ECLI:NL:TNORAMS:2022:19 Kamer voor het notariaat Amsterdam 714363 / NT 22 - 4

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2022:19
Datum uitspraak:	07-07-2022
Datum publicatie:	14-09-2022
Zaaknummer(s):	714363 / NT 22 - 4
Onderwerp:	Personen- en Familierecht, subonderwerp: Testamenten
Beslissingen:	Klacht gegrond, boete Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Uit het relaas van de notaris blijkt dat zij slechts één keer een half uur met erflaatster heeft gesproken, namelijk alleen bij het passeren van het testament. Daarom kon niet getoetst worden of en op welke wijze erflaatster consistent in haar wensen was. Aantekeningen van de bespreking, zo die er al zijn, heeft de notaris niet overgelegd. Vanwege praktische redenen – zo verklaarde de notaris ter zitting – is besloten alles in één keer, dus zonder voorgesprek, te laten plaatsvinden. De notaris kon verder niet verklaren wie het testament uit de gesloten en geadresseerde envelop heeft gehaald en met wie erflaatster voorafgaand aan het gesprek met de notaris de inhoud van het concept heeft besproken, maar de notaris kon zich wel herinneren dat het testament op tafel lag om door erflaatster te worden getekend. Voorts is gebleken uit de ter zitting gegeven verklaring van de notaris dat zij de tweetrapsmaking in het testament en met name de betekenis en consequenties daarvan voor haar kleinkinderen, de kinderen van [A] (klagers sub 2 en 3), niet althans niet duidelijk met erflaatster heeft besproken.Met klagers is de kamer van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest en onvoldoende aan eigen waarneming heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 7 juli 2022 in de klacht met nummer 714363 / NT 22 - 4 van:

1. [naam klaagster sub 1],

wonende te [woonplaats],

hierna: klaagster sub 1,

2. [naam klaagster sub 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: klaagster sub 2

en

3. [naam klaagster sub 3],

wonende te [woonplaats],

hierna: klaagster sub 3,

hierna tezamen: klagers,

gemachtigde voor allen: mr. S.H. van Os

tegen:

[naam notaris],

notaris, gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: de notaris.

1.          Het verloop van de procedure

1.1.      De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen, per e-mail van 10 februari 2022 ontvangen, ingediend door de heer [naam] (hierna: [A]) en klagers;

- verweerschrift van 23 maart 2022, ingekomen op 25 maart 2022;

1.2.      Na indiening van het klaagschrift en nog vóór de mondelinge behandeling van de klacht is [A] overleden.

1.3.      Naar aanleiding van het overlijden van [A] hebben beide gemachtigden de kamer op 18 mei 2022 een e-mail gestuurd. De kamer heeft daarop beide partijen bericht dat de zitting doorgang zou vinden op 19 mei 2022.

1.4.      Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 19 mei 2022 zijn klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris vergezeld van haar gemachtigde,  verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de notaris aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.

1.5.      Na de mondelinge behandeling van de klacht heeft de gemachtigde van de notaris, bij e-mail van 19 mei 2022, de kamer verzocht om het voorlaatste testament van mevrouw [naam] (hierna: erflaatster) in te mogen brengen.

1.6.      Bij e-mail van 24 mei 2022 - met als bijlage een e-mail van mevrouw [naam] (hierna: [B]) d.d. 23 september 2020 - heeft de gemachtigde van klagers de kamer bericht geen bezwaar te hebben tegen inbreng van het voorlaatste testament.

1.7.      Bij e-mail van 25 mei 2022 heeft de griffier van de kamer aan partijen bericht dat aan beide gemachtigden toestemming is gegeven voor het inbrengen van het voorlaatste testament van erflaatster alsmede van de bijlage meegezonden met de e-mail van de gemachtigde van klagers d.d. 24 mei 2022.

1.8.      Bij e-mail van 25 mei 2022 heeft de gemachtigde van de notaris het voorlaatste testament aan de kamer toegezonden.

