Print
Download PDFECLI:NL:TADRSGR:2023:153 Raad van Discipline 's-Gravenhage 23-361/DH/RO
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSGR:2023:153 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 26-07-2023 |
| Datum publicatie: | 27-07-2023 |
| Zaaknummer(s): | 23-361/DH/RO |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | Voorzittersbeslissing |
| Inhoudsindicatie: | Voorzittersbeslissing. Klacht over de advocaat wederpartij kennelijk ongegrond. De door verweerder namens zijn cliënten ingenomen standpunten zijn niet evident onpleitbaar. Niet gebleken dat verweerder onjuiste informatie heeft verstrekt of informatie heeft verwezen. Geen sprake van het onnodig starten van procedures. |
Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van
26 juli 2023
in de zaak 23-361/DH/RO naar aanleiding van de klacht van:
klager
gemachtigde: mr. I. van der Hoeven
over:
verweerder
De voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van 25 mei 2023 van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam (hierna: de deken) met kenmerk R 2023/34 en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 12. Ook heeft de voorzitter kennisgenomen van de e-mail met bijlagen van 15 juni 2023 van de gemachtigde van klager.
1 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier,
uit van de volgende feiten.
1.1 Klager is notaris.
1.2 De heer en mevrouw S (hierna ook: S) hebben op 30 november 2017 een intentieovereenkomst
gesloten met een projectontwikkelaar over de ontwikkeling van vier woningen op een
deel van hun terrein, waarbij de ontwikkeling voor rekening en risico van de projectontwikkelaar
komt. Als bijlage bij de overeenkomst is een tekening (hierna ook: de intentietekening)
van 17 november 2017 gevoegd.
1.3 De projectontwikkelaar heeft klager ingeschakeld om de koopovereenkomsten op
te stellen, percelen te splitsen en economische en juridische leveringsakten op te
stellen en passeren. Bij het passeren van de akten is de heer S telkens bij volmacht
verschenen.
1.4 Vervolgens is er een geschil ontstaan over de perceelsgrenzen van de vier woningen.
1.5 Bij brief van 14 april 2020 heeft verweerder, namens de heer S, klager aansprakelijk
gesteld. In de brief heeft verweerder onder meer geschreven:
“Uit de leveringsaktes betreffende de percelen […] en een bijgevoegde tekening blijkt
dat – in afwijking van de omschrijving van de verkochte kavels in de vier koopovereenkomsten
– het perceel [nummer 1] ten onrechte niet is meegenomen in de vorming van de voorlopige
percelen [nummers X].
Deze op basis van de tekening gevormde voorlopige percelen zijn daarom onjuist op
de kadastrale kaart afgebeeld. Deze percelen moeten ongeveer 1,50 meter worden verschoven
richting de aan te leggen weg [straatnaam], zoals ook is overeengekomen in de koopovereenkomsten.
Cliënt heeft u nimmer instructie gegeven deze wijziging door te voeren. Daar cliënt
eigenaar was van de percelen [nummers], had hij uiteraard gekend dienen te worden
in een eventuele aanpassing van de situering van de te vormen vier percelen. Ook is
hij er voorafgaand aan het passeren van de leveringsaktes door u nimmer op gewezen
dat deze wijziging door u is doorgevoerd. (…)
Als bijlage 1 treft u bijgaand aan de kaart zoals de percelen gevormd hadden dienen
te worden en waarop de te vormen voorlopige kadastrale grenzen correct zijn vermeld.(…)
Cliënt meent dat u in casu bij het voorbereiden en passeren van de aktes uw zorgplicht
hebt geschonden.
U diende partijen – waaronder cliënt als verkoper – te voorzien van een concept van
de akte. Daarnaast diende u cliënt te wijzen op de consequenties van de akte en de
door u gekozen voorlopige kadastrale grenzen. Juist het feit dat in de koopovereenkomst
staat vermeld dat de percelen uit de nummer [nummers 1 en 2] zouden dienen te ontstaan,
terwijl uit een (naar cliënt heeft vernomen) door de projectontwikkelaar aangeleverd
GML-bestand zou blijken dat de vier te vormen percelen enkel uit perceel [nummer 2]
worden gevormd, had voor u nog meer reden moeten zijn om nader onderzoek te doen.”
1.6 Op 11 augustus 2020 heeft verweerder namens zijn cliënten het Kadaster aangeschreven,
waarbij hij onder meer heeft opgemerkt dat klager zonder volmacht percelen zou hebben
gesplitst.
