ECLI:NL:TADRAMS:2023:130 Raad van Discipline Amsterdam 23-006/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2023:130
Datum uitspraak:	17-07-2023
Datum publicatie:	20-07-2023
Zaaknummer(s):	23-006/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing; Gedeeltelijk gegronde klacht over de advocaat van de wederpartij. Niet gebleken is dat verweerder in strijd met gedragsregels 5, 6 en 8 heeft gehandeld. Wel heeft verweerder in strijd met gedragsregel 25 lid 2 gehandeld door de dagvaarding aan klager niet gelijktijdig aan diens advocaat te sturen. Anders dan verweerder stelt, hoefde klagers advocaat niet mee te delen dat hij klager zou blijven bijstaan in een eventuele procedure. Dat spreekt naar het oordeel van de raad voor zich. De raad acht verweerders handelwijze gelet op deze omstandigheden in strijd met gedragsregel 25 lid 2 en daarmee op grond van artikel 46 Advocatenwet tuchtrechtelijk verwijtbaar. De raad acht de maatregel van een waarschuwing en een kostenveroordeling passend en geboden.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 17 juli 2023
in de zaak 23-006/A/A
naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1    Op 5 september 2022 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2    Op 2 januari 2023 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2070633/JS/YH van de deken ontvangen. 
1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 5 juni 2023. Daarbij waren klager en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4. 

2    FEITEN
2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2    Klager en zijn ex-partner (hierna: de vrouw) hebben in 2020 een affectieve relatie gehad, maar hebben geen naar Nederlands recht burgerlijk huwelijk gesloten noch hebben zij een geregistreerd partnerschap gehad. Wel zijn zij op 26 juli 2020 op religieuze wijze en naar islamitisch recht met elkaar gehuwd. 
2.3    Omstreeks januari 2021 zijn klager en de vrouw uit elkaar gegaan, waarna de vrouw de woning heeft verlaten. De vrouw heeft zich voor juridische bijstand tot verweerder gewend. 
2.4    Bij brief van 7 juni 2022 heeft verweerder klager verzocht zijn medewerking te verlenen aan de talaq (een echtscheiding van een islamitisch huwelijk) en gesommeerd om de bruidsgave van de vrouw ter hoogte van € 10.000,- en een aanvullend bedrag ter hoogte van € 1.414,- aan haar te betalen en daarnaast de inboedelgoederen van de vrouw aan haar terug te geven. Wanneer klager hier niet binnen twee weken aan zou voldoen, zou hij zonder nadere aankondiging in rechte worden betrokken, zo luidt de brief.  
2.5    Klager heeft eveneens een advocaat (hierna: mr. El H) in de arm genomen. Hij schrijft verweerder bij e-mail van 24 juni 2022 het volgende, voor zover relevant: “In bovengenoemde kwestie heeft [klager] zich tot mij gewend. Hij overhandigde mij uw brief van 7 juni jl. met het verzoek om daarop te reageren. Ik zal het dossier bestuderen en overleggen met hem en vervolgens naar verwachting binnen twee weken na heden bij u terugkomen op de kwestie. Ik verzoek u vriendelijk om de tussentijd geen rechtsmaatregelen te treffen.”  
2.6    Bij e-mail van 11 juli 2022 heeft verweerder mr. El H het volgende bericht gestuurd: “De twee weken waarom u had verzocht, zijn inmiddels verstreken. Mag ik zo spoedig als mogelijk van u vernemen? Alvast bedankt.”
2.7    Bij e-mail van 18 juli 2022 heeft mr. El H als volgt geantwoord: “Ik ben momenteel met vakantie. Over een week ben ik er weer en ik zal uiterlijk dan de inhoudelijke reactie sturen.”
2.8    Bij brief van 18 juli 2022 (verstuurd bij e-mail van 25 juli 2022) heeft mr. El H inhoudelijk gereageerd op de brief van verweerder van 7 juni 2022. Hij schrijft, voor zover relevant, dat klager geen medewerking zal verlenen aan de talaq omdat er geen rechtsgeldig islamitisch huwelijk bestaat. De vrouw had een aantal significante feiten achtergehouden. Had klager die feiten geweten dan was hij het huwelijk nooit aangegaan. Bovendien had klager juist vorderingen op de vrouw. Mr. El H eindigt de brief met de woorden: “Mocht het komen tot een procedure bij de rechter, zal mijn cliënt deze vorderingen dan ook als tegenvorderingen instellen. [Klager] is ook van mening dat het niet zover hoeft te komen indien [de vrouw] de zaak wil laten rusten, dan zal hij overwegen om zelf geen procedure te starten.”
