ECLI:NL:TAHVD:2022:135 Hof van Discipline 's Gravenhage 210351

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2022:135
Datum uitspraak:	26-08-2022
Datum publicatie:	31-08-2022
Zaaknummer(s):	210351
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaat wederpartij. Klagers zijn schuldeiser van de cliënt van verweerder. Vanwege een groot risico op faillissement van de cliënt heeft verweerder zowel klagers als de cliënt geadviseerd voor zover de belangen parallel liepen (het voorkomen van een faillissement). De verwijten zien op de communicatie naar beide partijen, het optreden naar buiten, het opstellen van een sleutelovereenkomst en het declareren bij klagers voor werkzaamheden. Verweerder heeft in zijn optreden de kernwaarden onafhankelijkheid, partijdigheid en integriteit ernstig geschonden. Het hof bekrachtigt het oordeel van de raad, op een enkel klachtonderdeel en de maatregel na. Verweerder heeft inzicht getoond in de ernst van zijn handelen een blanco TV. Het hof vernietigt daarom het onvoorwaardelijke deel van de schorsing. 6 weken voorwaardelijk.

Beslissing                   

van 26 augustus 2022

in de zaak 210351

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen

klager

en

klaagster

hierna samen: klagers

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 25 oktober 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Den Haag (zaaknummer: 21-323/DH/DH). In deze beslissing is de klacht van klagers gedeeltelijk gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk opgelegd voor de duur van zes weken, waarvan vier weken voorwaardelijk. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht en de proceskosten.

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRSGR:2021:191 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het beroepschrift van verweerder tegen de beslissing is op 26 november 2021 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:

• de stukken van de raad;
• het verweerschrift van klagers;
• het e-mailbericht d.d. 20 mei 2022 van klagers met bijlage;
• het e-mailbericht d.d. 23 mei 2022 van verweerder.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 30 mei 2022. Daar zijn verweerder en klager in persoon verschenen. Voor klagers is verder de gemachtigde mr. G. verschenen. Verweerder heeft tijdens de mondelinge behandeling nadere stukken ingediend, een viertal getuigenverklaringen en een opdrachtbevestiging. Klagers hebben zich gerefereerd aan de beslissing van het hof voor de toelating van deze stukken. Na een korte schorsing van de mondelinge behandeling heeft het hof de stukken van verweerder toegelaten. Verder heeft verweerder zijn standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3 FEITEN

3.1 Het hof gaat uit van de feiten die door de raad zijn vastgesteld nu daartegen geen beroepsgrond is gericht. Het gaat om de volgende feiten.

3.2 Verweerder is sinds 2012 advocaat van H. (verder: de cliënt). De cliënt is vastgoedondernemer.

3.3 Klagers voeren een onderneming. Klagers maken, althans maakten, gebruik van de diensten van een boekhouder, mevrouw X (verder: de boekhouder).

3.4 Klagers hebben vanaf 2014 leningen verstrekt aan de cliënt tot uiteindelijk een bedrag van circa 1 miljoen euro.

3.5 In of omstreeks januari 2016 is verweerder bij klagers en de boekhouder geïntroduceerd.

3.6 Uit een beschikking van 21 juni 2016 blijkt dat, zakelijk weergegeven, de ING bank de executoriale verkoop heeft gevorderd van vastgoed van de cliënt en dat klager het vastgoed heeft gekocht. Uit de beschikking blijkt dat de zaak op 12 mei 2016 is behandeld door de voorzieningenrechter en dat de cliënt daarbij aanwezig was, “vergezeld van” verweerder en de boekhouder.

3.7 Op 23 juni 2016 heeft verweerder een bedrag van € 10.000,- bij klaagster in rekening gebracht in het dossier “20160233/ [klager] / Advies”. Op dezelfde dag heeft verweerder drie facturen van € 1.228,07, € 3.206,51 en € 6.413,- in het dossier “20150240/ [de cliënt]/Advies” van de cliënt gecrediteerd.

3.8 Op 27 juni 2016 heeft verweerder het volgende geschreven aan de cliënt en de boekhouder: 

“[…]

Hierbij bevestig ik je/jullie, dat morgen om 10.00 uur hier in Den Haag op mijn kantoor (…) een bespreking zal plaatsvinden met ABN AMRO en hun advocaat (…). Zoals besproken kunnen jullie ook op dat tijdstip.

Namens [de cliënt] zal ik aangeven aan de Rechtbank, dat de comparitie niet door zal gaan en dat de rechtbank gewoon vonnis kan wijzen conform eis. Namens ABN AMRO zal mr. (…) bevestigen dat de reeds uitgewonnen zekerheden in mindering zullen worden gebracht op de opeisbare hoofdsom.

Het niet door laten gaan van de comparitie scheelt tijd en kosten. De vordering lag al voor toewijzing gereed en de comparitie had alleen voor vertraging gezorgd. In plaats daarvan hebben we nu een bespreking om zaken op orde te proberen te krijgen. Geeft de bank ook vertrouwen lijkt mij, dat wij ons niet verzetten, maar laten zien dat we willen meewerken aan een gezamenlijke oplossing.”

​​​​​​​3.9 Op 15 juli 2016 heeft verweerder bij klaagster een bedrag van € 12.100,- in rekening gebracht voor werkzaamheden in het dossier [klager] / Advies. Volgens de specificatie van de factuur gaat het om “diverse werkzaamheden voor [de cliënt]/[klager]” tussen 7 april 2016 en 15 juli 2016.

​​​​​​​3.10 Op 9 november 2016 heeft verweerder het volgende geschreven aan klagers, de boekhouder en de cliënt:

“(...) Vertrouwen is key in deze kwestie. Er is veel respect, vertrouwen en dankbaarheid naar [klager] toe weet ik. Geen twijfel hierover. Een blik naar de toekomst is geen motie van wantrouwen. Het draagt mijns inziens bij aan het succes en zorgt ervoor dat het schip gaat varen en blijft varen.