1.7 Op 12 november 2020 heeft verweerder de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
(KNB) benaderd met een verzoek om bemiddeling in het geschil tussen klager en verweerders
cliënten. Na antwoord, reactie en dupliek heeft de KNB op 28 januari 2021 aan verweerder
bericht dat de bemiddeling zonder oplossing is gebleven.
1.8 Op 25 maart 2021 heeft verweerder, namens de heer en mevrouw S, een klaagschrift
tegen klager ingediend bij de Kamer voor notariaat. In het klaagschrift is onder meer
vermeld:
“Cliënten wilden niet betrokken worden bij de projectrealisering in verband met het
buiten de BTW-sfeer blijven. (…)
Deze maatvoering heeft [projectontwikkelaar] door haar architect – overigens niet
geheel op de juiste wijze – laten verwerken in een tekening d.d. 22 januari 2018 (…).
Evident is echter dat de grenzen op deze tekening afwijken van het kaartje bij de
intentieovereenkomst. Deze tekening van 22 januari 2018 is vervolgens ook gebruikt
door de makelaar bij de verkoop van de woningen. (…)
Door [projectontwikkelaar] is – naar cliënten pas veel later hebben bemerkt – op enig
moment bijgaande tekening (…) geproduceerd van de vier bouwkavels (…). Deze tekening
is zonder toestemming of medeweten van cliënten door [projectontwikkelaar] aan de
notaris ter hand gesteld. Deze tekening wijkt af van de kadastrale omschrijving van
de bouwkavels in de koopovereenkomsten. (…)
Cliënten hebben [projectontwikkelaar] geen volmacht gegeven een verzoek tot splitsing
van de bouwkavels bij de notaris of het kadaster in te dienen. (…)
Cliënten zijn ter zake niet door de notaris benaderd, hebben de notaris geen volmacht
gegeven een verzoek tot splitsing van de bouwkavels bij het kadaster in te dienen
en zijn nimmer op de hoogte gesteld van de afwijkende grenzen van de gehele percelen
ten opzichte van de omschrijving in de koopovereenkomsten.
Het klaagschrift maakt integraal onderdeel uit van het dossier. Als bijlage bij het
klaagschrift is onder meer correspondentie gevoegd waaruit blijkt dat de makelaar
op 30 januari 2018 een tekening en impressies aan de heer S heeft gezonden.
1.9 Op 15 november 2021 is de klacht van de heer en mevrouw S door de Kamer voor
het notariaat mondeling behandeld. Verweerder trad op als gemachtigde. Zijn pleitnota
voor deze zitting maakt onderdeel uit van het dossier. Uit het proces-verbaal van
de zitting volgt dat onder meer is gezegd:
“[Verweerder]: Wij hebben achteraf begrepen dat de “verkooptekeningen” zijn opgemaakt
in verband met de aanvraag van vergunningen. Die tekeningen hebben klagers niet gekregen.
Bedoelde tekeningen worden nu aangemerkt als verkooptekeningen. (…)
[De heer S]: Er stond een prachtige boom van 70 jaar oud in de achtertuin. Tegen alle
kopers heb ik gezegd dat die boom de grens is. Er is een verkoopfolder gemaakt waarin
van andere grenzen wordt uitgegaan. Die heb ik nooit gezien.”
1.10 Op 17 januari 2022 heeft de Kamer voor het notariaat de klacht tegen klager
gegrond verklaard en aan hem een waarschuwing opgelegd. De beslissing maakt onderdeel
uit van het klachtdossier.
1.11 Klager heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing.
1.12 Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 18 oktober 2022 de uitspraak van de Kamer
voor het notariaat bekrachtigd. In de beslissing is onder meer overwogen:
“5.2. In zijn beroepschrift heeft de notaris aangevoerd dat klager niet in hun
klachten kunnen worden ontvangen omdat zij misbruik maken van hun klachtrecht en het
procesrecht. Volgens de notaris beogen klagers met deze tuchtprocedure kennelijk versterking
te krijgen van de door hen benodigde argumentatie ter onderbouwing van hun civiele
claim om hun vermeende schade te verhalen.
Het hof is van oordeel dat dit motief in beginsel niet in de weg staat aan het voeren
van deze tuchtprocedure. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel
zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. (…) Ook de in dit verband geponeerde stelling
dat klager niet te goeder trouw zou zijn, wordt gepasseerd.”
1.13 Bij brief van 13 december 2022 heeft verweerder bij klager een schadeclaim
ingediend en de mogelijkheid van een civiele procedure tegen klager genoemd.
1.14 Bij brief van 22 december 2022 heeft de gemachtigde van klager aansprakelijkheid
afgewezen.
