ECLI:NL:TGDKG:2022:122 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam C/13/711965 / DW RK 21/593 MK/SM

ECLI:	ECLI:NL:TGDKG:2022:122
Datum uitspraak:	04-07-2022
Datum publicatie:	06-07-2022
Zaaknummer(s):	C/13/711965 / DW RK 21/593 MK/SM
Onderwerp:	BFT
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht gegrond. Maatregel: schorsing voor de duur van zes maanden (gerechtsdeurwaarder sub 1) en schorsing voor de duur van twee maanden (overige negen gerechtsdeurwaarder). De gerechtsdeurwaarders hebben langdurig tekorten laten ontstaan. De gerechtsdeurwaarders hebben gemeend de kantoorrekeningen bij de bewaarplicht op te kunnen tellen, zodat van een tekort geen sprake kon zijn. Daarnaast hebben de gerechtsdeurwaarders gelden, die toebehoorden aan de opdrachtgever, niet in de bewaarplicht opgenomen. Met de opdrachtgever was een vaststellingsovereenkomst opgemaakt, waaruit zou volgen dat de gelden een lening betrof (die renteloos mocht worden terugbetaald) en om die reden niet tot derdengelden gerekend hoefden te worden.*****UITSPRAAK IN HOGER BEROEP: 7 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:345,[ Het hof:- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de kostenveroordeling;en, opnieuw beslissende:- verklaart het klachtonderdeel over het bewaringstekort gegrond;- legt aan de gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van een maand, voor gerechtsdeurwaarder 1 ingaande op 1 maart 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 maart 2023 om 23.59 uur, voor gerechtsdeurwaarder 2 ingaande op 1 april 2023 om 0.00 uur en eindigend op 30 april 2023 om 23.59 uur, voor gerechtsdeurwaarder 3 ingaande op 1 mei 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 mei 2023 om 23.59 uur;- verklaart het klachtonderdeel over de administratieverplichtingen ongegrond ]*****

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 4 juli 2022 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer C/13/711965 / DW RK 21/593 MK/SM ingesteld door:

HET BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT ( hierna: het BFT),

gevestigd te Utrecht,

klaagster,

gemachtigde: mr. [   ],  

tegen:

1. [   ],

gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

2. [   ],

gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

3. [   ],

gerechtsdeurwaarder te [   ] thans in [   ] ,

4. [   ],

oud-gerechtsdeurwaarder te [   ] t,

5. [   ],

oud-gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

beklaagden,

gemachtigde: mrs. [   ] en [   ] .

6. [   ],

oud-gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

7. [   ],

oud-gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

8. [   ],

gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

9. [   ],

oud-gerechtsdeurwaarder te [   ] , en

10. [   ],

oud-gerechtsdeurwaarder te [   ] ,

beklaagden,

gemachtigde: [   ]

Ontstaan en verloop van de procedure

Bij brief met bijlagen, ingekomen op 29 december 2021, heeft het BFT een klacht ingediend tegen de (hiervoor genoemde) (oud-)gerechtsdeurwaarders van in verband met hun betrokkenheid bij [ kantoor ] te [   ] en [   ] (hierna: de gerechtsdeurwaarders). Bij e-mail met bijlagen, ingekomen op 15 april 2022, hebben gerechtsdeurwaarders 6 t/m 10 op de klacht gereageerd. Bij brief met bijlagen, ingekomen op 19 april 2022, hebben gerechtsdeurwaarders 1 t/m 5 op de klacht gereageerd. De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 9 mei 2022. Namens het BFT zijn verschenen mr. [   ] , drs. [   ] en mr. [   ] . Gerechtsdeurwaarders 1 t/m 5 zijn verschenen, bijgestaan door hun raadsman mr. [   ] , en gerechtsdeurwaarders 8 t/m 10 zijn verschenen, gerechtsdeurwaarder 8 tevens als gemachtigde van gerechtsdeurwaarders 6, 7, 9 en 10. Ook [   ] en [   ] ., beiden controller bij [ kantoor 2 ] , het kantoor waar een deel van de gerechtsdeurwaarders thans aan verbonden is, en [   ] van de KBvG waren aanwezig.Van de behandeling ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De uitspraak is nader bepaald op 4 juli 2022.

1. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.

[ kantoor ] . (hierna: [ kantoor ]) behoorde in 2009 tot het [ bedrijf ] -concern. Op verzoek van [ bedrijf ] is gerechtsdeurwaarder 1 per 31 oktober 2017 toegetreden tot het bestuur van [ kantoor ]. In november 2018 heeft gerechtsdeurwaarder 1 alle aandelen in [ kantoor ] gekocht van [ bedrijf ]. Deze transactie viel samen met de terugkoop van aandelen in [ kantoor 2 ] die gerechtsdeurwaarder 1 in 2006 had verkocht aan [ bedrijf ]. [ kantoor ] is op 2 juni 2020 op eigen aangifte failliet verklaard.

Het BFT heeft een onderzoek ingesteld naar de omvang van de bewaringspositie op de faillissementsdatum, alsmede naar de omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement. Aanleiding voor het onderzoek was de telefonische aankondiging door gerechtsdeurwaarder 1 (op dat moment enig aandeelhouder en bestuurder van [ kantoor ]) dat [ kantoor ] had aangevraagd. Op deze aankondiging volgde een schriftelijke melding op grond van artikelen 19a en 31 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) namens de gerechtsdeurwaarders in loondienst. Deze aankondiging is gedaan namens gerechtsdeurwaarders 2 en 4 t/m 8. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het definitieve onderzoeksrapport van 26 november 2020. Tijdens het onderzoek is onder meer aandacht besteed aan een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) die [ kantoor ] op 20 september 2019 had gesloten met haar opdrachtgever [ opdrachtgever ] (hierna: [ opdrachtgever ]) Deze VSO hield in dat [ kantoor ] ruim € 1,7 miljoen aan [ opdrachtgever ] zou betalen in twaalf maandelijkse termijnen, in het kader van de afwikkeling van ruim 19.000 inactieve vorderingen.

Gerechtsdeurwaarder 1 is in 2012 weer tot gerechtsdeurwaarder benoemd, verbonden aan [ kantoor 2 ] te [   ].

2. De klacht

De gerechtsdeurwaarders hebben een negatieve bewaringspositie laten ontstaan en bestaan over de periode eind september 2019 t/m eind mei 2020 en hebben deze niet terstond aangezuiverd. Daarbij komt dat zij hun (bewarings-)posities niet konden reproduceren en onderbouwen, waarmee zij niet voldeden aan hun administratieverplichtingen. In de bewaringsposities is bijvoorbeeld het saldo van de kantoorrekeningen ten onrechte meegerekend en is het op grond van de VSO aan [ opdrachtgever ] verschuldigde bedrag ten onrechte niet meegenomen.

3. Het verweer

3.1 Gerechtsdeurwaarders 1 t/m 5 voeren het volgende aan.

Ontvankelijkheid

3.1.1 De in art. 19 lid 1 Gdw omschreven norm richt zich tot de gerechtsdeurwaarder die gelden tot zich neemt die dienen te worden gestort en bewaard op de kwaliteitsrekening. Deze norm richt zich (dus) niet tot de statutair bestuurder/aandeelhouder van de onderneming waaraan de gerechtsdeurwaarder is verbonden, ook al is deze statutair bestuurder/aandeelhouder gerechtsdeurwaarder. Gerechtsdeurwaarder 1 was niet in zijn hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder verbonden aan [ kantoor ], zijn functie was die van statutair directeur. Hij heeft dus niet 'in verband met werkzaamheden gelden onder zich genomen'. Dit betekent dat het BFT in dit onderdeel van de klacht jegens gerechtsdeurwaarder 1 niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Bewaringstekort

3.1.2 De eindverantwoordelijke voor alle financiën, waaronder het bewaken van bewaringsposities, bleef bij de heer [   ] (hierna: [   ]), ook nadat gerechtsdeurwaarder 1 alle aandelen in [ kantoor ] had gekocht. Onder diens leiding is steeds voldaan aan de rapportageverplichtingen richting het BFT. Er is door het BFT nooit enig kritiek of commentaar met betrekking tot bewaarperikelen kenbaar gemaakt.