Ik ben degene geweest die erover is begonnen. Ik heb daar een gedachte bij gehad, waarvan ik ervan overtuigd ben dat het zal gaan bijdragen aan het succes en het behalen van onze doelstellingen. In feite is de onderliggende kwestie een project waar [de boekhouder] en ik ook "ingezogen" zijn, hoewel onze belangen uiteraard niet in verhouding staan tot die van [klager] of [de cliënt].

Doelstelling is tot nu toe kort en goed altijd geweest:

1. [klager] zijn investering veilig stellen;

2. [de cliënt] "redden" van faillissement.

3. Zodat [de cliënt] en [klager] kunnen samenwerken op de gekochte portefeuille; 

4. [de cliënt] de kans geven om de portefeuille binnen vijf jaar terug te kopen.

(…) je kijkt waar we nu staan in het proces, wetende dat NIBC rond is en dat [klager] de portefeuille van ABN en SNS overneemt. ING had hij al. Dan wordt bespreking van punt drie en vier mijns inziens opportuun. Dat laat onverlet dat we nog lang niet klaar zijn met punt 1 en 2.

[De boekhouder] en ik zouden graag een voorzet willen doen voor het maken van een plan voor de toekomst. Het uitschrijven van een dergelijk plan is wederom geen motie van wantrouwen, maar loopt parallel aan het lopende proces. Er kan van alles gebeuren namelijk en het is prettig als we de doelstellingen telkens voor ogen hebben. Ik vraag ook jullie vertrouwen in mij in deze. (…)”

​​​​​​​3.11 Uit een e-mailwisseling van 2 december 2016 tussen verweerder en de boekhouder blijkt dat klaagster een factuur van verweerder heeft betaald. Het gaat om een bedrag van € 5.000,- in het dossier [klager] / Advies.

​​​​​​​3.12 Op 16 december 2016 heeft verweerder een conceptverzoekschrift verstuurd. Het is een verzoek namens klager en gericht tegen een hypotheekhouder op een pand van klager. Strekking van het verzoekschrift is royement van dit hypotheekrecht. Het verzoek is niet ingediend.

​​​​​​​3.13 Op 20 december 2016 heeft verweerder het volgende geschreven aan klager, de boekhouder en de cliënt die hij in zijn bericht alleen bij hun voornaam noemt:

“Gek verhaal van de notaris. Door zijn uitlatingen zet hij ons allen op het verkeerde been, terwijl vertrouwen tussen ons heel belangrijk is. Ik vind dat helemaal niet netjes van de notaris. Hij heeft tegen mij telefonisch medegedeeld dat hij nooit beslag zou leggen of [de cliënt] zou dagvaarden voor de nog openstaande kosten. Dit strookt met het verhaal van [de cliënt]. Waarom zegt hij dan iets anders tegen [klager], met de toevoeging: "niet tegen [de cliënt] zeggen, want anders krijg ik ruzie met [de cliënt]". Vervelend en ik vind dat niets voor J(…) R(…), die ik verder wel waardeer.

Belangrijker is dat wij verder moeten, nadat verder gisteren alles goed is verlopen en volgens planning. [Klager] heeft ons daarom uitgenodigd bij hem op kantoor op a.s. woensdag (morgen) om 16.00 uur. Tenzij [de cliënt] naar Duitsland moet in verband met de financiering van A(…), zal iedereen aanwezig zijn. In dit verband hoop ik ook dat [de boekhouder] weer volledig hersteld is en dat zij er ook bij is.”

​​​​​​​3.14 Op 20 januari 2017 heeft verweerder het volgende geschreven aan de notaris en cc aan klager, de boekhouder en de cliënt:

“Wij hebben zojuist uitgebreid gesproken Jij vroeg mij de opdracht even op de mail te bevestigen. Bij deze, (…) [de cliënt], jou wel bekend, is overigens opdrachtgever en debiteur.

Wij hebben besproken dat jij een tweede hypothecaire inschrijving ten gunste van [klager] zal verzorgen op het pand staande en gelegen aan de B(…) te D(…). Jij hebt hiervoor enkele gegevens van mij nodig, die ik je vandaag zal aanleveren. Zou je kort per omgaande kunnen aangeven wat je precies nodig hebt, zodat ik alles in één keer zal kunnen aanleveren.”

​​​​​​​3.15 Uit een e-mailwisseling die tussen 4 en 20 januari 2017 is gevoerd tussen aanvankelijk verweerder, de cliënt en de Rabobank en later ook klagers en de boekhouder blijkt dat klagers een schuld in dossier SAM (…)274 van de cliënt aan de Rabobank (gedeeltelijk) hebben betaald.

​​​​​​​3.16 Op 25 januari 2017 heeft verweerder aan klager, de boekhouder en de cliënt een bericht gestuurd over de stand van zaken ten aanzien van een door een partij, C., te verstrekken lening en enkele andere schuldeisers van de cliënt. Verweerder eindigt zijn bericht met de mededeling dat hij de volgende dag verder zal gaan met de zaken, als hij meer weet over de mogelijke lening van C en de situatie met schuldeiser T. en voegt daaraan toe: “Dan kunnen we vol gas verder”.

​​​​​​​3.17 Uit een bericht van 1 februari 2017 om 9.28 uur van verweerder aan C, klagers, de cliënt en CC aan de boekhouder en de notaris blijkt dat C bereid is om aan de cliënt een lening te verstrekken en dat klager bereid is om daartegenover een hypotheekrecht te vestigen ten gunste van C. Verweerder heeft geschreven dat hij in dat verband een “kort document” zal opstellen dat door klager zal worden ondertekend.