1.15 Op 12 januari 2023 heeft klager bij de deken een klacht over verweerder ingediend.
1.16 Op 30 maart 2023 heeft verweerder klager gedagvaard namens de heer en mevrouw
S. De dagvaarding maakt onderdeel uit van het dossier.
2 KLACHT
2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet. Klager verwijt verweerder
het volgende:
a) Verweerder start onnodige procedures.
- Klager stelt dat verweerder op meerdere punten heeft gehandeld in strijd met
gedragsregel 6. Hij is geen procedures tegen de ontwikkelaar, de makelaar of de kopers
begonnen. Wel heeft verweerder klager aansprakelijk gesteld, bij klager een schadeclaim
ingediend en een civiele procedure tegen klager aangekondigd.
- Ook is verweerder een tuchtprocedure gestart tegen de notaris, waarin hij bovendien
heeft bevestigd dat de tuchtzaak wordt gebruikt als opmaat voor de civiele aansprakelijkheidsclaim.
- Verweerder heeft in de tuchtzaak onbillijk en in strijd met de goede trouw gehandeld:
verweerders cliënt had klager expliciet verzocht hem niet te betrekken bij de hele
gang van zaken rondom de leveringen, terwijl verweerder klager in de tuchtprocedure
verwijt dat hij de cliënt beter/meer had moeten betrekken en informeren. Ook de (inmiddels
aanhangig gemaakte) civiele procedure is onnodig en jaagt verweerder meerdere mensen
op kosten.
b) Verweerder uit onjuiste feitelijke informatie en verzwijgt informatie.
- Klager stelt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met gedragsregels 6 en
8.
- Verweerder heeft in zijn klaagschrift van 25 maart 2021 achterwege gelaten dat
zijn cliënten een fiscale constructie wilden toepassen: zij wilden geen betrokkenheid
om buiten de btw-sfeer te blijven. Verweerder bezit hierover een e-mail van de fiscaal
adviseur van zijn cliënten, maar brengt deze niet in het geding.
- Verweerder heeft in zijn klaagschrift geschreven dat de tekening van 22 januari
2018 door de makelaar is gebruikt bij de verkoop van de woningen, terwijl hij wist
dat dit niet juist was. Hij heeft de impressies als definitieve verkoopbrochure geponeerd,
waardoor verwarring is ontstaan over de kwalificatie van de tekeningen. Verweerder
is bekend met de verschillende tekeningen. Hij laat bovendien na de daadwerkelijke
verkooptekening bij de klacht in het geding te brengen.
- Verweerder heeft in zijn klaagschrift over de gml-tekening geschreven dat deze
zonder toestemming of medeweten van zijn cliënten door de projectontwikkelaar aan
de notaris ter hand is gesteld en dat deze tekening afwijkt van de verkooptekening,
terwijl verweerder wist dat de verkooptekening en de gml-tekening gelijk zijn.
- Verweerder heeft geschreven dat zijn cliënten de ontwikkelaar geen volmacht tot
splitsing hebben gegeven, terwijl hij weet dat in de overeenkomst van 30 november
2017 is bepaald dat de ontwikkelaar de kavels zal splitsen conform de BIAS-tekening.
- Verweerder heeft op de zitting verklaard dat de verkooptekening niet met zijn
cliënten zou zijn gedeeld. Dat is niet waar, want hij beschikte zelf over de verkooptekening.
- Verweerder heeft een rookgordijn opgeworpen door de wijzigingen aan de voortuin
van de vier percelen te gebruiken ter duiding van het feit dat er wijzigingen zijn
geweest. De wijzigingen in de voortuin zijn irrelevant voor het doel van verweerder.
- Verweerder heeft op 11 augustus 2020 het Kadaster aangeschreven met de opmerking
dat de notaris zonder volmacht zou hebben gesplitst.
2.2 Klager stelt dat verweerder meerdere onnodige (en kostbare) procedures is gestart.
In die procedures verzwijgt hij relevante hem kenbare informatie, poneert hij onjuiste
informatie en werpt hij rookgordijnen op.
3 VERWEER
3.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna,
waar nodig, op het verweer ingaan.
4 BEOORDELING
Toetsingskader
4.1 De zaak betreft een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. De maatstaf
die de voorzitter bij de beoordeling daarvan aanlegt, is mede ingegeven door de kernwaarde
partijdigheid die een advocaat in acht behoort te nemen en houdt het volgende in.
Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te
behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid
is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich
niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten
mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat
bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij
niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts
dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het
feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan
op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid
daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het
voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient,
opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de
advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of
die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig
nadeel aan de wederpartij toebrengen.