1.9.      Uitspraak is bepaald op heden.

2.          De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

2.1.      Op 18 juli 2005 heeft mr. [naam oud-notaris] (hierna: [de oud-notaris]), destijds notaris te [vestigingsplaats], voor erflaatster een algemene volmacht opgesteld en gepasseerd, waarbij twee van haar stiefkinderen (beide) [achternaam], [C] en [B], door haar zijn gemachtigd.

2.2.      [A] was één van de vier stiefkinderen van erflaatster. [A] was gehuwd met klaagster sub 1 en klaagsters sub 2 en 3 zijn de dochters geboren uit dit huwelijk.

2.3.      Op 7 juli 2010 heeft [de oud-notaris] een testament opgemaakt en gepasseerd voor erflaatster. Ingevolge het testament heeft erflaatster de vier stiefkinderen, ieder voor een gelijk deel, tot enige erfgenamen van haar nalatenschap benoemd. Daarnaast heeft zij de financieel adviseur mevrouw [naam] (hierna: de financieel adviseur) benoemd tot executeur van haar nalatenschap.

2.4.      Op 6 juli 2018 heeft de notaris een testament opgesteld en gepasseerd voor erflaatster, waarin is bepaald dat alle vorige wilsbeschikkingen zijn herroepen en waarin verder het volgende is vermeld, voor zover van belang:

(..)

Ten tweede:

LEGATEN EN ERFSTELLING

a. Ik legateer, (..):

1. aan (ieder van) mijn stiefkleinkind(eren), zijnde de kleinkinderen van mijn overleden echtgenoot, de heer (..) [naam]een bedrag in contanten overeenkomend met het bedrag dat zij ieder erfbelastingvrij van mij kunnen erven;
(..)

2. aan de stichting: Stichting Nederlandse Vrienden der SOS Kinderdorpen, gevestigd te gemeente Amsterdam, (..), een bedrag in contanten groot, twintig duizend euro (€ 20.000,00);
3. aan mevrouw [naam], (..), een bedrag in contanten groot, twintig duizend euro

(€ 20.000,00);
4. aan de heer [naam] (..), mijn garage aan [adres] te [woonplaats]. (..);

5. aan de heer [A], een bedrag in contanten gelijk aan de waarde van het erfdeel indien hij tezamen met de hierna genoemde erfgenamen, mede erfgenaam in mijn nalatenschap zou zijn geweest. Het is derhalve mijn bedoeling dat de heer [A], geen erfgenaam in mijn nalatenschap is, maar zijn aandeel als geldlegaat ontvangt als ware hij mede-erfgenaam geweest.

2. Onder de last van gemelde legaten (..) benoem ik tot erfgenamen van mijn gehele nalatenschap, tezamen, voor gelijke delen en bij aanwas, de hierna te noemen kinderen van mijn overleden echtgenoot, de heer [naam] voornoemd, te weten:

1. mevrouw [D];

2. mevrouw [B]; en

3. de heer [C];

(..)

Ten derde:

INSTELLING BEWIND

Ik stel een levenslang bewind in over al hetgeen mijn genoemde stiefzoon, de heer [A], (..) uit mijn nalatenschap verkrijgt, onder de bepaling dat het aan hem nagelatene alleen besteed mag worden voor zijn levensonderhoud.

Ten aanzien van dit bewind geldt het volgende:

1. Benoeming (opvolgend) bewindvoerder

Ik benoem tot bewindvoerder [de juridisch adviseur] (..).

2. Aanvang bewind

Het bewind treedt in werking op het tijdstip van mijn overlijden.

(..)

Ten vierde :

TWEETRAPSMAKING

Hetgeen mijn genoemde stiefzoon, de heer [A], (hierna eveneens te noemen: de bezwaarde) van het uit mijn nalatenschap aan hem nagelatene bij zijn overlijden onverteerd zal hebben nagelaten, zal ten deel vallen aan mijn overige genoemde stiefkinderen (erfgenamen) (..).

(..)

