ECLI:NL:TNORAMS:2022:24 Kamer voor het notariaat Amsterdam 718647 / NT 22-19

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2022:24
Datum uitspraak:	03-11-2022
Datum publicatie:	16-01-2023
Zaaknummer(s):	718647 / NT 22-19
Onderwerp:	Personen- en Familierecht, subonderwerp: Testamenten
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klaagster verwijt de notaris dat hij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater ten tijde van de totstandkoming van zijn testament van 7 oktober 2020. De notaris heeft haar ook geen informatie willen verstrekken over de wijze van totstandkoming. De kamer verklaart de klacht gegrond, omdat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de notaris er niet aan hoefde te twijfelen dat erflater wilsbekwaam was. De notaris heeft in het verweerschrift noch ter zitting kunnen toelichten hoe hij tot de overtuiging is gekomen dat erflater wilsbekwaam was. Ook heeft de notaris niet adequaat gereageerd op het verzoek van klaagster om een toelichting op de totstandkoming van het testament. De kamer legt de notaris een waarschuwing op.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing in de klacht met nummer 718647 / NT 22-19 van:

[klaagster], wettelijk vertegenwoordiger van [A],

gemachtigde: mr. D.A.J. Sturhoofd,

hierna: klaagster,

tegen:

mr. [naam notaris],

notaris, gevestigd te [plaats],

gemachtigde: mr. P.H. Kramer, advocaat te Amsterdam,

hierna: de notaris.

1. Ontstaan en loop van de procedure

1.1. Bij e-mail/brief van 10 juni 2022 heeft klaagster een klaagschrift met bijlagen ingediend.

1.2. Bij e-mail/brief van 17 augustus 2022 heeft de notaris een verweerschrift met bijlagen ingediend.

1.3. Bij e-mail van 7 september 2022 heeft klaagster nadere producties ingediend.

1.4. De klacht is behandeld tijdens de openbare zitting van de kamer van 22 september 2022. Aanwezig waren: klaagster, bijgestaan door haar gemachtigde en de notaris, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld van kandidaat-notaris mr. [naam kandidaat-notaris]. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1. Klaagster is de moeder van (de minderjarige) [A] (geboren op 14 oktober 2012).

2.2. Op 3 september 2020 is de vader van [A], [naam](geboren op 20 mei 1975, hierna: erflater) opgenomen op de psychiatrische afdeling van het Beverwijk ziekenhuis. Op 4 september 2020 heeft neuroloog T.H. Sie vastgesteld dat erflater een kwaadaardige hersentumor heeft.

2.3. Op 9 september 2020 heeft M.J.A. Luitse, neuro-oncoloog bij het Antoni van Leeuwenhoek erflater voor neurochirurgisch onderzoek verwezen naar het VUmc.

In haar verwijsbrief aan het Amsterdam UMC, locatie VUmc heeft de neuro-oncoloog onder meer het volgende opgenomen: “Helder, niet goed georiënteerd in tijd (weet maand niet, wel 2020). Geen ziekte-inzicht, valt snel in herhaling, kort termijn geheugen gestoord. Af en toe woordvindstoornis, geen dysarthrie. (….) Bij het neurologisch onderzoek is er sprake van beperkt ziekte-inzicht met cognitieve en geringe fatische stoornissen. Er is enige verbetering sinds de start van dexamethason (KPS 70), maar het ziekte-inzicht blijft beperkt.”

2.4. Bij brief van 15 september 2020, gericht aan [X] B.V., heeft Alfa accountants en adviseurs (hierna: Alfa) geschreven:

“Geachte heren,

Onlangs heeft u een gesprek gehad met [naam ander notariskantoor, hierna: [ Y]] notarissen over het testament van [erflater]. In deze brief hebben wij een aantal opties uitgewerkt zoals die besproken zijn tijdens het gesprek.”

Vervolgens werkt Alfa in de brief een drietal opties/scenario’s uit (met daarbij de financiële consequenties) voor een - eventueel - op te maken testament door erflater.

2.5. Bij brief van 18 september 2020, aan de huisarts van erflater, heeft neurochirurg D.P. Noske (VUmc) onder meer geschreven:

“Reden van controle

Multifocaal RIP linker hemisfeer en cerebellair rechts”

(..)