​​​​​​​3.18 Uit een e-mail van verweerder van 1 februari 2017 om 16.03 uur aan C blijkt dat verweerder een borgstelling van klaagster voorstelt strekkend tot zekerheid van het bedrag dat C aan de cliënt zal lenen. Verweerder schrijft dat als C akkoord gaat hij een overeenkomst zal opstellen, die hij de volgende dag zal afgeven wanneer C de volgende dag op kantoor is en dat die overeenkomst vervolgens ook ondertekend moet worden door klager.

​​​​​​​3.19 Op 1 februari 2017 heeft verweerder aan “allen” een door hem opgestelde (concept) borgstellingsovereenkomst gestuurd. Verweerder vraagt klager om de overeenkomst ondertekend aan de cliënt te verstrekken. Hij voegt daaraan toe dat hij de cliënt en C de volgende dag zal treffen om de lening van C aan de cliënt verder te regelen en om de borgstelling aan C te overhandigen. Uit het bericht blijkt dat de lening tot doel heeft om het verzoek van een schuldeiser van de cliënt tot faillissement van de cliënt af te wenden.

​​​​​​​3.20 Nadat andere schuldeisers van de cliënt hun vorderingen probeerden te innen en de cliënt failliet dreigde te gaan, hebben klagers, zakelijk weergegeven, vastgoedportefeuilles van de cliënt ter waarde van circa 4 miljoen euro gekocht. De koopovereenkomsten van 14 februari 2017 vormen onderdeel van het klachtdossier. Het pand aan de H(…)weg 63 is een onderdeel van een van de vastgoedportefeuilles.

​​​​​​​3.21 Op 9 maart 2017 heeft verweerder het volgende geschreven aan klager, de boekhouder, en de cliënt:

“[Cliënt], e.a,

Morgenochtend zien we elkaar bij [de cliënt] op kantoor. Het doel is om elkaar weer even bij te praten over de stand van zaken. Tot dan!”

​​​​​​​3.22 Uit een e-mail van 11 mei 2017 van verweerder aan de boekhouder blijkt dat verweerder een regeling probeert te treffen voor een vordering van een energieleverancier op de cliënt. De e-mail is een concepttekst waarin aan de energieleverancier een bedrag wordt aangeboden dat door een “derde financier”, namelijk klagers, zal worden voldaan.

​​​​​​​3.23 Klagers als verkoper en de cliënt als koper hebben een op 16 juni 2017 gedateerde “sleutelovereenkomst” gesloten. Deze overeenkomst ziet op een deel van de vastgoedportefeuille die in februari 2017 door de cliënt aan klagers is verkocht. Strekking van de overeenkomst is dat de economische eigendom van het vastgoed wordt overgedragen door klagers aan de cliënt en dat de juridische eigendom later wordt overgedragen bij het verlijden van de notariële akte. Op 19 juni 2017 heeft verweerder de overeenkomst naar klager en de cliënt gestuurd met het verzoek om het stuk te ondertekenen. Verweerder heeft geschreven dat hij de overeenkomst na ondertekening zal registreren bij de belastingdienst en dat hij van klager en de cliënt heeft begrepen dat vandaag “de laatste dag” is. Het pand aan de H(…)weg 63 vormt onderdeel van het vastgoed waarop deze sleutelovereenkomst ziet.

​​​​​​​3.24 Uit e-mails van 11 oktober 2017 blijkt dat C het bedrag van de hiervoor in 3.16 tot en met 3.19 bedoelde lening opeist en een vaststellingsovereenkomst voorstelt. In zijn reactie vraagt verweerder of de vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de advocaat van C. Hij heeft daarnaast geschreven dat hij de overeenkomst zal bestuderen en zal bespreken met klager.

​​​​​​​3.25 Op 8 juni 2018 heeft verweerder aan de boekhouder een e-mail gestuurd met een bijlage met de naam “TLG VSO G(…) 08 06 2018 001” en de vraag “Akkoord zo?”.

​​​​​​​3.26 Op 16 november 2018 heeft verweerder aan een medewerker van een bank een bericht gestuurd waarin hij heeft geschreven dat hij op verzoek van klager diens belangen behartigt. Verweerder noemt klager in het bericht “cliënt”.

​​​​​​​3.27 Op 28 december 2018 heeft verweerder een bedrag van € 731,08 in rekening gebracht bij klagers voor juridische werkzaamheden in verband met een faillissementskwestie.

​​​​​​​3.28 Op 1 juni 2019 heeft de boekhouder aan een betrokken makelaar geschreven dat zij erachter is gekomen dat het pand aan de H(…)weg 63 in gebruik is bij het kantoor van verweerder. De boekhouder stelt voor om een huurcontract op te stellen met een maandelijkse huur van € 1.450,-. De makelaar heeft op 3 juni het volgende geschreven:

“Zojuist heb ik telefonisch contact gehad met [verweerder], huurder van de H(…)weg 63. Hij vertelde mij dat hij geen huurovereenkomst heeft maar dat [de cliënt] die wel heeft (vreemd voor een advocaat).

[De boekhouder] wil jij deze huurovereenkomst bij [de cliënt] opvragen als hij weer geland is?

Ik stuur ieder geval een brief voor de huurbetaling eruit naar deze meneer.”

​​​​​​​3.29 Op 24 juni 2019 heeft verweerder aan klager en de boekhouder een bericht gestuurd met de volgende inhoud:

“Onderwerp: RE: H(…)weg 123-A, (…) / verzoek indeplaatsstelling

Goedemorgen allemaal,

Ja klopt, ik had dit al min of meer uit onderhandeld.

Formeel is er nog geen akkoord overigens, maar ik kan de € 5K er doorheen drukken zo lijkt het nu wel.

Ik heb alleen over de prijs gesproken.

Ik heb het niet over de duur gehad en zal daarover nog afstemming moeten zoeken met de nieuwe huurder. Er zijn twee mogelijkheden:

1.    lndeplaatstelling (dan wordt de huidige huurovereenkomst voortgezet door de nieuwe huurder)

2. Nieuwe huurovereenkomst.

Ik wil - met jullie goedvinden - contact opnemen en de zaak afronden. Ik zou dan gaan voor een nieuwe huurovereenkomst die ik kan klaarmaken op basis van de oorspronkelijke afspraken.

