ECLI:NL:TAHVD:2022:105 Hof van Discipline 's Gravenhage 210337 210338

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2022:105
Datum uitspraak:	30-05-2022
Datum publicatie:	15-06-2022
Zaaknummer(s):	210337 210338
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Geheimhoudingsplicht
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaten wederpartij (procederend namens/als curator). De advocaten hebben een procesadvies (het memo) van een advocaat aan zijn cliënt (bestuurder failliet) geproduceerd in een tweetal juridische procedures dat zij namens de curator voerden. Het hof overweegt dat het hier gaat om een vertrouwelijk stuk binnen de relatie van een advocaat en zijn cliënt dat binnen de geheimhoudingsplicht valt en waarop aldus het verschoningsrecht van toepassing is. In dat geval moet eerst de advocaat (auteur) van het memo worden gevraagd of het memo onder de geheimhouding valt. Bij twijfel over het standpunt van de advocaat, hadden verweerders vervolgens de deken moeten consulteren en om bemiddeling moeten vragen. De cliënt in kwestie kan zich weliswaar niet op het verschoningsrecht beroepen maar kan een gerechtvaardigd belang hebben bij de weigering van het geven van inzage. Ook als het standpunt van de cliënt in twijfel wordt getrokken, kan de deken worden geconsulteerd. Deze procedurele weg geldt eveneens voor curatoren bij het aantreffen van een vertrouwelijk stuk in een failliete boedel. Verweerders hebben de kernwaarde vertrouwelijkheid geschonden door het memo te produceren in een gerechtelijke procedure, terwijl zij bekend waren met het beroep op het verschoningsrecht door de advocaat (auteur) en de weigering tot medewerking van de cliënt in kwestie. Dat zij achteraf een leeswijzer hebben ingebracht in de procedure die strekte tot het buiten beschouwing laten van het memo, heeft de ernst van de schending niet verminderd. Kernwaarde vertrouwelijkheid geschonden. Berisping.

BESLISSING

van 30 mei 2022

in de zaak 210337 en 210338

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder 1

verweerder 2

tegen:

klagers

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1  Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer: 20-931/AL/OV en 20-932/AL/OV). In deze beslissing zijn van de klacht van klagers over verweerder 1 inzake 20-931/AL/OV onderdeel a) ongegrond verklaard en onderdeel b) gegrond verklaard. In deze beslissing zijn van de klacht van klagers over verweerder 2 inzake 20-932/AL/OV onderdeel c) en d) subverwijt (iii) ongegrond verklaard en onderdeel d) subverwijt (iv) gegrond verklaard. Aan beide verweerders is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Verder zijn verweerders ieder individueel veroordeeld in de betaling van het griffierecht en gezamenlijk veroordeeld in de betaling van de reiskosten van klager en de proceskosten.

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRARL:2021:228 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE VAN HET HOF

2.1 Het gecombineerde hogerberoepschrift van verweerders tegen de beslissing is op 16 november 2021 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:

• de stukken van de raad;
• het gecombineerde verweerschrift van klagers;
• het e-mailbericht d.d. 18 maart 2022 van verweerders met bijgevoegd een brief met twee producties.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 1 april 2022. Daar zijn verschenen klager 1 en de gemachtigde van klagers, mr. R, en verweerders met hun gemachtigde, mr. V.. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3 FEITEN

Voor zover in hoger beroep nog van belang, stelt het hof de volgende feiten vast.

3.1 Klager 1 is bestuurder en grootaandeelhouder van de andere klagers en was tot 2014 bestuurder van een groot aantal M.-vennootschappen (hierna: M). Klaagster 2 en M waren in 2012 verwikkeld in juridische procedures tegen R. en V.. In 2012 heeft klager 1 het advocatenkantoor Y. ingeschakeld en een second opinion gevraagd met betrekking tot de geschillen met R. en V. Een advocaat van Y. (hierna: de auteur) heeft een memorandum d.d. 13 november 2012 opgesteld (hierna: ‘het memo’) en aan klager 1 toegezonden. In de kop van het memo staat vermeld:

“PERSOONLIJK/VERTROUWELIJK

PER EMAIL : [e-mailadres klager 1 bij M]

[Naam BV; klaagster 2]

t.a.v. [klager 1] (in hoedanigheid van aandeelhouder)

Re: Advies inzake kwesties R. en V.”