Anamnese

Het gaat eigenlijk sinds 2 jaar minder goed, kan minder druk en stress aan. Sinds afgelopen zomer gestopt met werken (eigen bedrijf met broer). Afgelopen weken snel progressief: hoofdpijn, wankel lopen, kon niet meer voor kind van 8jr zorgen en voor zich zelf verzorgen, geheugenproblemen. Woont nu bij broer, heeft hulp nodig bij verzorging, kan zich wel aankleden, kan niet alleen naar buiten.

Neurologisch onderzoek.
Kan niet aan het gesprek meedoen, beetje kortaf. Geen evident fatische stoornis. Toont geen ziekte inzicht.”

In zijn conclusie spreekt de neurochirurg van “forse cognitieve stoornissen”.

2.6. Eind september 2020 heeft kandidaat-notaris mr. [naam] van het notariskantoor [Y] naar aanleiding van een op 25 september 2022 door een onafhankelijke arts opgestelde medische verklaring besloten om het testament van erflater niet te passeren.

2.7. Op 2 oktober 2020 heeft op het kantoor van de notaris een bespreking plaatsgevonden tussen erflater en kandidaat-notaris mr. [naam] (hierna: de kandidaat-notaris). Op verzoek van erflater was de broer van erflater daarbij aanwezig. De kandidaat-notaris heeft van het gesprek aantekeningen gemaakt.

2.8. Op maandag 5 oktober 2020 heeft de kandidaat-notaris de ontwerpakte aan een door erflater opgegeven
e-mailadres gezonden. Dit was het e-mailadres van het bedrijf van erflater. Na telefonisch overleg met Alfa is dit ontwerp gewijzigd en opnieuw gemaild naar het opgegeven e-mailadres, op 6 oktober 2020.

2.9. Bij akte van 7 oktober 2020 is, ten overstaan van de notaris, het testament van erflater verleden. Erflater werd begeleid door zijn broer, die bij het passeren in de wachtkamer is achtergebleven. Diezelfde dag is een afschrift van het testament aan erflater verzonden.

2.10. Bij voornoemd testament heeft erflater zijn zoon [A] tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft de tot zijn nalatenschap behorende aandelen in de vennootschap [X] Holding B.V. gelegateerd aan zijn broer, onder de last van inbreng in de nalatenschap van een geldbedrag van € 450.000, onder de last deze aandelen voor een gelijk bedrag aan te bieden aan zoon [A] (wanneer hij 22 is) en met de verplichting de hypotheekschuld aan de bank voor zijn rekening te nemen (te verrekenen met voornoemd geldbedrag).

2.11. Erflater is op 1 december 2020 overleden.

2.12. Bij brief van 29 november 2021 heeft klaagster de notaris verzocht nadere informatie te verschaffen (onder meer over het vaststellen van de wilsbekwaamheid).

2.13. De notaris heeft daarop bij brief van 13 december 2021 geantwoord, zich beroepend op zijn beroepsgeheim.

3. De klacht

3.1. De notaris heeft onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater ten tijde van de totstandkoming van zijn testament van 7 oktober 2020. De notaris heeft ten onrechte het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid niet gevolgd. Hij heeft niet (voldoende) gecontroleerd of sprake was van beïnvloeding door derden (onder meer de broer van erflater), in die zin dat de notaris zich heeft vergewist of het aan het legaat toegekende bedrag van de aandelen een reële waarde vertegenwoordigde. Ondanks verzoek daartoe van klaagster heeft de notaris geen informatie willen verstrekken over de wijze waarop hij de wilsbekwaamheid van erflater heeft vastgesteld.

3.2. Volgens klaagster was er sprake van de volgende indicatoren op grond waarvan gerede twijfel had moeten bestaan over de wilsbekwaamheid van erflater:

• erflater woonde al 5 weken bij zijn broer;
• erflater kon niet meer zelfstandig naar buiten;
• erflater voerde zijn administratie niet meer zelf, bankpassen, paspoort, huis- en autosleutels van erflater zijn op 1 september 2020 door de broer van erflater ingenomen;
• alle communicatie verliep via de broer van erflater: de afspraak voor het gesprek met de kandidaat-notaris werd gemaakt door de broer van erflater (erflater stond onder druk van zijn broer);
• de inhoud van het testament was niet gebruikelijk;
• de (medische) toestand van erflater was van dien aard dat het testament op zeer korte termijn moest worden opgemaakt en gepasseerd;
• instructie over de inhoud van het testament zijn door anderen dan erflater gegeven;
• de snelheid waarmee het testament diende te worden opgesteld.