Is dat wat [klager] betreft akkoord?

Op al mijn werkzaamheden zijn de algemene voorwaarden in de bijlage van toepassing.”

​​​​​​​3.30 Klager heeft dezelfde dag gereageerd met de mededeling dat het in gang kan worden gezet.

​​​​​​​3.31 Op 19 juli 2019 heeft verweerder aan klager een factuur van 16 juli 2019 van € 1.584,01 gestuurd voor “juridische werkzaamheden”. Volgens de specificatie gaat het om het opstellen van een huurovereenkomst. Klager heeft op 20 juli 2019 laten weten dat hij zich niet kan vinden in de declaratie. Klager schrijft: “Dan kan ik zeker de huur van jou Kantoor ook van december in rekening brengen”. Verweerder heeft op 21 juli 2019 laten weten dat klager de factuur maar even moet laten liggen.

​​​​​​​3.32 Op 5 augustus 2019 heeft verweerder een bedrag van € 1.815,- bij klaagster in rekening gebracht voor “juridische werkzaamheden”. Uit de specificatie blijkt dat het gaat om het opstellen van een huurovereenkomst.

​​​​​​​3.33 Op 27 augustus 2019 heeft de boekhouder een telefoongesprek met verweerder per e-mail bevestigd. De boekhouder schrijft, zakelijk weergegeven, dat ze teleurgesteld is in de cliënt. Ze concludeert het bericht als volgt:

“(…) [voornaam verweerder], ik vind het zeer triest dat wij ([klager], jij en ik) er alles aan gedaan hebben om [de cliënt] te helpen, vaak ten koste van ons zelf, maar er toch telkens weer meer schulden blijken te zijn, zaken worden verzwegen en nu ook nog wordt gelogen. Ik begrijp dat [de cliënt] jouw cliënt en vriend is en je misschien wel over bepaalde informatie beschikt, maar ik kan mij niet voorstellen dat je, als je diep in je hart kijkt en functie als advocaat even "los" laat, achter deze handelswijze van [de cliënt] kunt blijven staan. Ik ben zeer gekwetst, maar zal desondanks mijn professionaliteit behouden. Graag zie ik je reactie op voorgaande tegemoet.”

​​​​​​​3.34 Verweerder heeft op 28 augustus 2019 als volgt gereageerd:

“Ik heb nog niet gereageerd op jouw mail. Ik ga dat in dit stadium ook niet uitvoerig doen. Bij voorkeur zien we elkaar op korte termijn bij [de cliënt] en hebben we het er over.

Ik heb de strekking van jouw mail met [de cliënt] gedeeld en jouw facturen naar hem doorgezet.

Hoe ik persoonlijk denk over bepaalde zaken is niet persé relevant, maar kun je zelf goeddeels wel invullen aan de hand van de diverse meetings die er zijn geweest op het kantoor van [klager]. Dat laat onverlet dat ik jou en [klager] vraag niet te snel te veroordelen totdat [de cliënt] de kans heeft gekregen zaken toe te lichten. Ik hoop dat hij hiervoor de gelegenheid krijgt. [De cliënt] is [klager] (en jou) altijd zeer dankbaar en hij doet er alles aan om zaken te regelen. Hij zal [klager] en jou nooit laten vallen.

Dat hij jou niet goed en niet volledig heeft ingelicht over de N(…)weg begrijp ik niet en moet een kortsluiting zijn geweest. Er is immers geen reden te bedenken waarom hij niet open zou zijn over deze zaak. In de bijlage stuur ik je namens [de cliënt] de nota van afrekening N(…)weg.

Tijdens deze mail belde je mij en heb ik je een terugkoppeling gegeven m.b.t. K(…). Ik heb [klager] net ook hierover gesproken en met hem afgesproken dat ik morgen NIBC een terugkoppeling geef. Hierna neem ik opnieuw contact op met [klager] (en met jou).”

​​​​​​​3.35 In of omstreeks oktober 2019 heeft klager vastgoed verkocht aan een derde. Het gaat om het vastgoed waarop ook de hiervoor in 3.23 bedoelde sleutelovereenkomst ziet.

​​​​​​​3.36 Op 28 oktober 2019 heeft klager de cliënt gedagvaard.

​​​​​​​3.37 Op 11 november 2019 heeft verweerder aan de gemachtigde van klagers geschreven dat hij geen bemoeienis meer zal hebben met de zaak. In zijn reactie van 13 november 2019 heeft de gemachtigde geschreven dat verweerder in weerwil van zijn bericht toch contact heeft opgenomen met de boekhouder. Uit het bericht van de gemachtigde blijkt verder dat er onenigheid is ontstaan over de strekking van de sleutelovereenkomst.

​​​​​​​3.38 Op 28 januari 2020 heeft mr. B namens de cliënt een conclusie van antwoord ingediend in een procedure die door klager is ingesteld.

​​​​​​​3.39 Op 24 april 2020 heeft de gemachtigde van klagers aan verweerder kenbaar gemaakt dat klagers de huurovereenkomst met de cliënt voor de H(…)weg 63 hebben opgezegd.

​​​​​​​3.40 Op 11 mei 2020 hebben klagers een procedure ingesteld tegen verweerder en zijn kantoor. Strekking van de vordering is dat verweerder voor klagers heeft opgetreden als advocaat, maar dat hij in zijn bijstand is tekortgeschoten.

​​​​​​​3.41 Op 11 mei 2020 hebben klagers het faillissement van de cliënt aangevraagd. Op 7 juli 2020 is de faillissementszaak mondeling behandeld door de rechtbank. Op 31 augustus 2020 is de cliënt door het gerechtshof failliet verklaard.