3.1.3 In die relevante periode was er op de kantoorrekeningen altijd meer dan voldoende saldo aanwezig om, voor zover er – technisch – sprake was van een tekort, dit te kunnen aanzuiveren. [   ] heeft in ieder geval per einde van elk kwartaal de bewaringspositie van [ kantoor ] nauwkeurig in beeld kunnen brengen en gerapporteerd. Elke keer kwam [   ] tot de conclusie dat de bewaringspositie positief was.

3.1.4 Voorts is de gebleken dat de bewaringspositie gunstiger is dan het BFT heeft aangenomen. Nu (recent) de debet- en creditposities van de betreffende klanten in de diverse dossiers met elkaar zijn gesaldeerd konden de gerechtsdeurwaarders tot een juiste(re) berekening komen van de bewaarplicht jegens die klanten.

3.1.5 De opdrachtgevers van de gerechtsdeurwaarders hebben nimmer enig financieel risico gelopen. Ook is nooit sprake geweest van klachten van opdrachtgevers omdat zij niet of niet tijdig de ontvangen gelden afgedragen hebben gekregen. De liquiditeit was altijd meer dan voldoende om de opdrachtgevers te betalen.

3.1.6 Uiteraard erkennen de gerechtsdeurwaarders dat het achteraf gezien anders had gemoeten en ook had gekund nu opdrachtgevers van tijd tot tijd op de kantoorrekeningen betaalden in plaats van op de kwaliteitsrekeningen. De gerechtsdeurwaarders realiseren zich dat dit stuk van de bedrijfsvoering niet is gegaan zoals dat had kunnen en moeten gaan.

VSO

3.1.7 De VSO kwalificeert naar het oordeel van de gerechtsdeurwaarders wellicht niet naar de letter, maar in ieder geval wel naar haar aard en ook economisch gezien als een overeenkomst van geldlening waarbij de in die overeenkomst gefixeerde schuld van ruim € 1,7 miljoen in maandelijkse termijnen en renteloos mocht worden terugbetaald. De juridische consequentie van de aard van deze overeenkomst is dat van een derdengeldverplichting jegens een cliënt als bedoeld in artikel 19 Gdw geen sprake (meer) is.

Administratieve tekortkomingen

3.1.8 In de periode direct na het uitspreken van het faillissement had de curator het in de onderneming voor het zeggen. Deze wilde eerst inzicht krijgen in de bedrijfsvoering en de financiële positie om vervolgens op een zo kort mogelijke termijn te komen tot verkoop van de onderneming. Hij heeft in dit kader vrijwel alle aandacht gevraagd en gekregen van onder meer de financiële afdeling onder leiding van [   ].

3.1.9 Uit de e-mailcorrespondentie uit die tijd die door het BFT als bijlage bij de klacht is overgelegd, blijkt dat vanuit [ kantoor ] desondanks getracht is zoveel mogelijk relevante informatie aan het BFT te verstrekken. De gerechtsdeurwaarders zijn van mening dat het BFT alle relevante informatie die het nodig had ook binnen redelijke termijnen heeft verkregen. Het BFT is, naar de gerechtsdeurwaarders hebben begrepen, overigens ook van oordeel dat bijvoorbeeld de administratie bij de doorgestarte onderneming volledig op orde is. De gerechtsdeurwaarders zien niet goed welk rechtens relevant belang het BFT bij dit onderdeel van de klacht nu nog heeft.