3.2 Verweerder 2 is curator in de faillissementen van M. Verweerder 1 heeft (als advocaat) verweerder 2 (als curator) bijgestaan en klagers op 3 januari 2020 gedagvaard inzake een actio Pauliana (hierna: de paulianaprocedure).

Nadat verweerder 2 bekend raakte met het bestaan van het memo, heeft hij dit bij de statutaire directie van M en bij de auteur opgevraagd. Vervolgens heeft de auteur van het memo hem op 16 augustus 2018 bericht dat hij het memo niet verstrekt omdat verweerder 2 de curator van M is en het memo een advies aan klaagster 2 betreft.

3.3 Verweerder 2 heeft het memo later aangetroffen in de administratie van (de accountant van) M.

3.4 Bij dagvaarding in de hiervoor in 3.2 genoemde paulianaprocedure heeft verweerder 1 het memo in het geding gebracht als productie 55.

3.5 Per e-mail van 3 april 2020 heeft de gemachtigde van klagers verweerders gewezen op de vertrouwelijkheid van een aantal producties bij de dagvaarding, waaronder het memo. Deze stukken vallen volgens de gemachtigde onder de geheimhouding die tussen advocaat en zijn cliënt bestaat. De gemachtigde van klagers heeft verweerders verzocht om binnen twee weken te bevestigen dat verweerders de producties ongeclausuleerd hebben ingetrokken en zij op de inhoud van die producties geen beroep zullen doen. 

3.6 Per e-mail van 6 mei 2020 hebben verweerders aan de gemachtigde van klagers gemotiveerd toegelicht dat zij geen aanleiding zien om de producties in te trekken.

3.7 Op 11 februari 2020 is door klaagster 2 hoger beroep ingesteld tegen een vonnis dat is gewezen tussen enerzijds klaagster 2 en vijf gefailleerde vennootschappen waarvan verweerder 2 curator is en anderzijds V. (hierna: de V.-procedure). In deze procedure heeft verweerder 2 zich niet laten bijstaan door verweerder 1 maar is hij zelf als advocaat in de procedure opgetreden.

3.8 Bij de memorie van antwoord van 19 mei 2020 in de V.-procedure heeft verweerder 2 als productie in het geding gebracht de dagvaarding uit de paulianaprocedure met producties, waaronder het memo.

3.9 Op 20 mei 2020 heeft op verzoek van de gemachtigde van klagers een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden met de waarnemend deken tussen een van de klagers en zijn gemachtigde enerzijds en verweerders anderzijds. In het kader van die bemiddeling heeft verweerder 1 op 2 juni 2020 namens verweerder 2 in de paulianaprocedure voor de rolzitting van 3 juni 2020 aan rechtbank Overijssel een akte intrekking productie en wijziging dagvaarding gestuurd. De gemachtigde van klagers heeft een afschrift ontvangen. In deze akte is onder meer vermeld:

“1. Partijen hebben een geschil van inzicht (van tuchtrechtelijke aard) omtrent onder meer de dezerzijds bij dagvaarding in het geding gebrachte productie 55 [het memo, hvd].

2. Hoewel de visie van gedaagden op dit punt dezerzijds niet wordt gedeeld, is de curator omwille van zuiver pragmatische redenen bereid om de betreffende productie in te trekken en Uw rechtbank te verzoeken de passages in de tekst van de dagvaarding die op [het memo] zien, als niet geschreven te beschouwen.

3. Voor wat deze passages in de dagvaarding betreft kan een en ander als volgt per randnummer worden geconcretiseerd: (…)

4. In het licht van voorgaande wordt Uw rechtbank mitsdien verzocht om productie 55 als niet geproduceerd te beschouwen en deze aan ondergetekende te retourneren, alsmede de dagvaarding als aangepast in de zin van het hiervoor onder 3 omschrevene, te beschouwen.”

3.10  Op de rolzitting van 16 juni 2020 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verweerder 2 namens zichzelf als curator een akte intrekking productie/wijziging memorie van antwoord/overlegging producties ingediend. In deze akte heeft verweerder 2 het gerechtshof geïnformeerd over de intrekking van het memo en aanpassing van de dagvaarding in de paulianaprocedure en in de V.-procedure deze dagvaarding, overgelegd als productie 5 bij zijn memorie van antwoord, ingetrokken en het gerechtshof verzocht om van de inhoud daarvan geen kennis te nemen.