​​​​​​​3.42 Op 8 april 2021 heeft de kantonrechter vonnis gewezen in de hiervoor in 3.36 bedoelde zaak. De procedure ging over de huur van de H(…)weg 57.

4 KLACHT

​​​​​​​4.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder het volgende:

a. Verweerder heeft tegenstrijdige belangen behartigd. Verweerder heeft klagers de indruk gegeven dat hij als hun advocaat, althans hun vertrouwenspersoon, (ook) hun belangen behartigde. Verweerder heeft nagelaten klagers te waarschuwen en/of naar een andere advocaat te verwijzen. Verweerder heeft geen opdrachtbevestigingen gestuurd;

b. Verweerder heeft opgetreden voor een huurder van klager.

5 BEOORDELING

Omvang hoger beroep

​​​​​​​5.1 Verweerder is in hoger beroep gekomen tegen de beslissing – naar het hof begrijpt – voor zover daarin de klacht van klagers gegrond is verklaard en aan hem een maatregel is opgelegd. De ongegrond verklaarde verwijten maken dus geen onderdeel uit van het geding in hoger beroep.

Toetsingskader raad

​​​​​​​5.2 Het handelen van verweerder is door de raad getoetst aan de kernwaarden partijdigheid en onafhankelijkheid, Regel 15 van de Gedragsregels 2018, die gaat over belangenverstrengeling, en Regel 9 van de Gedragsregels 2018, die gaat over de zorgplicht van een advocaat geen misverstand te laten bestaan over de hoedanigheid waarin hij optreedt.

Oordeel raad

​​​​​​​5.3 Voor zover in hoger beroep van belang, komt het oordeel van de raad op het volgende neer.

​​​​​​��5.4 Voor de beoordeling van de klacht heeft de raad eerst vastgesteld wat de relatie was tussen verweerder en klagers in de periode tussen 2016 (kennismaking klagers en verweerder) en 28 oktober 2019 (overdracht opdracht van de cliënt door verweerder aan een opvolgend advocaat). Uit het dossier blijkt dat klagers zonder bemoeienis van verweerder schuldeisers van de cliënt zijn geworden door het verstrekken van forse leningen aan de cliënt. Toen verweerder betrokken raakte bij de kwestie was de stand van zaken dat andere schuldeisers hun vorderingen op de cliënt opeisten en dat een faillissement van de cliënt op de loer lag.

​​​​​​​5.5 De raad overweegt dat klagers en de cliënt een parallel belang hadden om een faillissement van de cliënt te voorkomen. Dit neemt niet weg dat klagers en de cliënt elkaars schuldeiser en schuldenaar bleven. Verweerder heeft dit gegeven onvoldoende onderkend. Uit het dossier blijkt dat verweerder dit niet bij iedere handeling in het dossier voor ogen heeft gehouden.Hierdoor heeft verweerder de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid uit het oog verloren en onbetamelijk en onzorgvuldig jegens klagers gehandeld.

​​​​​​​5.6 Dit oordeel van de raad steunt op de volgende overwegingen.

Overwegingen raad - de facturen

​​​​​​​5.7 Volgens verweerder heeft klaagster betaling van bepaalde facturen van verweerder aan de cliënt op zich genomen (zie 3.7 en 3.9 en 3.11). Daarbij zou de hoogte van de betaling door klagers bijgeschreven worden op de vordering van klagers op de cliënt.

​​​​​​​5.8 Uit vaste jurisprudentie van het hof van discipline (bijvoorbeeld ECLI:NL:TAHVD:2021:42) blijkt dat de advocaat die geconfronteerd wordt met het verzoek van de cliënt en een derde om de declaratie aan de derde te richten, ervoor moet zorgen dat er geen misverstanden kunnen ontstaan en dat de advocaat ook voor een juiste tenaamstelling en volledige inrichting van de declaratie moet zorgen. Het uitgangspunt is dat een declaratie op naam moet staan van de cliënt/opdrachtgever voor wie de werkzaamheden zijn verricht. Wanneer de cliënt en een derde een advocaat verzoeken om de declaratie te richten aan de derde, dan dient de declaratie nog steeds op naam van de cliënt gesteld te worden.

​​​​​​​5.9 Verweerder heeft zich aan het voorgaande niet gehouden. Hieruit blijkt dat verweerder onvoldoende oog heeft gehad voor het onderscheid tussen de rol van zijn cliënt als opdrachtgever en debiteur, de rol van klaagster als derde-geldschieter en die van hemzelf als advocaat van uitsluitend de cliënt. Dit heeft ertoe bijgedragen dat onduidelijkheid en misverstanden over ieders rol in de kwestie hebben kunnen ontstaan. Verweerder heeft op dit punt onzorgvuldig gehandeld.

Overwegingen raad - de contacten met partijen

​​​​​​​5.10 Verweerder heeft zich vanaf medio 2016 in opdracht van de cliënt intensief beziggehouden met het afwenden van het faillissement van de cliënt door onderhandelingen te voeren met diens schuldeisers. Klagers waren vaak betrokken bij deze onderhandelingen, althans bij de afspraken die daaruit volgden. Verweerder correspondeerde niet slechts met enerzijds zijn cliënt en anderzijds de boekhouder als gemachtigde van klagers, maar (in sommige gevallen) met deze partijen tegelijk (zie de feiten vermeld bij 3.8, 3.10, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16 en 3.17). Het contact met de cliënt, klagers en de boekhouder als gemachtigde van klagers was intensief en tamelijk amicaal; verweerder noemde zowel zijn cliënt als ook klager en de boekhouder bij hun voornamen.