Gerechtsdeurwaarders in loondienst

3.1.10 Zoals gerechtsdeurwaarder 1 heeft mogen vertrouwen op de financiële expertise van [   ], geldt dat ook voor de gerechtsdeurwaarders in loondienst. Deze gerechtsdeurwaarders zijn vooral bezig (geweest) met de core business van [ kantoor ]. Uiteraard zou geoordeeld kunnen worden dat de norm, die van de gerechtsdeurwaarder verlangt regelmatig de bewaringspositie te controleren, altijd moet worden nageleefd. Maar als een financieel expert als [   ] heeft verklaard dat het goed is, zou dit voldoende moeten zijn. De werkverdeling bij [ kantoor ] is op goede gronden tot stand gekomen zodat de gerechtsdeurwaarders in loondienst niet betrokken zouden  moeten zijn bij dit (financiële) onderdeel van de organisatie. Als dit wel de bedoeling was, dan zou daar meer aandacht voor zijn geweest tijdens de opleiding tot gerechtsdeurwaarder. En dat is nauwelijks het geval geweest. Het juist berekenen van de bewaarpositie is een te complexe aangelegenheid voor de gerechtsdeurwaarders (in loondienst) zodat hen daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

3.2 Gerechtsdeurwaarders 6 t/m 10 voeren, in aanvulling, het volgende aan.

Afwijzing klacht

3.2.1 Met betrekking tot gerechtsdeurwaarder 10 wordt aangevoerd dat in september 2019 een aanvraag tot ontslag als gerechtsdeurwaarder was ingediend, waarop de gerechtsdeurwaarder op 18 oktober 2019 is gedefungeerd. Met betrekking tot gerechtsdeurwaarder 9 wordt aangevoerd dat zij vanaf oktober 2019 eveneens niet meer actief was als gerechtsdeurwaarder, omdat zij wegens medische redenen was vrijgesteld van werk. Aan haar werd op 1 februari 2020 ontslag verleend als gerechtsdeurwaarder. Gerechtsdeurwaarders 9 en 10 hebben aldus geen invloed gehad noch kunnen hebben op de bewaringspositie van hun werkgever in de door het BFT in de klacht genoemde periode. De klacht tegen hen moet daarom worden afgewezen. 

Onredelijk tijdsverloop en gang van zaken

3.2.2 De gang van zaken heeft de gerechtsdeurwaarders 6 t/m 10 in een zeer nadelige positie gebracht betreffende de (on)mogelijkheid om stellingen van het BFT te weerleggen of een nadere uitleg te geven. Voorts hebben de gerechtsdeurwaarders niet eerder (dan in januari 2022) kennis kunnen nemen van de klacht. Om die reden dient het BFT niet-ontvankelijk te worden verklaard in de klacht.

Bewaringstekort

3.2.3 De gerechtsdeurwaarders menen verder dat het BFT geen te respecteren belang heeft bij de tegen hen ingediende klacht. Het BFT heeft immers zelf geconstateerd dat er geen bewaringstekort is noch was op het moment van faillissement en uit berekeningen blijkt dat er steeds voldoende gelden in de onderneming [ kantoor ] aanwezig waren om aan de verplichtingen jegens derden te voldoen, zij het niet altijd op de kwaliteitsrekeningen. Daarnaast beschikten de gerechtsdeurwaarders over garanties dat (oud)aandeelhouders en (oud)gerechtsdeurwaarder-ondernemers eventuele tekorten direct zouden aanzuiveren. Financiële reserves van genoemde personen en bedrijven waren meer dan voldoende om eventuele tekorten te voorkomen. De gerechtsdeurwaarders hebben zich niet verrijkt met derdengelden van [ kantoor ]. Derden zijn of werden evenmin benadeeld door toedoen van de gerechtsdeurwaarders.

VSO

3.2.4 De gerechtsdeurwaarders hebben niet eerder dan dat het BFT het onderzoek is gestart inzage gehad in de VSO. Aan de gerechtsdeurwaarders werd slechts medegedeeld dat door [ kantoor ] een lening was gesloten bij lntrum in plaats van bij de Rabobank en dat deze lening een niet terstond opeisbare verplichting betrof. Aangezien een lening geen opeisbare verplichting is jegens een opdrachtgever zoals omschreven in artikel 19 Gdw hebben de gerechtsdeurwaarders deze mededeling van hun bestuurder voor kennisgeving aangenomen. De gerechtsdeurwaarders menen dat het BFT ongelijk heeft als zij stelt dat het bedrag van ruim  € 1,7 miljoen had moeten worden opgenomen in de bewaarplicht.