Beoordeling klacht
4.2 De voorzitter constateert dat veel van klagers verwijten zien op door verweerder
ingenomen standpunten in de (tegen klager gevoerde) tuchtprocedures. Verweerder heeft
in de procedures op zakelijke wijze de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënten
behartigd en hun standpunten voor het voetlicht gebracht, zoals van hem als partijdig
belangenbehartiger wordt verwacht. De door verweerder ingenomen standpunten zijn naar
het oordeel van de voorzitter niet evident onpleitbaar en zijn door klager in die
procedures ook betwist. Zo maakt klager verweerder verwijten over de volgens klager
juridisch irrelevante tekening van 22 januari 2018. Verweerders cliënten hebben echter
een andere mening over die tekening en verweerder mocht die mening verwoorden in de
procedures. Ook stelt klager dat verweerder heeft nagelaten te vermelden dat zijn
cliënten een fiscale constructie wilden toepassen. In het klaagschrift is echter door
verweerder vermeld dat zijn cliënten niet betrokken wilden worden bij de projectrealisering
‘in verband met het buiten de BTW-sfeer blijven”. Dit verwijt mist naar het oordeel
dan ook feitelijke grondslag. Dat verweerder ook is ingegaan op de voortuinen betekent
niet dat sprake is van verwarring zaaien, zoals klager stelt. Dat verweerder (verder)
feitelijke onjuiste informatie heeft verstrekt, is de voorzitter niet gebleken. Evenmin
is gebleken dat verweerder informatie heeft verzwegen die hij wel had moeten verstrekken.
Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzitter steeds gehandeld binnen de hem
toekomende ruime mate van vrijheid. Het is niet aan klager als wederpartij om deze
vrijheid zo maar te beknotten. De klacht over het indienen van onjuiste feitelijke
informatie is dan ook kennelijk ongegrond.
4.3 Het verwijt is verder dat verweerder onnodige procedures start. Daarvan is
geen sprake. Verweerder heeft geprobeerd namens zijn cliënten om tot een regeling
te komen, zowel door in gesprek te gaan als door bemiddeling aan te vragen bij de
KNB. Dat heeft niet tot een oplossing geleid. Vervolgens hebben verweerders cliënten
gebruikt gemaakt van de mogelijkheid een tuchtklacht in te dienen tegen klager om
klagers handelen en/of nalaten te laten toetsen, zoals ook klager in deze procedure
gebruik maakt van zijn mogelijkheid om verweerders handelen te laten toetsen. Het
stond verweerders cliënten vrij om een tuchtprocedure te starten. De klacht van verweerders
cliënten is bovendien zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gegrond verklaard.
Het staat verweerders cliënten eveneens vrij een civiele procedure te starten (zoals
verweerder inmiddels namens hen gedaan heeft). Klager kan dat vervelend en onnodig
vinden, maar dat maakt het geen onnodige procedure. Het is daarbij niet aan klager
om te bepalen op wie verweerders cliënten hun schadeclaim dienen te verhalen c.q.
tegen wie zij een procedure moeten starten. Ook de klacht over het starten van onnodige
procedures is daarom kennelijk ongegrond.
4.4 Voor zover klager stelt dat verweerder het tuchtrecht heeft gebruikt als opmaat
voor een civiele claim, verwijst de voorzitter naar hetgeen het gerechtshof hierover
op 18 oktober 2022 heeft beslist. Dit motief staat in beginsel niet in de weg aan
het voeren van een dergelijke tuchtprocedure. Van bijzondere omstandigheden die maken
dat dit anders is, is niet gebleken.
4.5 Klagers verwijt over de brief aan het kadaster acht de voorzitter eveneens
ongegrond. Verweerder heeft in zijn brief op zakelijke wijze het standpunt van zijn
cliënten weergegeven. Daarvan kan hem geen verwijt worden gemaakt.
Tot slot
4.6 Voor zover klager verweerder verwijten maakt over de inhoud van de dagvaarding
van 30 maart 2023, geldt dat dit op gespannen voet staat met artikel 46c van de Advocatenwet.
In dat artikel is bepaald dat klachten worden ingediend bij de deken en dat de deken
daarnaar onderzoek instelt. Omdat de verwijten die zien op de dagvaarding van 30 maart
2023 pas na afloop van het dekenonderzoek zijn aangevoerd en verweerder daarop niet
heeft kunnen reageren, zal de voorzitter deze verwijten buiten beschouwing laten.
4.7 Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van
artikel 46j van de Advocatenwet, kennelijk ongegrond verklaren.
BESLISSING
De voorzitter verklaart:
de klacht, met toepassing van artikel 46j van de Advocatenwet, kennelijk ongegrond
Aldus beslist door mr. S.M. Krans, voorzitter, bijgestaan door mr. C.M. van de Kamp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2023.