​​​​​​​5.11 Uit de wijze waarop verweerder klagers en de boekhouder in de kwestie met de cliënt heeft tegemoet getreden blijkt niet dat verweerder telkens duidelijk is geweest over en heeft gewezen op de hoedanigheid waarin in hij optrad, namelijk slechts als advocaat van de cliënt. Verweerder had dit bij herhaling moeten doen gezien het parallelle belang en de intensiteit en duur van de samenwerking tussen hem en zijn cliënt enerzijds en klagers en de boekhouder anderzijds. Verweerder heeft in zijn antwoord geschreven dat de cliënt, klager en de boekhouder “jarenlang met elkaar in gesprek [waren] en financieel aan elkaar verbonden”. Het is begrijpelijk dat bij klagers onduidelijkheid is ontstaan over de rol van verweerder in relatie tot alle betrokkenen en dat klagers op enig moment zijn gaan aannemen dat verweerder ook hun belangen behartigde. Verweerder is op dit punt onvoldoende duidelijk en daarmee onvoldoende zorgvuldig geweest jegens klagers.

​​​​​​​5.12 Verweerder heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat klagers werden bijgestaan door de boekhouder. Deze persoon was echter boekhouder en geen advocaat. Verweerder mocht er daarom niet van uitgaan dat klagers wel begrepen dat hij niet (ook) hun juridisch belangenbehartiger was. Verweerder mocht er evenmin van uitgaan dat klagers via de boekhouder de juridische implicaties van alle maatregelen die zagen op het voorkomen van faillissement van de cliënt begrepen. Dit betekent dat op verweerder steeds de plicht rustte om klagers te wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van deugdelijk juridisch advies. Verweerder heeft dit niet gedaan. Dit heeft bijgedragen aan onduidelijkheid over zijn rol in relatie tot alle betrokkenen en het is daarom jegens klagers onzorgvuldig.

​​​​​​​5.13 Uit onderdelen 3.16 tot en met 3.19 blijkt dat verweerder bemoeienis heeft gehad bij de door C aan de cliënt verstrekte lening. Verweerder heeft hierover met alle betrokkenen gecorrespondeerd en hij heeft uiteindelijk een borgstellingsovereenkomst opgesteld, ter ondertekening door de cliënt en klagers. Verweerder had klagers moeten adviseren om zelf juridisch advies in te winnen over de inhoud en gevolgen van de borgstellingsovereenkomst. Nergens blijkt uit dat verweerder dit heeft gedaan. Dit is op zichzelf al onzorgvuldig. Door na te laten dit advies te geven, heeft verweerder bovendien bijgedragen aan het idee dat bij klagers was ontstaan dat hij ook hun belangen behartigde en ook dit is jegens klagers onzorgvuldig.

Overwegingen raad - de sleutelovereenkomst

​​​​​​​5.14 Iets vergelijkbaars heeft zich voorgedaan rondom de sleutelovereenkomst. Volgens verweerder heeft de notaris partijen geïnformeerd over de strekking en gevolgen van die overeenkomst. Verweerder stelt de overeenkomst slechts te hebben opgesteld omdat de notaris daarvoor geen tijd had. Verweerder heeft de sleutelovereenkomst echter niet via de notaris aan partijen verstrekt, maar hij heeft de overeenkomst zelf rechtstreeks aan partijen gestuurd. De bemoeienis van verweerder met de sleutelovereenkomst en de omstandigheid dat hij deze zelf aan de betrokkenen heeft gestuurd heeft een zelfstandige, op verweerder rustende plicht in het leven geroepen om vast te stellen dat de partijen bij de sleutelovereenkomst begrepen wat de inhoud en gevolgen van die overeenkomst zouden zijn. Verweerder heeft deze verplichting miskend door de sleutelovereenkomst plompverloren ter ondertekening aan klagers te sturen. Dit is op zichzelf al onzorgvuldig, maar heeft bovendien het bij klagers levende idee dat verweerder ook hun belangen in het oog hield gevoed.

​​​​​​​5.15 In dit verband heeft verweerder aangevoerd dat hij een “vernietigbaarheid” heeft opgenomen in de sleutelovereenkomst, zodat klager “op elk moment van de overeenkomst afkon, bijvoorbeeld op het moment dat de koopovereenkomst d.d. 14 februari 2017 niet gepasseerd zou worden”. Het is de raad niet gebleken dat verweerder klagers (al dan niet via de notaris) op deze “vernietigbaarheid” heeft gewezen.

Overwegingen raad - de presentatie naar derden

​​​​​​​5.16 Op 16 november 2018 heeft verweerder zich in relatie tot de bank gepresenteerd als de advocaat van klagers. Volgens verweerder heeft hij gehandeld in het belang van de cliënt. Volgens verweerder waren de panden op naam van klager gezet en hij diende “namens klager te opereren” om met de bank een betere regeling te kunnen treffen. De belangen van klager stonden volgens verweerder niet op het spel, maar slechts die van de cliënt. 

​​​​​​​​​​​​​​5.17 Verweerder had zijn rol in deze situatie tenminste schriftelijk aan klagers moeten uitleggen, wat er verder ook zij van zijn verweer op dit punt. Verweerder heeft dit nagelaten en ook daaruit blijkt dat hij jegens klagers onvoldoende duidelijk is geweest over zijn relatie tot enerzijds klagers en anderzijds de cliënt. Naar het oordeel van de raad is dit jegens klagers onzorgvuldig en strijdig met de kernwaarde onafhankelijkheid.

Overwegingen raad - de huur van het kantoor

​​​​​​​5.18 Op enig moment is het kantoor van verweerder gebruik gaan maken van het pand aan de H(…)weg 63. Volgens verweerder was die locatie aanvankelijk in gebruik bij de cliënt, maar de cliënt had zijn werkzaamheden overgebracht naar de H(…)weg 57. Omdat verweerder en de cliënt bevriend waren geraakt mocht verweerder, zo stelt hij, gebruik maken van de H(…)weg 63. Toen het verweerder in of omstreeks juni 2019 bleek dat klagers eigenaars waren van de H(…)weg 63 is verweerder huur gaan betalen aan klagers.

