening. De inhoud van de bewuste brief is geenszins tuchtrechtelijk ongeoorloofd.
overige argumenten van klagers
5.22 Voor het overige ziet het hof op basis van het onderzoek in hoger beroep geen aanleiding om tot een andere beoordeling van de klacht te komen dan die van de raad. Het hof sluit zich aan bij de beoordeling van de raad en neemt die over. Het hof verwerpt de beroepsgronden van klagers en zal de beoordeling van de raad bekrachtigen.
6 BESLISSING
Het Hof van Discipline:
- bekrachtigt de beslissing van 3 oktober 2022 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden met zaaknummer: 21-939/AL/MN.
Deze beslissing is gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. A.P. Wessels en J.H. Brouwer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2023.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 27 oktober 2023 .