Ten vijfde:

EXECUTEURSBENOEMING

Ik benoem genoemde [juridisch adviseur], tot executeur, (..).

2.5.      Op 31 januari 2019 is erflaatster overleden.

3.          De klacht

3.1.      De klacht ziet op de werkzaamheden die de notaris heeft verricht op 6 juli 2018 toen zij een testament heeft gepasseerd voor erflaatster. Zij was op dat moment 93 jaar oud. Erflaatster verbleef in een verzorgingshuis omdat zij niet meer zelfstandig kon wonen wegens voortschrijdende dementie die voor het eerst is gediagnosticeerd in 2016.

3.2.      De notaris is benaderd voor het vernieuwen van het testament van erflaatster door haar financieel adviseur. De in 2005 benoemde gevolmachtigden [C] en [B]  waren niet op de hoogte van haar wens om het testament te wijzigen. Zij werden hier pas mee bekend na het overlijden van erflaatster.

3.3.      Klagers verwijten de notaris dat zij erflaatster niet voorafgaand aan het opmaken van het testament heeft gesproken, maar alleen is afgegaan op de telefonische mededelingen van de financieel adviseur. De notaris heeft erflaatster pas op de dag van het passeren van het testament ontmoet en gesproken. De notaris was ervan op de hoogte dat erflaatster op leeftijd was en niet meer zelfstandig woonde. Ook was het de notaris bekend dat erflaatster voorheen een testament bij een andere notaris in [vestigingsplaats], [oud-notaris], had laten opmaken.

3.4.      Klagers verwijten de notaris dat zij geen medische verklaring heeft gevraagd of informatie bij de behandelend arts heeft opgevraagd. Gezien de richtlijnen van de KNB en de verschillende aanwezige indicatoren, had de notaris om een verklaring van een arts moeten vragen met betrekking tot de cognitieve vermogens van erflaatster op 6 juli 2018. Het onzorgvuldig handelen van de notaris heeft [A] veel schade en leed berokkend. 

3.5.      Klagers zijn pas in maart 2019 bekend geworden met het testament van erflaatster.

4.          Het verweer

4.1.      De notaris heeft ter zitting aangevoerd dat klagers vanwege het overlijden van [A] niet-ontvankelijk in hun klacht moeten worden verklaard omdat klagers hun klacht hebben ingediend uitsluitend op basis van een door [A] gegeven algemene volmacht opgenomen in zijn levenstestament. Nu [A] is overleden eindigt de mogelijkheid voor de gevolmachtigden om in die hoedanigheid namens klager op te treden, aldus de notaris.

De notaris stelt dat klagers evenmin in een andere hoedanigheid voor [A] kunnen optreden in onderhavige procedure, nu niet is gebleken dat zij klager onder algemene titel hebben opgevolgd. Bovendien heeft te gelden dat alleen de vermogensrechtelijke betrekkingen van erflater overgaan op zijn erfgenamen en niet het recht om een klacht in te dienen. Ten slotte is ook van een reden van algemeen belang - die er toe zou nopen dat de kamer de klacht aan zich zou houden -, volgens de notaris niet gebleken.

4.2.      Daarnaast heeft de notaris de klacht gemotiveerd weersproken. Voor zover van belang wordt hierna op dat verweer ingegaan.

5.         De beoordeling

5.1.      Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Ontvankelijkheid

5.2.      De kamer zal eerst ingaan op de vraag of het overlijden van [A] gevolgen heeft voor de ontvankelijkheid van de klacht. Klagers hebben de klacht immers ingediend in hun hoedanigheid van gevolmachtigden van [A], welke volmacht door zijn overlijden is komen te vervallen. Dat neemt niet weg dat zij naar het oordeel van de kamer toch ontvankelijk zijn. De gemachtigde van klagers heeft ter zitting verklaard dat klagers op grond van het testament van [A] tot directe erfgenamen van zijn nalatenschap zijn benoemd. Omdat het overlijden nog heel recent was, kon een verklaring van erfrecht nog niet worden overgelegd. De notaris heeft weliswaar aanvankelijk aangevoerd dat er zonder verklaring van erfrecht niet voetstoots vanuit kan worden gegaan dat klagers de directe erfgenamen van [A] zijn, maar heeft dit in reactie op de mededelingen van de gemachtigde van klagers niet meer aangevoerd. De kamer heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die mededeling en gaat er dus ook van uit dat klagers de directe erfgenamen van [A] zijn. Zij hebben daardoor zelf een (indirect) belang bij de klacht gekregen.