3.2.5 De gerechtsdeurwaarders merken op dat zij in dit verband niet hebben verzaakt en navraag hebben gedaan naar standaard klantafspraken, ook die met lntrum. Aan hen werd medegedeeld dat die afspraken op zichzelf marktconform waren en vergelijkbaar waren met afspraken die met andere grotere klanten waren gemaakt.

3.2.6 Het BFT heeft op dit punt voor datum faillissement en de overdracht van het beheer over de derdengelden nooit nadere uitleg gevraagd aan de gerechtsdeurwaarders. De gerechtsdeurwaarders hebben van hun voormalig bestuurder de mededeling ontvangen dat de lening aan lntrum volledig is terug betaald, zodat de gerechtsdeurwaarders zich afvragen wat op dit moment het belang van het BFT is bij de klacht.

De gestelde administratieve tekortkomingen

3.2.7 Op grond van de niet tijdige aanlevering concludeert het BFT dat de administratie van [ kantoor ] niet op orde zou zijn geweest. Er zijn nooit eerder signalen afgegeven door o.a. het BFT, zodat gerechtsdeurwaarders er op mochten vertrouwen dat het professionele financiële team de administratie van [ kantoor ] op orde had.

3.2.8 Zoals uit het verweerschrift van gerechtsdeurwaarders 1 t/m 5 blijkt, werd er direct na het faillissement heel veel informatie, onder grote tijdsdruk, aan het BFT verstrekt

3.2.9 De gerechtsdeurwaarders vinden het bijzonder dat het BFT nu stelt dat zou zijn gebleken dat de bewaringspositie anders was dan genoemd in de aan de gerechtsdeurwaarders verstrekte overzichten en niet tijdig kon worden gereproduceerd en dat daarom de administratie niet op orde zou zijn geweest. De gerechtsdeurwaarders ontkennen dat en wijzen er op dat naar hun indruk de gevraagde gegevens, althans volgens hun bestuurder en voormalige collega's, prima konden worden ge(re)produceerden en dat deze ook zijn gereproduceerd.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheidsverweren

Ontvankelijkheid gerechtsdeurwaarder 1

4.1. In het verweerschrift wordt ten aanzien van de bewaringsplicht op de kwaliteitsrekeningen gesteld dat gerechtsdeurwaarder 1 geen verantwoordelijkheid toekomt, omdat hij niet als gerechtsdeurwaarder verbonden was aan [ kantoor ]. Dit verweer is ter zitting herhaald.

4.2 De kamer stelt vast dat gerechtsdeurwaarder 1 in 2012 weer tot gerechtsdeurwaarder is benoemd, verbonden aan [ kantoor 2 ]. Gerechtsdeurwaarder 1 is daarmee onderworpen aan het tuchtrecht.

4.3 Op 31 oktober 2017 is gerechtsdeurwaarder 1 toegetreden tot de statutaire directie van [ kantoor ] en in november 2018 heeft hij alle aandelen van [ kantoor ] gekocht. Uit artikel 3 lid 1 van De Verordening Deelneming in gerechtsdeurwaarderskantoren, in werking getreden op 1 oktober 2019, volgt o.a. dat het bestuur van de vennootschap waaraan een gerechtsdeurwaarderskantoor toebehoort, geheel of in meerderheid bestaat uit gerechtsdeurwaarders. Hierdoor is gerechtsdeurwaarder 1, ingevolge genoemde verordening, ook bij [ kantoor ] als gerechtsdeurwaarder in functie en onderworpen aan het tuchtrecht.

4.4 De stelling dat gerechtsdeurwaarder 1 zijn ambt niet persoonlijk uitoefende binnen [ kantoor ] (maar alleen binnen [ kantoor 2 ]) als bedoeld in artikel 2 Gdw kan hem dus niet baten. Naast hetgeen volgt uit De Verordening Deelneming in gerechtsdeurwaarderskantoren geldt dat gerechtsdeurwaarder 1 als eigenaar en bestuurder van een gerechtsdeurwaarderskantoor reeds uit dien hoofde verantwoordelijk is voor de ontvangsten op de kwaliteitsrekeningen zodat hij binnen [ kantoor ] ook werkzaamheden heeft uitgevoerd als bedoeld in artikel 20 Gdw (nevenwerkzaamheden, waaronder het innen van gelden voor derden). Op grond van het eerste lid van artikel 20 Gdw is artikel 19 Gdw ook voor die werkzaamheden volledig van toepassing. Het volgt tot slot ook uit het systeem van de Gdw dat in de situatie dat een gerechtsdeurwaarder meerdere kantoren houdt, al dan niet georganiseerd in meerdere rechtspersonen, hij verantwoordelijk is voor de daarin ontvangen gelden voor derden.