4 KLACHT OVER VERWEERDER 1 (210337)

4.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder 1 tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door als procesadvocaat van verweerder 2 in de civiele procedure tegen de klagende rechtspersonen:

a)  (…)

b) ondanks waarschuwingen van klagers zonder toestemming het vertrouwelijke memo van de advocaat gericht aan klaagster 2 van 13 november 2012 als productie 55 in de procedure over te leggen.

5 KLACHT OVER VERWEERDER 2 (210338)

5.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder 2 tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

c) (…)

d) in zijn hoedanigheid van advocaat voor zichzelf als curator in hoger beroep in de V.-procedure:

(iii) (…)

(iv) ondanks waarschuwingen van klagers zonder toestemming het vertrouwelijke memo van de advocaat gericht aan klaagster 2 van 13 november 2012 bij de memorie van antwoord van 19 mei 2020 bij productie 5 (‘paulianadagvaarding’ met producties) over te leggen.

6 BEOORDELING

Ontvankelijkheid klagers

6.1 Verweerders stellen zich in beroepsgrond 2 op het standpunt dat klagers 1, 3 en 4 niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in de klachtonderdelen b) en d) (iv), omdat die onderdelen zien op het produceren van het memo en het memo enkel gericht is aan klaagster 2. Nu klagers 1, 3 en 4 niet de geadresseerden van het memo zijn, kan de vertrouwelijkheid jegens hen niet geschonden zijn.

6.2 Dit betoog gaat niet op. De klagers 1, 3 en 4 hebben in deze procedure een rechtstreeks eigen belang bij de klacht tegen verweerders, omdat in het memo ook hun rechtspositie aan de orde wordt gesteld en het memo aanvankelijk door verweerders is ingebracht ter onderbouwing van tegen deze klagers ingestelde vorderingen. Dit is voldoende om een rechtstreeks eigen belang te hebben bij een klacht over dit handelen door verweerders. Het beroep op niet-ontvankelijkheid (beroepsgrond 2) faalt.

Omvang hoger beroep          

6.3 Verweerders komen enkel in beroep tegen de gegrondverklaring van de klachtonderdelen b) en d) (iv) door de raad. De behandeling en beoordeling in beroep blijft aldus hiertoe beperkt.

Overwegingen raad

6.4 De raad heeft vooropgesteld dat de klacht tegen verweerder 1 en verweerder 2 - voor zover dit ziet op het verwijt onder klachtonderdeel d) - betrekking heeft op handelen van de advocaat van de wederpartij van klagers. Immers die klacht richt zich tegen verweerder 1 en verweerder 2 die in de respectievelijke procedures tegen klager sub 2, 3 en 4 als advocaat en als advocaat van de curator optreden en om die reden als wederpartij moeten worden beschouwd. Volgens vaste rechtspraak van het hof komt aan deze advocaat een ruime mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is echter niet absoluut, en kan onder andere beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel.

6.5 Bij toetsing van het gedrag van de advocaat is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm van artikel 46 Advocatenwet, daarbij wel van belang zijn (direct of analoog). Het derde lid van Regel 26 van de Gedragsregels 2018 (hierna: gedragsregel 26), dat hier naar analogie aan de orde is, luidt: Op vertrouwelijke mededelingen als bedoeld in het eerste lid mag in rechte geen beroep worden gedaan, tenzij het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij.

6.6 Samengevat heeft de raad ter zake van klachtonderdeel b) jegens verweerder 1 het volgende overwogen.

6.7 Vast staat dat verweerder 1 het memo als productie 55 in rechte heeft overgelegd zonder voorafgaande toestemming van klagers, hun toenmalige of latere advocaat of na overleg met de deken. Verweerder 1 heeft niet betwist dat het memo vertrouwelijke correspondentie tussen (een van de) klagers en hun toenmalige advocaat betrof.

6.8 Gelet op de onmiskenbaar vertrouwelijke aard van de correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt mag een advocaat zoals verweerder 1 in beginsel geen kennisnemen of gebruik maken van die correspondentie, behoudens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toestemming of bijzondere omstandigheden. Schending van dit respect voor het vertrouwelijk karakter zal behoudens zeer bijzondere omstandigheden moeten worden aangemerkt als een handelwijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt. Als het een advocaat vrij zou staan om naar eigen goeddunken en op grond van een eigen opvatting omtrent de betekenis van de inhoud van die correspondentie en wat het belang van zijn of haar cliënt meebrengt, te bepalen of van die correspondentie gebruik zal worden gemaakt, zou de vertrouwelijkheid op onaanvaardbare wijze aan waarde inboeten.