4. Het verweer

4.1. De notaris heeft geen twijfel gehad over de wilsbekwaamheid van erflater. Noch is hem gebleken van enige beïnvloeding door de broer van erflater (of anderen). De notaris heeft op 7 oktober 2020 de gehele akte met erflater (buiten aanwezigheid van de broer van erflater) doorgenomen.
Ook de kandidaat-notaris had geen twijfel over de wilsbekwaamheid van erflater.
Erflater reageerde langzaam tijdens de besprekingen, maar kon wel zelf goed uitleggen wat zijn wensen waren. Hij was goed geïnformeerd voordat hij op het notariskantoor verscheen.

4.2. De kandidaat-notaris en de notaris waren niet bekend met de medische informatie waaraan in de klacht wordt gerefereerd, noch met de feiten en omstandigheden die in het klaagschrift worden geschetst. Wel was de zeer trieste situatie van de ziekte van erflater bekend. Het verlangen van erflater om op korte termijn een testament op te maken was gelet daarop ook begrijpelijk. Dat er al eerder een andere notaris bij de zaak betrokken was, wisten de notaris en de kandidaat-notaris niet.

4.3. Bij de bespreking op 2 oktober 2020 met de kandidaat-notaris was de broer van erflater aanwezig, op uitdrukkelijk verzoek van erflater.

4.4. Het bedrag van de inbrengverplichting is door erflater bewust gekozen om het voor zijn broer mogelijk te maken de onderneming van het familiebedrijf op een rendabele wijze voort te zetten.

4.5. In zijn brief van 13 december 2021 heeft de notaris willen duidelijk maken dat, omdat hij geen twijfel had over de wilsbekwaamheid, er voor hem geen reden was om het Stappenplan te volgen.

5. De beoordeling

5.1. Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen voor handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging oplevert in de zin van artikel 93 lid 1 Wna.

5.2. Iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, kan bij testament een uiterste wilsbeschikking maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van de testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikking in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris hierbij ook de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, aan wie daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening, vastgesteld door het bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), biedt hiervoor een handreiking. Ten tijde van het passeren van het testament was dit het Stappenplan dat is vastgesteld door de KNB in april 2013 (verder het Stappenplan).

5.3. Het Stappenplan geeft een opsomming van zogenaamde indicatoren aan de hand waarvan de notaris in de eerste plaats bepaalt of nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid noodzakelijk is. Indien dat het geval is, spelen die indicatoren vervolgens ook een rol bij de vraag hoe, in hoeverre en door wie dit nader onderzoek dient te worden ingesteld. Indien een notaris, ook al heeft hij kennis van het bestaan van een of meerdere indicatoren, geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de testateur, hoeft hij het Stappenplan niet verder te volgen. Daarbij komt het in belangrijke mate aan op zowel de inhoud van de gesprekken die met de testateur worden gevoerd als de wijze waarop de testateur zich daarbij presenteert.

5.4. De kamer dient niet vast te stellen of erflater al dan niet wilsbekwaam was ten tijde van het passeren van het testament, maar wel of de notaris de nodige zorgvuldigheid en alertheid heeft betracht om zich ervan te overtuigen dat erflater bekwaam was zijn wil te uiten. Bij gebreke van die zorgvuldigheid is sprake van tuchtrechtelijk laakbaar handelen.