2.9    Op 25 juli 2022 heeft verweerder de deurwaarder opdracht gegeven klager te dagvaarden voor de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) tegen de zittingsdatum van 3 augustus 2022, omdat hij weigerde zijn medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van de talaq en omdat de vrouw wilde komen tot de vermogensrechtelijke afwikkeling van de relatie.
2.10    Bij e-mail van 29 juli 2022 heeft mr. El H verweerder als volgt bericht: “In bovengenoemd dossier begreep ik van cliënt dat hij is gedagvaard tegen woensdag a.s. om 10:00 uur en dat die dagvaarding is betekend op 25 juli jl. Heeft u mij hiervan op dezelfde dag een kopie doen toekomen per e-mail? Graag verneem ik uiterlijk 1 augustus a.s. van u.”
2.11    Bij e-mail van 1 augustus 2022 heeft verweerder als volgt geantwoord: “Ik was de afgelopen 3 weken met vakantie en vandaag is de eerste dag dat ik weer op kantoor ben. Voordat ik met vakantie ging, heb ik mijn collega de opdracht gegeven om uw cliënt te dagvaarden aangezien een reactie op de sommatiebrief ondanks verzoeken dezerzijds uitbleef. Vervolgens heeft mijn collega uw cliënt gedagvaard en de dagvaarding aangebracht. Bijgaand treft u een ingescande kopie van de uitgebrachte dagvaarding aan.”
2.12    Op 5 september 2022 heeft klager bij de deken over verweerder een klacht ingediend. 
2.13    Bij vonnis in incident van 14 september 2022 heeft rechtbank de procedure, die was aangebracht bij de sector Handel, verwezen naar de sector kanton omdat de vordering onder de competentiegrens van € 25.000,- lag en bepaald dat het in deze procedure geheven griffierecht zou worden verlaagd en het teveel betaalde griffierecht zou worden teruggestort.

3    KLACHT
3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende:
a)    verweerder heeft in strijd met gedragsregel 5 onvoldoende voor ogen gehouden dat een minnelijke regeling de voorkeur verdiende boven een gerechtelijke procedure.
b)    verweerder heeft in strijd met gedragsregel 6 gehandeld door klager rauwelijks te  dagvaarden, waardoor klager onnodig op kosten is gejaagd.
c)    verweerder heeft in strijd met gedragsregel 8 onjuiste informatie verstrekt aan de rechter.
d)    verweerder heeft in strijd met gedragsregel 25 gehandeld door zich zonder tussenkomst van klagers advocaat met hem in verbinding te stellen en een dagvaarding toe te sturen zonder gelijktijdige verzending van een afschrift van de dagvaarding aan zijn advocaat.

4    VERWEER 
4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING
5.1    De klacht gaat over de advocaat van de wederpartij van klager. Uitgangspunt is dat die advocaat veel vrijheid heeft om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan zij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat deze tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.
5.2    Verder geldt dat de tuchtrechter, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline, bij de beoordeling van een over een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten moet toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij ter invulling van deze normen wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld (Hof van Discipline 21 september 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:195).
Klachtonderdeel a)
5.3    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder in strijd met gedragsregel 5 te hebben gehandeld door onvoldoende voor ogen te houden dat een minnelijke regeling de voorkeur verdiende boven een gerechtelijke procedure.
5.4    Verweerder bestrijdt dat hij onvoldoende voor ogen heeft gehouden dat een minnelijke schikking de voorkeur verdiende boven een gerechtelijke procedure. Immers, aan klager is in het kader van een minnelijke oplossing maar liefst bijna zeven weken (van 7 juni 2022 tot 25 juli 2022) de tijd gegeven om de vorderingen van de vrouw te erkennen en in onderhandeling te treden over de vorderingen. Echter, mr. El H heeft namens klager bij brief van 18 juli 2022 (verzonden bij e-mail van 25 juli 2022) alle vorderingen van de vrouw van de hand gewezen en zelfs gesteld dat hij een of meer tegenvorderingen op haar zou hebben. Hiermee was uitgesloten dat een minnelijke oplossing buiten rechte kon worden beproefd. In het kader van partijdigheid en omdat hij een belangenbehartiger is die met name oog moet hebben voor de belangen van zijn eigen cliënte, had verweerder daarom geen andere keuze dan om een procedure tegen de klager te starten, des temeer nu de vrouw hem steeds de vraag stelde waarom er geen schot in de zaak kwam.