4.5 Kortom, de klacht tegen gerechtsdeurwaarder 1 is om meerdere redenen ontvankelijk.

Klacht t.a.v. [   ] en [   ] (gerechtsdeurwaarders 9 en 10 )

4.6 Het enkele argument dat gerechtsdeurwaarders 9 en 10 op enig moment niet meer als gerechtsdeurwaarder werkzaam waren, is onvoldoende om de klacht tegen hen af te wijzen (ongegrond te verklaren). In de betreffende periode – hoe kort deze ook mag zijn geweest – waren zij gerechtsdeurwaarders en dragen zij de verantwoordelijkheid van een gerechtsdeurwaarder, als bedoeld in artikel 19 Gdw.

Onredelijk tijdsverloop en gang van zaken

4.7 Dit niet-ontvankelijkheidsverweer kan enkel opgaan voor gerechtsdeurwaarders 9 en 10. De overige gerechtsdeurwaarders waren immers vanaf 29 mei 2020 – de  datum waarop zij melding ex artikel 19a Gdw hebben gedaan – onderdeel van het onderzoek van het BFT. Ten aanzien van gerechtsdeurwaarders 9 en 10 overweegt de kamer dat zij niet hebben gesteld dat, als het tijdsverloop korter was geweest en de gang van zaken anders, de relevante feiten anders zouden hebben gelegen dan nu het geval is. Door tijdsverloop of gang van zaken – wat daarvan verder zij – zijn zij dus niet in hun verdediging geschaad.

5. De beoordeling van de klacht

Bewaringstekort

5.1 De kamer stelt vast dat in de periode eind september 2019 t/m eind mei 2020 sprake is geweest van meerdere bewaringtekorten, dan wel van bewaringstekorten over de gehele periode, die niet terstond zijn aangezuiverd. Een en ander volgt genoegzaam uit het “Cijfermatig overzicht van de bewaringspositie en de correctie hierop” zoals het BFT in haar definitieve onderzoeksrapport van 26 november 2020 heeft opgenomen en heeft toegelicht. Zelfs als wordt uitgegaan van het aangepaste overzicht dat gerechtsdeurwaarders 1 t/m 5 zelf bij verweerschrift hebben ingebracht, is er bij meerdere maanden sprake van bewaringstekorten, als het saldo van de kantoorrekeningen daarbij niet wordt meegeteld.

5.2 De stelling van de gerechtsdeurwaarders dat van een bewaringstekort geen sprake zou zijn geweest steunt op hun onjuiste uitgangspunt dat het saldo van de kantoorrekeningen kan worden betrokken (opgeteld) bij de bewaringsposities. Aan dit uitgangspunt ontbreekt elke wettelijke grondslag. In artikel 19 lid 1 Gdw is met zoveel woorden bepaald dat indien derdengelden (abusievelijk) op een andere rekening van de gerechtsdeurwaarder zijn gestort, de gerechtsdeurwaarder verplicht is deze onverwijld op de juiste rekening te storten. Hieruit volgt wat de kamer betreft zonneklaar dat “meetellen” van andere rekeningen dan de kwaliteitsrekeningen bij de bewaringspositie onmogelijk is en in strijd is met artikel 19 lid 1 Gdw.