5.5. De notaris stelt dat hij geen aanleiding zag te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de erflater.
Er was hier sprake van een aantal indicatoren die, naar het oordeel van de kamer, de notaris aanleiding tot twijfel aan de wilsbekwaamheid van erflater hadden moeten geven: erflater woonde niet meer zelfstandig, had zijn administratie niet meer in eigen beheer, er was een medische indicatie (ziekte die van invloed kan zijn op het verstandelijk vermogen) en het initiatief voor de dienstverlening lag bij een derde, de broer van erflater. Gelet op deze indicatoren (waarvan de laatste duidelijk waren en de eerste twee door een simpele vraagstelling hadden kunnen worden vastgesteld) mocht van de notaris een onderbouwing worden verlangd van zijn stelling dat hij geen aanleiding had te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflater.
Die onderbouwing heeft de notaris niet gegeven. De notaris heeft noch in het verweerschrift, noch ter zitting kunnen toelichten hoe hij tot die overtuiging is gekomen. De enkele stelling dat erflater zelf goed kon uitleggen wat zijn wensen waren, en dat hij het testament begreep en dat hij het zo wilde, is onvoldoende.
Het had op de weg van de notaris gelegen om die kale stellingen handen en voeten te geven, bijvoorbeeld door uiteen te zetten met welke bewoordingen de erflater de notaris heeft uitgelegd wat hij wilde, welke vragen de notaris de erflater heeft gesteld, en uit welke uitlatingen van de erflater de notaris mocht afleiden dat hij het testament begreep en dat hij het zo wilde.

5.6. De kamer verklaart de klacht gegrond. De kamer heeft niet kunnen vaststellen dat de notaris er niet aan hoefde te twijfelen dat erflater wilsbekwaam was en ervan kon uitgaan dat nader onderzoek op grond van het Stappenplan niet noodzakelijk was. Dit betekent dat niet gebleken is dat de notaris op goede gronden heeft kunnen besluiten de wilsbekwaamheid van erflater niet volgens het Stappenplan te beoordelen. Dit brengt de kamer tot het oordeel dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld bij het beoordelen van de wilsbekwaamheid van erflater.

5.7. De kamer is ook van oordeel dat de notaris niet adequaat heeft gereageerd op het verzoek van klaagster om een toelichting op de totstandkoming van het testament. Volgens vaste jurisprudentie valt die informatie, anders dan de notaris kennelijk meende, niet onder zijn geheimhoudingsplicht, aangezien de totstandkoming van het testament geen betrekking heeft op informatie die de notaris in zijn hoedanigheid van notaris is toevertrouwd. Ook dit klachtonderdeel is daarom gegrond.

Maatregel

5.8. Gezien het bovenstaande acht de kamer het opleggen van een maatregel op zijn plaats. Het verwijt dat de notaris valt te maken – inhoudende dat hij, hoewel daarvoor indicatoren aanwezig waren, heeft nagelaten zich op toereikende wijze te overtuigen van de wilsbekwaamheid van erflater – betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak als notaris en raakt de kern van zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid. Van de notaris mag bovendien worden verwacht dat hij achteraf genoegzaam verantwoording kan afleggen van de wijze waarop hij invulling heeft gegeven aan die verantwoordelijkheid. De notaris heeft dit miskend.De maatregel van waarschuwing acht de kamer daarom passend en geboden. De kamer houdt daarbij rekening dat aan de notaris niet eerder een maatregel is opgelegd.

Griffierecht

5.9. Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris op grond van artikel 99 lid 5 Wna het door klaagster betaalde griffierecht van € 50 aan klaagster te vergoeden.

Kostenveroordeling

5.10. De kamer ziet aanleiding om de notaris, gelet op artikel 103b lid 1 aanhef en sub a Wna en de richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat per 1 januari 2021 (Staatscourant 29 december 2021, nr. 67893), te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50.

5.11. De kamer ziet voorts, gelet op bovengenoemde regelgeving, aanleiding klaagster een vergoeding toe te kennen in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarvoor wordt in dit geval 2 punten (klaagschrift plus zitting) met een wegingsfactor van 1, derhalve een bedrag van € 1.050 toegekend.

5.12. De notaris moet het griffierecht en voornoemde kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagster vergoeden. Klaagster dient daarvoor tijdig schriftelijk haar rekeningnummer aan de notaris door te geven.

5.13. Verder ziet de kamer aanleiding om de notaris te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 2.000. De kamer ziet geen aanleiding voor het opleggen van een lagere kostenveroordeling. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de kamer moeten worden betaald. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.

6. Beslissing

De kamer voor het notariaat:

• verklaart de klacht gegrond;
• legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
• veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van € 50 griffierecht en
  € 1.050 aan andere kosten, op de wijze en binnen de termijn als onder 5.12 bepaald;
• veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000 in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als
  onder 5.13 bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.S.J. Thijs, voorzitter, N.A.J. Purcell en A.C. Stroeve, leden, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2022, in aanwezigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).