​​​​​​​5.19 Het handelen van verweerder is ook op dit punt onbetamelijk en strijdig met de kernwaarde onafhankelijkheid. Verweerder wist of had kunnen weten dat de H(…)weg 63 een van de panden was waarop de door hem opgestelde sleutelovereenkomst zag en dat het niet betalen van enige vergoeding voor het gebruik van het pand raakte aan de belangen van klagers als juridisch eigenaars en de cliënt als economische eigenaar en dat dit gevolgen zou kunnen hebben voor de schulden van de cliënt aan klagers. Dat verweerder niettemin om niet gebruik heeft gemaakt van de H(…)weg 63 zonder zich er kennelijk van te vergewissen dat klagers daarvan op de hoogte waren toont aan dat verweerder onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van klagers. Het zonder huurovereenkomst en om niet gebruik maken van de bedrijfsruimte van een cliënt staat naar het oordeel van de raad verder op gespannen voet met de kernwaarde onafhankelijkheid.

Overwegingen raad – het optreden in een (andere) huurkwestie

​​​​​​​5.20 Omstreeks juni en juli 2019 heeft verweerder voor klagers opgetreden in een huurkwestie. Anders dan klagers stellen, heeft verweerder deze opdracht op 24 juni 2019 schriftelijk bevestigd - zij het zeer summier. De kwestie zag op een pand uit de vastgoedportefeuille die in februari 2017 is overgedragen aan klagers en dit betekent dat het pand ook valt onder de sleutelovereenkomst. Het betekent bovendien dat zowel klagers in hun hoedanigheid van juridisch eigenaars als de cliënt in zijn hoedanigheid van economisch eigenaar betrokkenheid had(den) bij het pand. Uit het verweer van klager blijkt ook dat de opdracht om op te treden aanvankelijk werd gegeven door de cliënt en vervolgens werd overgenomen door klagers. Klagers en de cliënt waren op dit punt in relatie tot elkaar nog altijd schuldeisers en schuldenaar, maar hadden kennelijk ook een parallel belang bij deze huurkwestie. Het had op de weg gelegen van verweerder om dit in zijn opdrachtbevestiging tot uitdrukking te brengen en om duidelijk te omschrijven wat hij in deze kwestie voor wie zou doen. Verweerder heeft dit echter nagelaten en daarmee is hij onvoldoende zorgvuldig geweest.

Overwegingen raad - de faillissementskwestie eind 2018

​​​​​​​5.21 In december 2018 heeft verweerder in opdracht van klagers opgetreden in een faillissementskwestie. Gesteld noch gebleken is dat verweerder voor deze zaak een opdrachtbevestiging heeft opgesteld. Het verwijt dat verweerder geen opdrachtbevestigingen heeft gestuurd is in relatie tot dit dossier dus terecht gemaakt en de klacht is in zoverre gegrond.

Beroepsgronden verweerder

​​​​​​​5.22 Kort en zakelijk weergegeven heeft verweerder de volgende beroepsgronden aangevoerd:

1. De raad heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door standpunten van klager toe te laten die te laat waren ingediend.

2. De raad heeft ten onrechte de huurovereenkomst betrokken in de beoordeling, omdat dit geen onderdeel van de aan de deken voorgelegde klacht was (zie r.o. 5.18 en 5.19 zoals hierboven weergegeven door het hof). Daarbij heeft de raad ten onrechte geoordeeld dat verweerder wist of kon weten dat klagers juridisch eigenaar waren en financieel belang hadden bij de huurruimte.

3. De raad heeft ten onrechte overwogen dat de boekhouder geen advocaat was en verweerder er dus niet vanuit mocht gaan dat klagers wel begrepen dat verweerder niet hun juridische belangenbehartiger was. Verder is in dit verband ten onrechte overwogen dat verweerder er niet vanuit mocht gaan dat klagers en de boekhouder de juridische implicatie van alle maatregelen begrepen.

4. Ten onrechte is overwogen dat verweerder onvoldoende duidelijk heeft gemaakt aan klagers dat hij uitsluitend de belangen van de cliënt behartigde.

5. De raad heeft ten onrechte de verwijten omtrent de facturen gegrond verklaard.

6. Verweerder heeft zich niet onzorgvuldig gedragen ten aanzien van de op te stellen borgstellingsovereenkomst.

7. Ten onrechte heeft de raad geoordeeld dat het handelen van verweerder onzorgvuldig is geweest en onvoldoende onafhankelijk ten aanzien van de e-mail 18 november 2018 aan de bank.

8. Ten onrechte heeft de raad geoordeeld dat verweerder zich onzorgvuldig heeft gedragen daar waar het de sleutelovereenkomst betrof.

Verweer in beroep van klagers

​​​​​​​5.23 Klagers hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof heeft dit betrokken in de beoordeling van het beroep.

Oordeel hof

​​​​​​​​​​​​​​5.24 Ter zake van de eerste beroepsgrond geldt dat het hoger beroep dient om omissies in eerste instantie te herstellen. Verweerder heeft – zoals ook door hemzelf is bevestigd ter zitting – bij het hof de ruimte gekregen uitgebreid in te gaan op al hetgeen in eerste aanleg aan de orde is geweest en heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. De eerste beroepsgrond is hierdoor achterhaald en faalt in zoverre.

​​​​​​​5.25 In de tweede beroepsgrond voert verweerder op goede gronden aan dat de raad ten onrechte ingegaan is op de huurkwestie, zoals hierboven onder 5.18 en 5.19 weergegeven, nu die verwijten in een te laat stadium van de tuchtprocedure zijn ingebracht (in de nagezonden stukken bij de raad van discipline bij brief van 11 augustus 2021). Ter zitting van het hof verklaarden klagers deze onderdelen opnieuw voor te leggen aan de deken. Deze beroepsgrond slaagt. Het hof zal de beslissing van de raad daarom op dit punt vernietigen en klagers niet-ontvankelijk verklaren in die verwijten in de procedure bij de raad.

