ECLI:NL:TNORDHA:2022:4 Kamer voor het notariaat Den Haag 21-29 en 21-30

ECLI: ECLI:NL:TNORDHA:2022:4
Datum uitspraak: 17-03-2022
Datum publicatie: 23-05-2022
Zaaknummer(s): 21-29 en 21-30
Onderwerp:
  • Ondernemingsrecht, subonderwerp: BV/NV
  • Registergoed, subonderwerp: leveringsakte
Beslissingen: Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie: Klagers verwijten de notaris dat hij hen niet heeft geïnformeerd over het grote prijsverschil en heeft gewaarschuwd voor de nadelige gevolgen hiervan voor de beoogde vermogensversterking van klaagster. De notaris had moeten wijzen op de consequenties voor klagers. De notaris heeft in strijd met de onderzoeks- en informatieplicht gehandeld. De notaris heeft niet de belangen van klagers met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigd.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 17 maart 2022 inzake de klacht onder nummer 21-29 en 21-30 van:

[klager A],

[klaagster B],

hierna ook te noemen: klagers,

advocaat mr. M.A. Poelman te Amsterdam,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris,

advocaat mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.

1. Het procesverloop

1.1 De Kamer heeft kennisgenomen van de klacht van [A], met bijlagen, ingekomen op

6 augustus 2021.

1.2 De Kamer heeft kennisgenomen van de klacht van [B], met bijlagen, ingekomen

op 16 augustus 2021.

1.3 De Kamer heeft de verweerschriften van de notaris, met bijlagen, ontvangen.

1.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2022. Daarbij waren aanwezig namens klagers [A] en [C] (als bestuurder van klaagster [B]), bijgestaan door mr. M.A. Poelman, en de notaris, bijgestaan door mr. H.J. Delhaas. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt met daaraan de door klagers overgelegde pleitnotitie gehecht.

2. De feiten

2.1       [A] (hierna te noemen: klager) wenste medio 2018 te investeren in [B](hierna te noemen: klaagster). Klaagster was een start-up die als doelstelling heeft het opzetten en onderhouden van een digitaal platform waarop vraag naar en aanbod van Euro’s, bitcoins, Litecoins en andere virtuele valuta bij elkaar worden gebracht. Op een informatiebijeenkomst met een presentatie door [C] is klager in contact gekomen met klaagster. Met haar bestuurders [C] en [D] is toen gesproken over de mogelijkheden tot investeren.

2.2       Klager beschikte destijds over onvoldoende liquide middelen, maar beschikte wel over onroerend goed. Afgesproken werd dat klager de vennootschap liquiditeit zou verschaffen en in ruil daarvoor geld en tokens zou verkrijgen.

2.3       Aanvankelijk waren partijen voornemens dit resultaat te bereiken door drie vakantiewoningen van klager op naam te zetten van de vennootschap, maar later is op verzoek van een van de bestuurders van klaagster, [E] (hierna te noemen: [E]) voor een andere constructie gekozen, waarbij [E] de eigendom van de vakantiewoningen zou verwerven.

2.4       Ter uitvoering van deze constructie was vereist dat de tokens eerst door [E] bij klaagster werden ingekocht, waarna de tokens door [E] aan klager konden worden verkocht en geleverd. Deze in- en verkoop van tokens was een middel om te bereiken dat klaagster (een deel van) de beoogde liquiditeit zou verwerven.

2.5       Op 3 september 2018 heeft de notaris een akte van levering aandelen en een akte van levering (van de onroerende zaken) gepasseerd waarbij klager drie vakantiewoningen (inclusief roerende zaken) verkocht en leverde aan [E] voor een koopsom van € 2.035.000,- en klager als tegenprestatie 29.505 aandelen in de vennootschap/klaagster, 31.600.000 tokens en € 100.000,- contant geld kreeg.

2.6       De aandelen in klaagster zijn bij akte van uitgifte van 3 december 2018 door [E] verkregen.

2.7       [C] heeft de tokens overgeboekt naar klager.

2.8       [E] werd bij beide akten vertegenwoordigd door A. [D], enig bestuurder van [E]. [D] was tevens bestuurder van klaagster.