5.3 Ook al was [   ] binnen [ kantoor ] de persoon die uitvering gaf aan het beheer van derdengelden en die taak kreeg opgedragen van de gerechtsdeurwaarders, de gerechtsdeurwaarders moeten hebben geweten dat dit slechts een interne verantwoordelijkheid was die hen op geen enkele wijze ontsloeg van de eigen verantwoordelijkheid. Artikel 19 Gdw legt die verantwoordelijkheid te allen tijden bij de (gezamenlijke) gerechtsdeurwaarders die verbonden zijn aan het kantoor. Naar vaste jurisprudentie geldt dat het daarbij ook geen verschil maakt of de gerechtsdeurwaarder in loondienst werkzaam is of als ondernemer.

VSO

5.4 Los van het feit dat deze gelden nooit daadwerkelijk als lening zijn verstrekt – het betreft aan de opdrachtgever toekomende gelden die niet op een kwaliteitsrekening werden bewaard – geldt dat ook niet met toestemming van de opdrachtgever van de bewaarplicht kan worden afgeweken. Ongeacht onder welke noemer een gerechtsdeurwaarder gelden onder zich heeft die toebehoren aan de opdrachtgever zijn dat gelden die vallen onder derdengelden en dus onder de bewaarplicht. De aan [ opdrachtgever ] verschuldigde bedragen hadden dus meegenomen moeten worden in de berekening van de bewaringspositie. Het door de gerechtsdeurwaarders gevoerde argument dat deze wijze van financiering “goedkoper” was dan financiering door een bank kan hen niet baten. Ook als dit juist zou zijn maakt dit niet dat de gelden die [ kantoor ] aan [ opdrachtgever ] verschuldigd was niet langer kwalificeren als aan de opdrachtgever toekomende gelden. Uit de (overwegingen van de) VSO volgt meer dan genoegzaam dat [ kantoor ] in opdracht van [ opdrachtgever ] ruim 19.000 inactieve vorderingen behandelde, waarbij inactief wil zeggen dat gedurende een periode van 12 maanden geen financiële activiteit (inning) was vertoond. Met betrekking tot deze vorderingen was [ kantoor ] ruim € 1,7 miljoen aan [ opdrachtgever ] verschuldigd. Dat zijn derdengelden.

Gerechtsdeurwaarders in loondienst

5.5 Volgens vaste jurisprudentie kan geen van de gerechtsdeurwaarders zich aan zijn of haar verantwoordelijkheid voor de kwaliteitsrekening onttrekken. De kamer heeft al eerder bepaald dat op grond van (het systeem van) de Gdw de aan het kantoor verbonden (bij Koninklijk Besluit) benoemde gerechtsdeurwaarders volledig verantwoordelijk zijn voor de reservering van hun eigen derdengelden en het ontstaan van een bewaringstekort daarbij. Oud-gerechtsdeurwaarders blijven aan de tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten als bedoeld in artikel 34 lid 1 Gdw gedurende de tijd dat zij werkzaam waren als gerechtsdeurwaarders. Ook gerechtsdeurwaarders in loondienst staan onder het toezicht van het BFT (ECLI:NL:TGDKG:2017:25). Daarom zal de constatering dat sprake is geweest van een bewaringstekort alle gerechtsdeurwaarders van het kantoor treffen. Hoe de werkzaamheden en verantwoordelijkheden binnen het gerechtsdeurwaarderskantoor zijn verdeeld is daarbij een interne aangelegenheid, die het voorgaande niet raakt.

Conclusie

5.6 Concluderend overweegt de kamer als volgt. In de door het BFT onderzochte periode was sprake van  repeterende, langdurige en niet terstond aangezuiverde tekorten op de kwaliteitsrekeningen van [ kantoor ]. Alle aan [ kantoor ] verbonden gerechtsdeurwaarders zijn daarvoor tuchtrechtelijk verantwoordelijk.