6.9  De raad heeft mede op basis van jurisprudentie van het hof een processuele weg uitgewerkt voor advocaten die een beroep willen doen op vertrouwelijke correspondentie van een advocaat van de wederpartij en diens cliënt. Allereerst dient de advocaat van de wederpartij van dit voornemen op de hoogte te worden gesteld en om toestemming worden gevraagd. Vervolgens dient te worden onderzocht of kan worden volstaan met het weergeven van een zakelijke vermelding van de correspondentie in eigen bewoordingen. Indien dit overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had de deken geraadpleegd kunnen en moeten worden.

6.10  Verweerder 1 heeft deze processuele weg niet gevolgd zodat daarmee het tuchtrechtelijk verwijtbare van zijn handelen jegens klagers al gegeven is. De door verweerder 1 nog aangevoerde bijzondere omstandigheden zijn naar het oordeel van de raad geen rechtvaardiging geweest voor toelaatbaarheid van het gebruik in rechte van het memo. Dat verweerder 1 de productie alsnog heeft teruggetrokken uit de procedure, maakt het oordeel van de raad niet anders. Klachtonderdeel b) is gegrond verklaard.

6.11  Ter zake van klachtonderdeel d) sub (iv) jegens verweerder 2 heeft de raad vastgesteld dat verweerder 2 als advocaat namens zichzelf als curator is opgetreden in de V.-procedure. De raad heeft voor de beoordeling van dit klachtonderdeel verwezen naar bovenstaande overwegingen en dit klachtonderdeel gegrond verklaard.

Beroepsgronden

6.12  Verweerders zijn opgekomen tegen bovengenoemde overwegingen van de raad en hebben het hof verzocht de klachtonderdelen opnieuw te beoordelen (beroepsgrond 1). Deze beroepsgrond heeft naast de overige beroepsgronden geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

6.13  Beroepsgrond 2 is hiervoor onder rov. 6.1 en 6.2 al behandeld door het hof.

6.14  Beroepsgrond 3 houdt in dat de raad ten onrechte de onverplichte intrekking van het memo niet heeft meegewogen bij de beoordeling. Door die intrekking is het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van een te geringe betekenis en onvoldoende gewicht om daar tuchtrechtelijke gevolgen aan te verbinden.

6.15  Beroepsgrond 4 behelst het volgens verweerders door de raad gehanteerde onjuiste uitgangspunt dat verweerders niet betwisten dat het memo vertrouwelijke correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt betreft. Verweerders hebben in eerste aanleg de vertrouwelijkheid uitdrukkelijk betwist. Als het memo al vertrouwelijk was jegens M, dan is die vertrouwelijkheid weggenomen door klaagster 2. Klaagster 2 heeft het memo actief en zonder voorbehoud aan M ter beschikking gesteld. Het memo bevond zich in de administratie van M, was gericht aan een M e-mailadres van klager 1 en de kosten voor dat memo zijn grotendeels betaald door M. Verweerders konden dus vooraf en zonder kennisneming van de inhoud van het memo op objectieve gronden vaststellen dat het memo niet vertrouwelijk was. Bij gebrek aan vertrouwelijkheid was een processuele weg van raadpleging van de deken niet aan de orde en is de door de raad aangehaalde jurisprudentie niet van toepassing.

6.16  Beroepsgrond 5 strekt ertoe dat – al zou het memo vertrouwelijke correspondentie zijn – de doorbreking van die vertrouwelijkheid in deze zaak gerechtvaardigd was vanwege het uitzonderlijke feitencomplex, inhoudende:

- de bijzondere taak van de curator, gericht op waarheidsvinding en fraudebestrijding, die hier is uitgevoerd;

- het hoge aantal omvangrijke onrechtmatige en paulianeuze handelingen bij de faillissementen die binnen deze groep hebben plaatsgevonden (zoals onherroepelijk vastgesteld door de rechter);

- de op klagers rustende informatieplicht binnen de faillissementen, die zij niet uitvoeren, in combinatie met het weghouden van onderdelen van de administratie;

- het memo is inhoudelijk gericht op de rechtspositie van M, de failliet waarin verweerder 2 is aangesteld als curator;

- M heeft het merendeel van de kosten voor het memo betaald.