Inhoudelijk

5.3.      Klagers stellen dat erflaatster bij het opmaken van haar laatste testament onvoldoende in staat was om vrij haar wil te bepalen. Klagers voeren hiertoe aan dat erflaatster op hoge leeftijd was en in een verzorgingshuis verbleef omdat zij niet meer zelfstandig kon wonen wegens voortschrijdende dementie, dat reeds in 2016 was gediagnosticeerd. De notaris is benaderd voor het vernieuwen van het testament door de financieel adviseur en niet door erflaatster zelf. Desondanks heeft de notaris geen medische verklaring gevraagd of informatie bij de behandelend arts met betrekking tot de cognitieve vermogens van erflaatster opgevraagd, aldus klagers.

5.4.      De notaris heeft het volgende aangevoerd.

De notaris ontving van de financieel adviseur het bericht dat erflaatster graag een testament wilde opmaken. Naar aanleiding van dat bericht en de algemene informatie die zij ontving van de financieel adviseur heeft de notaris een concepttestament opgesteld en (via de financieel adviseur) aan erflaatster toegestuurd. Daarbij heeft de notaris de uitdrukkelijke voorwaarde gesteld dat zij erflaatster alleen en uitgebreid wilde spreken, omdat zij zich ervan wilde vergewissen dat erflaatster begreep waarvoor zij zou tekenen en dat een en ander ook daadwerkelijk haar wens was.

De notaris kan hierbij bevestigen dat zij erflaatster alleen en onder vier ogen heeft gesproken. Daarbij heeft de notaris het testament uitgelegd en aan erflaatster gevraagd of dat haar bedoeling was. Erflaatster wist dat [A] niet meer zelfstandig woonde. Het was niet de bedoeling van erflaatster dat hij niets zou verkrijgen uit haar nalatenschap. Erflaatster gaf aan dat ‘alles bij [A] moest blijven en niet naar zijn overige familie moest gaan’. Dit heeft de notaris vooral ervan overtuigd dat erflaatster begreep en wilde wat in het testament was opgenomen.

5.5.      De kamer oordeelt als volgt. Iedere meerderjarige aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, heeft het recht om een uiterste wil te formuleren en te laten vastleggen bij testament. Een notaris dient in beginsel zijn ministerie te verlenen en zal dus op verlangen van een testateur moeten doen wat is vereist om de uiterste wil vast te leggen. Zoals bij elke akte heeft de notaris echter de wilsbekwaamheid van de betrokkene ten aanzien van de beoogde rechtshandeling te beoordelen. Volgens vaste jurisprudentie van de notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam komt het daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, aan wie daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen, zoals ook volgt uit het Stappenplan. De kamer dient in deze procedure dan ook te beoordelen of de notaris ten tijde van het passeren van het testament voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het vaststellen van de wilsbekwaamheid van erflaatster.

5.6.      De omstandigheid dat erflaatster op hoge leeftijd was en in een verzorgingshuisverbleef brengt niet automatisch mee dat erflaatster wilsonbekwaam was tot het opmaken van haar uiterste wilsbeschikking. Echter, de door klagers aangevoerde feiten en omstandigheden en de ter zitting gegeven verklaringen van de notaris maken dat de notaris naar het oordeel van de kamer onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster.