5.7 De gerechtsdeurwaarders in loondienst hebben aangevoerd dat zij regelmatig controle hebben uitgevoerd op de overzichten die zij kregen, maar ter zitting is gebleken dat zij zich er ook bij neergelegd hebben dat zij van de toenmalige bestuurder van [ kantoor ] geen eigen onafhankelijke accountant naar de cijfers mochten laten kijken. Daarnaast hebben zij zich (wellicht te gemakkelijk) ook laten overtuigen dat de VSO voorzag in een lening en dus niet meetelde voor de bewaringspositie. Maar vooral hebben zij ten onrechte genoegen genomen met de toezegging dat eventuele tekorten die zich zouden voordoen wel zouden worden aangevuld door de aandeelhouder. Het mag niet zo zijn dat opdrachtgevers afhankelijk zijn van de liquiditeit van een kantoor of de toezegging van een aandeelhouder om te kunnen ontvangen wat hun rechtens toebehoort. Dit is het essentiële belang dat artikel 19 Gdw beoogt te beschermen. De kamer rekent het de gerechtsdeurwaarders zwaar aan dat zij in plaats daarvan hun eigen norm stellen, die blijkbaar inhoudt dat artikel 19 Gdw alleen geldt als het kantoor onvoldoende liquiditeit heeft en dat pas sprake kan zijn van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid als opdrachtgevers onbetaald achterblijven.

6. Maatregel

6.1 In vaste jurisprudentie is bepaald dat wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in artikel 19 Gdw opgenomen bewaringsplicht, inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak bij schending van de bewaringsplicht in beginsel een ontzetting uit het ambt wordt uitgesproken (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4675). Onder omstandigheden kan de tuchtrechter afwijken van dit uitgangspunt. Onderzocht wordt of dergelijke omstandigheden in dit geval aanwezig zijn.

6.2 In het licht van het veelvuldige, dan wel langdurige bewaringstekort en het ten onterechte betrekken van het saldo van de kantoorrekeningen bij de bewaringspositie zou een ontzetting uit het ambt in dit geval in de rede liggen. Nu gerechtsdeurwaarder 1 na het faillissement – onverplicht – het op zich heeft genomen om te zorgen dat opdrachtgevers uiteindelijk hebben gekregen wat hen toekomt, zal de kamer een minder zware maatregel opleggen, namelijk die van schorsing. Deze maatregel zal aan alle gerechtsdeurwaarders worden opgelegd.

6.3 De kamer is van oordeel dat gerechtsdeurwaarder 1, als eigenaar/bestuurder van [ kantoor ] en degene die de VSO heeft gesloten, een zwaarder verwijt treft dan de andere gerechtsdeurwaarders. Daarom zal aan hem een schorsing van langere duur worden opgelegd dan aan de andere gerechtsdeurwaarders.

6.4 Alles is beschouwing genomen, acht de kamer een schorsing voor de duur van twee maanden voor gerechtsdeurwaarders 2 t/m 10 en voor de duur van zes maanden voor gerechtsdeurwaarder 1 passend en geboden. De kamer zal bepalen dat niet alle gerechtsdeurwaarders tegelijk worden geschorst

7. Kosten(veroordeling)

Nu de kamer de gerechtsdeurwaarders een maatregel oplegt, zal de kamer hen op grond van artikel 43a lid 1 Gdw en de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamer voor gerechtsdeurwaarders daarnaast veroordelen tot hoofdelijke betaling van
€ 1.500,00 aan kosten van behandeling van de klacht door de kamer. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

BESLISSING

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

• verklaart de klacht gegrond;
• legt aan gerechtsdeurwaarder 1 de maatregel van schorsing op voor de duur van zes maanden;
• legt aan gerechtsdeurwaarders 2 t/m 10 ieder de maatregel van schorsing op voor de duur van twee maanden;
• tot oplegging daarvan wordt overgegaan na het onherroepelijk worden van deze beslissing en op een aan ieder van de gerechtsdeurwaarders meegedeelde datum van ingang; daarbij is het uitgangspunt dat de schorsingen van de gerechtsdeurwaarders 1, 3, 5, 7 en 9 en die van de gerechtsdeurwaarders 2, 4, 6, 8 en 10 elkaar niet overlappen maar opvolgen;
• veroordeelt de gerechtsdeurwaarders hoofdelijk tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer ten bedrage van  € 1.500,00, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de gerechtsdeurwaarders wordt meegedeeld, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Aldus gegeven door mr. M.L.S. Kalff, plaatsvervangend-voorzitter, mr. W.M. de Vries en mr. J.M. Wisseborn, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2022, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing, hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.