6.17  Beroepsgrond 6 houdt in dat de overwegingen ter zake van de advocaat van de curator (of de curator als procederend advocaat) zich in redelijkheid niet kunnen verhouden tot het oordeel van de raad dat de curator niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt door (medewerking te verlenen aan) het produceren van het memo in de betreffende procedures. Voor een curator geldt een andere, terughoudender maatstaf in het advocatentuchtrecht vanwege de maatschappelijke en soms tegenstrijdige belangen die hij heeft te behartigen. De consequentie van het oordeel van de raad is dat de curator alsnog in zijn procedurele rol (als advocaat) wordt gebonden aan de integrale maatstaf voor de advocaat van de wederpartij en de bijbehorende tuchtrechtelijke beperkingen. De raad miskent hierdoor de onlosmakelijke verbondenheid van de hoedanigheid van de curator en zijn taken en bevoegdheden en de rol van zijn gemachtigde. De uitwerking van deze uitspraak is in de praktijk dan ook onwerkbaar.

Verweer in beroep

6.18  Klagers hebben in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Waar van belang wordt dat verweer besproken onder de overwegingen van het hof.

Overwegingen hof

Memo: vertrouwelijk stuk?

6.19  Het hof ziet aanleiding beroepsgrond 4 eerst te behandelen. Het hof stelt voorop dat anders dan verweerders in deze beroepsgrond aanvoeren, het betreffende memo een inhoudelijk advies van een advocaat aan zijn cliënt betreft, dat is gegeven op basis van informatie die door de cliënt aan de advocaat in die hoedanigheid is toevertrouwd. Het memo is dan ook onmiskenbaar een vertrouwelijk stuk in de relatie advocaat-cliënt en valt daarmee onder de geheimhoudingsplicht, respectievelijk het verschoningsrecht van de advocaat als auteur van het stuk. Die vertrouwelijkheid vervalt niet als de cliënt (i.c. klaagster 2) het memo aan een derde verstrekt (i.c. M). Evenmin is van belang waar het vertrouwelijke advies zich bevond en door wie het gegeven advies (grotendeels) is betaald.  

Toetsingskader: doorbreking vertrouwelijkheid en verdere beoordeling

6.20  Bij de beoordeling van de vraag of doorbreking van de vertrouwelijkheid gerechtvaardigd is, zoals verweerders in beroepsgrond 5 stellen, stelt het hof het volgende voorop.

Advocaten behoren tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al wat hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. In verband daarmee komt hun tevens het recht toe zich te dien aanzien te verschonen van een eventuele verplichting tot het verschaffen van informatie. De grondslag van dit verschoningsrecht is een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij deze vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen is besproken om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (vgl. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, rov. 3.2.2).

6.21  Het oordeel omtrent de vraag of een stuk binnen de relatie advocaat-cliënt als vertrouwelijk is aan te merken en onder het verschoningsrecht valt, komt in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde advocaat (de auteur). Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, moet dat standpunt worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, rov. 3.2.4).

6.22  Wanneer de juistheid van het beroep van de advocaat/auteur op zijn verschoningsrecht door een andere advocaat in twijfel wordt getrokken, ligt het in het advocatentuchtrecht in ieder geval op de weg van laatstbedoelde advocaat om zonder kennisneming van de inhoud van het stuk de deken te consulteren over de vraag of het stuk als vertrouwelijk is aan te merken en onder het verschoningsrecht valt. De deken kan dan advies uitbrengen en eventueel bemiddelen. Voor zover dat voor zijn beoordeling noodzakelijk is, mag de deken wel van de desbetreffende stukken kennisnemen. Als de bemiddeling niet tot resultaat leidt, is de beoordeling voorbehouden aan de rechter.