3. De klacht en het verweer

3.1       Uit nader onderzoek is gebleken dat de door [E] voor € 967.500,- aan klager verkochte tokens door [E] bij klaagster zijn gekocht voor € 600.000,-. Hiermee is een bedrag van € 367.500,- aan klaagster onttrokken. Klaagster werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [E], hetgeen in strijd is met de tegenstrijdigbelangregeling. [E] heeft hiermee, anders dan partijen beoogden en hadden afgesproken op haar inkoop een voordeel voor zichzelf verkregen van 61,25% (€ 367.500). Het voordeel dat [E] als gevolg van de transactie heeft verkregen is nog groter. Zij heeft vakantiewoningen ter waarde van € 2.000.000,- verkregen voor een tegenprestatie die beperkt is tot € 300.000,-. Klager wilde echter juist het vermogen van klaagster versterken en niet [E] verrijken.

3.2       Klagers verwijten de notaris dat hij hen niet heeft geïnformeerd over het grote prijsverschil en heeft gewaarschuwd voor de nadelige gevolgen hiervan voor de beoogde vermogensversterking van klaagster. De notaris had moeten wijzen op de consequenties voor klagers. De notaris heeft in strijd met de onderzoeks- en informatieplicht gehandeld. De notaris heeft niet de belangen van klagers met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigd.

Indien klagers hadden geweten dat [E] zich zou verrijken ten koste van klaagster, dan waren klagers de transactie niet onder deze voorwaarden aangegaan. Klager lijdt voor € 1.935.000,- schade hierdoor en klaagster is € 367.500,- misgelopen. Klager heeft de notaris inmiddels aansprakelijk gesteld.

3.3       In de eerste notariële akte die gepasseerd is op 3 september 2018 wordt het bedrag van € 1.800.000,- (het bedrag dat de vennootschap aan liquiditeit zou verwerven) niet genoemd. Op pagina 2 van de akte staat wel dat de vennootschap “behoefte aan werkkapitaal” heeft, klager bereid is “aandeelhouder te worden en te investeren in de vennootschap”, maar “momenteel niet over liquide middelen (beschikt) om zulks te doen”. Dat is de reden waarom [E] zich bereid heeft verklaard “die woningen te kopen van [A]”. Het is in dat kader dat [E] “een partij gevonden (heeft) die bereid is de aankoop (deels te financieren). Daarmee komen liquide middelen beschikbaar”. Dit alles bevestigde de afspraak dat de verkoop van de vakantiewoningen zou leiden tot een vermogensversterking van klaagster ter grootte van de waarde van de vakantiewoningen.

De notaris had moeten weten/inzien dat de gewenste vermogensversterking van de vennootschap niet zou kunnen worden bereikt met beide notariële akten. De notaris had klagers ervan moeten weerhouden zijn medewerking aan de akten te verlenen, althans had klagers moeten waarschuwen.

3.4       De inhoud van de overeenkomst is niet goed vastgelegd. Beide notariële akten leggen alleen de leveringen vast. Zij bevatten niet de titel/overeenkomst.      

3.5       De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover nodig, hierna worden ingegaan.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Prijsverschil

4.2 Over het klachtonderdeel dat de notaris klager niet zou hebben geïnformeerd over het prijsverschil tussen aankoop en (door)verkoop van de tokens overweegt de Kamer als volgt.

4.3 Vaststaat dat er een verschil in prijs was tussen de waarde bij aankoop van de tokens door [E] en de waarde die aan diezelfde tokens werd toegekend als onderdeel van de kooprijs van de vakantiewoningen. Ook staat vast dat de notaris met dat verschil bekend was. Zoals de notaris heeft aangevoerd stond het hem niet vrij de aankoopwaarde van de tokens ter kennis te brengen van klager. De notaris kon klager dan ook niet informeren over het prijsverschil van € 367.500,-.

4.4 In een dergelijk geval, waarin de geheimhoudingsplicht aan het informeren van alle partijen in de weg staat, is het aan de notaris om te beoordelen of hij zijn gevraagde medewerking kan verlenen. Ter zitting heeft de notaris verklaard dat hij over dat prijsverschil vragen heeft gesteld aan de betreffende partij en dat de antwoorden die hij kreeg voor hem voldoende waren om de akte tussen klager en [E] te kunnen passeren.