​​​​​​​5.26 De overige beroepsgronden van verweerder leiden op basis van het onderzoek in hoger beroep, waaronder de door verweerder ter zitting ingediende stukken, niet tot een andere beoordeling dan die van de raad. Het hof sluit zich aan bij de beoordeling van de raad en neemt die over. Het hof hecht eraan die beoordeling als volgt aan te vullen.

​​​​​​​5.27 Een voor de advocatuur essentiële kernwaarde is de kernwaarde integriteit. Een advocaat dient bij de uitoefening in zijn beroep integer te handelen en zich te onthouden van enig handelen dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze plicht geldt tegenover alle betrokkenen bij de rechtspleging, waaronder de wederpartij, en vindt haar grondslag in het belang van een goede rechtsbedeling. De advocaat dient als lid van een door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep bij te dragen aan de integriteit van zijn beroepsgroep. Integere beroepsuitoefening is essentieel om de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren en het vertrouwen in de beroepsgroep te waarborgen. Integer wil zeggen dat de advocaat boven de zaak staat, hij belangenverstrengelingen tegen gaat en zich kan verantwoorden voor zijn keuzes, gegeven zijn geprivilegieerde rol binnen de rechtsorde.

​​​​​​​5.28 Op basis van het dossier krijgt het hof de indruk dat verweerder zodanig geconcentreerd is geweest op het bedenken en organiseren van oplossingen voor de cliënt en - voor zover de belangen parallel liepen – klagers, dat dit ten koste is gegaan van zijn onafhankelijke oordeelsvorming over het grotere geheel. Zo had verweerder eerder moeten inzien dat de cliënt in een reddeloze financiële positie was gekomen (in ieder geval op het moment dat de borgstelling door klagers werd getekend) en onafhankelijk grenzen moeten bepalen voor de rechtsbijstand die hij in alle redelijkheid nog kon verlenen, ook in de samenwerking met klagers. Gezien de vertrouwelijkheid en partijdigheid die de cliënt van verweerder mag verwachten, had verweerder klagers niet kunnen waarschuwen. Wel had hij zelfstandig moeten bepalen waar een integere beroepsuitoefening in het gedrang komt. Verweerder heeft zich laten verstrikken in de onhoudbare positie van zijn cliënt door koste wat kost een faillissement van de cliënt te willen voorkomen en hiervoor de (deels parallel lopende) belangen van klagers als afgeleide te behartigen. Verweerder had een stap terug moeten doen en moeten overzien dat klagers steeds wederpartij van zijn cliënt zijn gebleven. Verweerder had moeten inzien dat de boekhouder – ongeacht haar kennelijke professionaliteit en verstand van (financiële) zaken en vastgoed – geen advocaat is en aldus geen gelijkwaardige gesprekspartner voor verweerder kon zijn waar het gaat om de juridische belangenbehartiging. Hij had daarin zorgvuldiger positie moeten bepalen en moeten overzien dat hij als advocaat een bijzondere positie innam binnen de samenwerking tussen de cliënt, klagers en de boekhouder. Verweerder heeft aldus ook de kernwaarde integriteit geschonden.

De maatregel

​​​​​​​5.29 Het hof is van oordeel dat het verweten handelen zodanig ernstig is dat aan verweerder de maatregel van voorwaardelijke schorsing van zes weken moet worden opgelegd. Verweerder heeft structureel drie kernwaarden (als genoemd onder 5.2 in combinatie met 5.26 en 5.27) geschonden en uit zijn handelen blijkt onvoldoende gevoel bij de bijzondere positie die hij als advocaat in het maatschappelijk verkeer vervult en de onafhankelijke, integere oordeelsvorming die daarbij van hem wordt verwacht. Daarentegen heeft verweerder een blanco tuchtrechtelijk verleden en heeft hij het hof getoond dat de ernst van deze kwestie tot hem is doorgedrongen. Het hof ziet daarom aanleiding het onvoorwaardelijke deel van de door de raad opgelegde schorsing te vernietigen. De resterende voorwaardelijke schorsing dient als stok achter de deur voor verweerder om oog te houden voor zijn bijzondere positie als advocaat in de maatschappij.

De proceskosten

​​​​​​​5.30 Omdat het hof een beslissing bekrachtigt waarin een maatregel is opgelegd, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de kosten voor de procedure bij het hof conform de Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021:   

a) € 50,- kosten van klagers (forfaitair);

b) € 1.050,- kosten voor rechtsbijstand van klagers;

c) € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

d) € 1.000,- kosten van de Staat.

​​​​​​​5.31 Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 1.100,- aan kosten van klager binnen vier weken na deze beslissing betalen aan klagers. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing een rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

​​​​​​​5.32 Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

​​​​​​​6.1 vernietigt de beslissing van 25 oktober 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummer 21-323/DH/DH, met betrekking tot de opgelegde maatregel en voor zover hierin de verwijten inzake de huurkwestie zijn betrokken (r.o. 5.20 en 5.21 van die beslissing);

en doet opnieuw recht:

​​​​​​​6.2 verklaart klagers met betrekking tot de verwijten in de huurkwestie niet-ontvankelijk;

​​​​​​​6.3 bekrachtigt de beslissing van 25 oktober 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummer 21-323/DH/DH, voor het overige;

​​​​​​​6.4 legt aan verweerder de maatregel op van voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van 6 weken met een proeftijd van twee jaren met ingang van de datum van deze beslissing; 

​​​​​​​6.5 stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een gedraging als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet;

​​​​​​​6.6 bepaalt dat het de maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de Raad van Discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder de voorwaarde niet heeft nageleefd;

​​​​​​​6.7 veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 1.100,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

​​​​​​​​​​​​​​6.8 veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gewezen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. I.P.A. van Heijst, J.M. Rowel-van der Linde, R.N.E. Visser en B. Stapert, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2022.

griffier                                                                                                       voorzitter             

De beslissing is verzonden op 26 augustus 2022 .