5.5    De raad overweegt dat uit gedragsregel 5 volgt dat een advocaat voor ogen dient te houden dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces. Deze regel behelst echter geen absolute verplichting. Een wederpartij kan niet verlangen dat een advocaat in elke situatie tracht een regeling in der minne te treffen. Dit is ter vrije beoordeling van de advocaat en zijn cliënt. Hoewel het beter was geweest wanneer verweerder niet direct op 7 juni 2022 een sommatiebrief had gestuurd aan klager, maar eerst bijvoorbeeld gebeld had met de wederpartij, acht de raad dit in onderhavig geval niet klachtwaardig. Verweerder heeft toegelicht dat hij rekening heeft gehouden met de wensen van de vrouw over de aanpak. Daarnaast heeft verweerder klager wel ruim zeven weken de tijd gegeven om te reageren op zijn sommatiebrief en is verweerder niet direct na het verstrijken van de gegeven termijn van twee weken, overgegaan tot het nemen van rechtsmaatregelen. Bovendien heeft klager niet onderbouwd op grond waarvan het bereiken van een minnelijke oplossing in deze procedure in de rede lag en waarom verweerder hier ten onrechte geen poging toe heeft ondernomen. Integendeel, mr. El H schrijft in zijn brief van 18 juli 2022 juist dat klager geen medewerking zou verlenen aan de talaq en tegenvorderingen had op de vrouw. Van een schending van gedragsregel 5 is gelet op deze omstandigheden geen sprake. Klachtonderdeel a) is gelet hierop ongegrond.   
Klachtonderdeel b)
5.6    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hij in strijd met gedragsregel 6 klager rauwelijks heeft gedagvaard. Zijn advocaat had verweerder op 18 juli 2022 een inhoudelijke reactie gegeven op zijn brief op 7 juni 2022 en op 26 juli 2022 lag een dagvaarding van 25 juli 2022 in klagers brievenbus. Verweerder had de dagvaarding in concept kunnen sturen of in ieder geval kunnen aankondigen dat een procedure op handen was. Indien verweerder in overleg was getreden met zijn advocaat, dan had verweerder erop gewezen kunnen worden dat de dagvaarding aangebracht diende te worden bij een andere sector van de rechtbank, te weten de sector Kanton. Dan had klager de keuze gehad om zonder advocaat te verschijnen, hetgeen hem in kosten had gescheeld. Daarnaast is het griffierecht bij de sector Kanton lager. Klager is door verweerders handelen onnodig op kosten gejaagd.
5.7    De raad overweegt het volgende. In gedragsregel 6 lid 2 is bepaald dat een advocaat gehouden is om, alvorens hij overgaat tot het nemen van rechtsmaatregelen, zijn wederpartij van zijn voornemen in kennis te stellen. In beginsel dient de advocaat daarbij een redelijke tijd voor beraad te geven. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder toereikend onderbouwd dat hij voldaan heeft aan de verplichting uit deze gedragsregel en dat hij klager derhalve niet rauwelijks heeft gedagvaard. Verweerder heeft klager eerst met zijn sommatiebrief van 7 juni 2022 een reactietermijn van twee weken gegeven. Vervolgens heeft mr. El H pas na zeventien dagen (bij e-mail van 24 juni 2022) gereageerd op deze sommatiebrief en ook nog eens om termijn van twee weken extra verzocht om inhoudelijk op de brief te reageren. Een reactie bleef echter ook na deze tweede termijn van twee weken uit. Op 11 juli 2022 heeft verweerder mr. El H een herinnering gestuurd, waarop mr. El H bij e-mail van 18 juli 2022 reageerde dat hij met vakantie was en pas een week later een inhoudelijke reactie zou sturen. De brief van mr El H met een inhoudelijke reactie is weliswaar gedateerd op 18 juli 2022, maar is pas bij e-mail van 25 juli 2022 aan verweerder verstuurd. Op dat moment was de week verstreken een heeft verweerder een dagvaarding laten uitbrengen. Daarmee heeft mr. El H zeven weken de tijd gehad om op de sommatiebrief te reageren en stelt verweerder terecht dat van rauwelijks dagvaarden geen sprake is. Verder is de raad met verweerder van oordeel dat verweerder klager met zijn handelingen niet onnodig op kosten heeft gejaagd. Klager had immers zelf (via zijn advocaat) laten weten dat hij de vorderingen van de vrouw afwees en tegenvorderingen had op haar. Een procedure was dan ook onafwendbaar en kosten zijn nu eenmaal inherent aan het voeren van een procedure. Voor zover klager bedoelt dat hij een hoog griffierecht heeft betaald doordat de procedure bij de sector Handel was aangebracht, geldt dat de rechtbank de zaak heeft doorverwezen naar de sector Kanton en daarbij heeft bepaald dat klager het teveel betaalde griffierecht teruggestort zou krijgen. Van klachtwaardig handelen van verweerder jegens klager is dan ook niet gebleken, zodat klachtonderdeel b) ongegrond is. 