Verder moet in het oog worden gehouden dat de notaris het nodige heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat klager naar behoren op de hoogte was van de aspecten en gevolgen van de levering van de vakantiewoningen. Zo zijn de conceptakten ook aan de boekhouder van klager gestuurd. Verder heeft de notaris de akte van levering vakantiewoningen niet bij volmacht willen passeren, maar zijn [D] namens [E] en klager en zijn echtgenote verschenen. De notaris heeft in het voortraject en in de inleiding in de akte van levering aandelen duidelijk gemaakt dat hij geen deskundige is in de handel van tokens en gewezen op de risico’s.

4.5 Een door [D] voorgestelde wijziging is bij gebrek aan overeenstemming niet in de definitieve akte opgenomen. Ook daaruit kan volgen dat de notaris zich niet louter heeft laten leiden door de wensen van een partij, maar de bewuste instemming van alle partijen met de gehele inhoud van de akte als uitgangspunt heeft gehad.

4.6       Duidelijk is dat de notaris zich er terdege van bewust was dat niet sprake was van een alledaagse transactie. De vragen die de notaris heeft gesteld over het door hemzelf geconstateerde prijsverschil, de waarschuwingen voor de risico’s en de waarborgen bij het passeren van de akten, maken van onzorgvuldig handelen van de notaris jegens klager geen sprake is.

4.7       Ten aanzien van klaagster heeft te gelden dat zij, hoewel slechts direct betrokken bij de akte van levering aandelen, vanaf het begin betrokken was bij het geheel van transacties; de eerste gesprekken werden gevoerd door [A], [D] en [C]. Ook is zij dat gebleven; bestuurder [C] heeft blijkens zijn verklaring op de zitting zelf de tokens overgeboekt. Verder werd de koopsom deels voldaan in aandelen van klaagster, die op de dag van levering vakantiewoningen zijn uitgegeven. Blijkens verklaring van de notaris zijn drie aandeelhouders en drie bestuurders geïnformeerd en hebben die de relevante stukken getekend. Ten slotte heeft de notaris op 29 augustus 2018 een e-mail over de transactie gestuurd aan de bestuurders van klaagster, waaronder ook [C]. Alleen [D] heeft gereageerd.

4.8       Niet valt in te zien op welke wijze de notaris onzorgvuldig zou hebben gehandeld ten aanzien van de belangen van klaagster. Klaagster kon bij uitstek geacht worden op de hoogte te zijn van de prijs van de tokens die zij zelf overboekte en van de aandelen in betaling werden gegeven en van de transactie waarvan zij vanaf het begin wist. De notaris heeft ook jegens haar niet klachtwaardig gehandeld.

Vermogensversterking

4.9       De notaris is bij de transactie betrokken voor de levering van onroerende zaken en aandelen. Uit niets blijkt dat hij bij de totstandkoming van de titel van die leveringen, de onderliggende overeenkomst van klager met klaagster en [E], betrokken is geweest of daarin geadviseerd heeft. Evenmin had hij zicht op het bedrag dat bij klaagster en bij de vennootschap terecht zou moeten komen. Voor het kunnen passeren van de twee leveringsakten was dat niet noodzakelijk. Er was evenmin aanleiding om nadere vragen te stellen en nadere antwoorden te eisen over enige vermogensversterking van klaagster.  Het klachtonderdeel over de niet bereikte vermogensversterking is ongegrond.

Vastleggen titel

4.10     Vast is komen te staan dat de notaris alleen de opdracht had om de leveringsakten op te stellen. Met een dergelijke akte geven partijen uitvoering aan een overeenkomst die partijen zijn overeengekomen. In een akte hoeft niet de volledige overeenkomst te worden opgenomen; volstaan kan worden met het aanduiden van die titel. Dat is ook in deze akten gebeurd. Dat partijen er in dit geval voor hebben gekozen geen schriftelijke (notariële of onderhandse) koopovereenkomst te sluiten is de notaris niet te verwijten. Op hem rustte niet de plicht dit alsnog te doen. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

BESLISSING

De Kamer voor het notariaat:

  • verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.H.M. Smelt voorzitter, O. van der Burg en J.W.A.P. Michels, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2022.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.