De notaris heeft erflaatster niet voorafgaand aan het opmaken van het testament gesproken, maar is afgegaan op de telefonische mededelingen en instructies van de financieel adviseur, die zelf tot executeur werd aangewezen. De notaris wist dat erflaatster een zeer hoge leeftijd had en verbleef in een verzorgingstehuis. Op de vraag of de notaris bekend was met de diagnose dementie heeft de notaris niet eenduidig geantwoord. Het was de notaris wel duidelijk dat erflaatster niet haar eigen financiën beheerde of haar eigen administratie deed. Zij was ook bekend met de door erflaatster aan [B] en [C] verstrekte volmachten. Het concepttestament is uitsluitend aan het adres van de financieel adviseur toegestuurd., De notaris wist uiteraard dat in het concepttestament een voor [A] ingrijpende wijziging, te weten de uitsluiting als erfgenaam van de nalatenschap, was opgenomen. Al deze omstandigheden bij elkaar hadden naar het oordeel van de kamer al tot extra zorgvuldigheid van de notaris moeten leiden.

5.7.      Uit het relaas van de notaris blijkt dat zij slechts één keer een half uur met erflaatster heeft gesproken, namelijk alleen bij het passeren van het testament. Daarom kon niet getoetst worden of en op welke wijze erflaatster consistent in haar wensen was. Aantekeningen van de bespreking, zo die er al zijn, heeft de notaris niet overgelegd. Vanwege praktische redenen – zo verklaarde de notaris ter zitting – is besloten alles in één keer, dus zonder voorgesprek, te laten plaatsvinden. De notaris kon verder niet verklaren wie het testament uit de gesloten en geadresseerde envelop heeft gehaald en met wie erflaatster voorafgaand aan het gesprek met de notaris de inhoud van het concept heeft besproken, maar de notaris kon zich wel herinneren dat het testament op tafel lag om door erflaatster te worden getekend. Voorts is gebleken uit de ter zitting gegeven verklaring van de notaris dat zij de tweetrapsmaking in het testament en met name de betekenis en consequenties daarvan voor haar kleinkinderen, de kinderen van [A] (klagers sub 2 en 3), niet althans niet duidelijk met erflaatster heeft besproken.

Met klagers is de kamer van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest en onvoldoende aan eigen waarneming heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen.

Maatregel

5.8.      In deze zaak lijkt het handelen van de notaris vooral te zijn ingegeven uit praktische motieven boven dat van een zorgvuldig onderzoek naar de geestvermogens van erflaatster. De kamer is van oordeel dat de handelwijze van de notaris aan haar kan worden verweten en laakbaar is. De kamer acht hier vanwege het laakbare karakter van de handelwijze van de notaris een berisping gecombineerd met een boete van € 3.000,- passend en geboden.  

5.9.      De geldboete moet door de notaris worden voldaan na het onherroepelijk worden van deze beslissing. De notaris dient de geldboete te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103a lid 2 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

Vergoeding griffierecht aan klagers

5.10.    Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- op grond van artikel 99 lid 5 Wna aan klagers te vergoeden.

Kostenveroordeling

5.11.    Nu de kamer de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de notaris op grond van artikel 103b lid 1 Wna jo. de richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67893) veroordelen in de volgende kosten:

a. € 50,- forfaitaire vergoeding van kosten van klagers;

b. € 1.050,-- kosten van door derde aan klagers beroepsmatig verleende bijstand;

c. € 2.000,- kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.12.    De notaris dient de kosten van klagers en het griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klager te voldoen. Klagers dienen daartoe tijdig schriftelijk hun rekeningnummer aan de notaris door te geven.

5.13.    De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5.14.    Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

• verklaart de klacht gegrond;
• legt de notaris een berisping op;
• legt de notaris een geldboete van € 3.000,- op, te voldoen op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.9 bepaald;
• veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van de kosten van klagers van € 1.100,- en het griffierecht van € 50,- op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.12 bepaald;
• veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op een bedrag van € 2.000,- op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.13 bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.J. Dijk, voorzitter, M.V. Ulrici en C.E. Jonker, leden en uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2022 door de voorzitter, in aanwezigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).