Klachtonderdeel c)
5.8    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder in strijd met gedragsregel 8 onjuiste informatie te hebben verstrekt aan de rechter. Klager verwijt verweerder dat hij in de dagvaarding van 25 juli 2022 had vermeld dat klager geen verweer heeft gevoerd. Dit strookt aldus klager niet met de waarheid. Immers zijn advocaat mr. El H heeft reeds op 18 juli 2022 inhoudelijk gereageerd ten aanzien van het geschil met de vrouw en daarmee derhalve verweer gevoerd. Bovendien had verweerder uit het feit dat klager een advocaat in de arm had genomen al moeten begrijpen dat klager verweer voerde. 
5.9    Naar het oordeel van de raad slaagt dit klachtonderdeel niet. De inhoudelijke reactie van mr. El H in de brief van 18 juli 2022 is, zoals eerder al is overwogen,
5.10     pas bij e-mail van 25 juli 2022 aan verweerder verzonden. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat op het moment dat hij de reactie ontving de dagvaarding al was betekend aan klager, zodat geconcludeerd moet worden dat verweerder terecht heeft gesteld dat op het moment van dagvaarden het verweer van klager niet bekend was bij verweerder of bij zijn collega die verweerder voor zijn vakantie opdracht had gegeven de dagvaarding bij het uitblijven van een inhoudelijke reactie uit te brengen. Het feit dat klager een advocaat in de arm heeft genomen, kan niet gelden als het voeren van verweer. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is dan ook geen sprake. Klachtonderdeel c) is gelet hierop ongegrond.  
Klachtonderdeel d)
5.11    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hij in strijd met gedragsregel 25 heeft gehandeld door zich zonder tussenkomst van klagers advocaat met hem in verbinding te stellen en een dagvaarding toe te sturen zonder gelijktijdige verzending van een afschrift van de dagvaarding aan zijn advocaat. Zijn advocaat had daarbij geen toestemming gegeven om rechtstreeks met klager in verbinding te treden. 
5.12    Verweerder betwist dat hij in strijd met gedragsregel 25 heeft gehandeld, nu in dit geval lid 2 van gedragsregel 25 van toepassing is. De dagvaarding is namelijk een uitzondering op de regel van lid 1 (een aanzegging met rechtsgevolg), waardoor niet kan worden gezegd dat hij zich met de klager in verbinding heeft gesteld zonder tussenkomst van zijn advocaat. Klagers advocaat had ook niet ondubbelzinnig aangegeven dat hij klager ook in geval van een eventuele procedure zou blijven bijstaan, althans dat was hem niet bekend. Bovendien had de advocaat van klager hem niet uitdrukkelijk verzocht alle contacten via hem te laten verlopen.
5.13    De raad overweegt het volgende. Op grond van gedragsregel 25 lid 2 mag een dagvaarding slechts rechtstreeks aan een partij, die zich laat bijstaan door een advocaat, betekend worden, wanneer een afschrift hiervan gelijktijdig aan diens advocaat wordt verstuurd. Uit het klachtdossier blijkt dat verweerder zonder meer op de hoogte was van het feit dat klager door mr. El H werd bijgestaan. Mr. El H heeft zich bij e-mail van 24 juni 2022 namens klager gesteld en nadien is alle correspondentie via de advocaten verlopen. Anders dan verweerder stelt, hoefde mr. El H niet ook nog mee te delen dat hij klager zou blijven bijstaan in een eventuele procedure. Dat spreekt naar het oordeel van de raad voor zich. De raad acht verweerders handelwijze gelet op deze omstandigheden in strijd met gedragsregel 25 lid 2 en daarmee op grond van artikel 46 Advocatenwet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Klachtonderdeel d) is gegrond.  

6    MAATREGEL
6.1    De raad heeft de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door in strijd met gedragsregel 25 lid 2 de dagvaarding aan klager niet gelijktijdig aan diens advocaat te sturen. Deze handelwijze strookt niet met hetgeen een behoorlijk handelend advocaat betaamt. De raad acht, ook gelet op het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerder, de maatregel van een waarschuwing passend en geboden. 

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING 
7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.
7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,- reiskosten van klager,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat. 

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 50,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door. 
7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING
De raad van discipline:
-    verklaart klachtonderdeel d) gegrond;
-    verklaart klachtonderdelen a), b) en c) ongegrond;
-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;
-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;
-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3; 
-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4. 
Aldus beslist door mr. C. Kraak, voorzitter, mrs. M. Bootsma en K.C. van Hoogmoed, leden, bijgestaan door mr. N. Borgers-Abu Ghazaleh als griffier en uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2023.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op: 17 juli 2023