6.23  Wat betreft het recht van de cliënt om niet mee te werken aan raadpleging en inzage, geldt dat de cliënt weliswaar geen van de geheimhouder afgeleid verschoningsrecht heeft, maar wel een gerechtvaardigd belang kan hebben bij die weigering. Dit belang brengt mee dat ook de cliënt zich op de vertrouwelijkheid kan beroepen van de onder het verschoningsrecht vallende stukken en, gelijk de verschoningsgerechtigde advocaat, medewerking aan raadpleging en inzage kan weigeren. Ook in dat geval geldt dat, als een advocaat in twijfel trekt of de wederpartij een gerechtvaardigd beroep doet op de vertrouwelijkheid van een stuk, hij zonder kennisneming van de inhoud van het stuk de deken moet consulteren over de vraag of het stuk als vertrouwelijk is aan te merken en onder het verschoningsrecht valt, en dat als er geen overeenstemming kan worden bereikt de rechtsvraag of er wel of geen sprake is van verschoningsgerechtigde informatie aan de rechter voorgelegd moet worden.

6.24  Voor curatoren is dit niet anders. Ook ten opzichte van curatoren is het verschoningsrecht onverkort van toepassing (vgl. Conclusie PG bij de Hoge Raad ECLI:NL:PHR:2019:867 onder 2.30 e.v.).

6.25  Nu verweerders de onder 6.22 en 6.23 genoemde procedurele weg niet hebben gevolgd en na kennisneming van de inhoud van het stuk op grond van een eigen opvatting hebben gehandeld en het memo zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde hebben ingebracht in de genoemde procedures, komt het hof niet toe aan de in de beroepsgrond door verweerders genoemde argumenten die doorbreking van de vertrouwelijkheid zouden kunnen rechtvaardigen.

6.26  Op grond van wat onder rov. 6.20 tot en met 6.25 is overwogen falen de beroepsgronden 4, 5 en ook 6 nu het hof, anders dan de raad, in dit geval niet een andere maatstaf hanteert voor het handelen als curator dan wel als advocaat in deze kwestie. Ook van de advocaat handelend in de hoedanigheid van curator had mogen verwacht dat hij de hiervoor genoemde procedurele weg had bewandeld.

6.27  Anders dan verweerders in beroepsgrond 3 aanvoeren, brengt de omstandigheid dat verweerders na bemiddeling door de deken zijn overgegaan tot intrekking van de memo niet mee dat het handelen van een te geringe betekenis en onvoldoende gewicht is geworden om daar tuchtrechtelijke gevolgen aan te verbinden. Allereerst is geen sprake van een onverplichte intrekking van het memo; verweerders hadden hier zonder meer toe moeten zijn overgegaan omdat zij niet de juiste procedurele weg hebben gevolgd en ook deze wijze waarop zij dat hebben gedaan verdient geen schoonheidsprijs. Bij de bepaling van de hoogte van de op te leggen maatregelen zal hierop worden teruggekomen. Beroepsgrond 3 faalt daarom ook.  

Maatregel

6.28  Verweerders hebben geen tuchtrechtelijk verleden. Hoewel verweerders – beiden zelf advocaat – het fundamentele belang van geheimhouding en het verschoningsrecht zouden moeten kennen en onderschrijven, zijn zij hiermee in deze zaak als procesadvocaat en als curator lichtvaardig omgesprongen. Noch de weigering om een kopie te verstrekken van de collega die het memo had geschreven, noch de weigering tot medewerking van klager 1 was voor verweerders reden om het verschoningsrecht te respecteren of in ieder geval hierover eerst in overleg te treden met de deken voordat zij het stuk als productie in het geding brachten. Het is de gemachtigde van klagers die op bemiddeling door de deken heeft moeten aansturen nadat verweerders het memo al in een tweetal procedures hadden ingebracht. Het hof rekent verweerders dit zwaar aan.

Voor zover verweerders menen dat hun handelen minder ernstig is omdat zij na bemiddeling van de deken in beide procedures een leeswijzer bij wijze van akte tot intrekking hebben ingediend, overweegt het hof dat verweerders de vertrouwelijkheid tussen de auteur-advocaat en zijn cliënt op dat moment al in ernstige mate hadden geschonden en die leeswijzer – die naar eigen zeggen van verweerders enkel om pragmatische redenen is ingediend - de ernst van de schending niet heeft verminderd.  Gezien de schending van de kernwaarde vertrouwelijkheid in de advocaat-cliëntrelatie door verweerders is hun handelen als laakbaar aan te merken. Juist advocaten behoren het verschoningsrecht te respecteren. Het hof is van oordeel dat daarom niet met een waarschuwing kan worden volstaan. Aan elke verweerder zal het hof de maatregel van berisping opleggen.

Proceskosten

6.29  Omdat het hof een maatregel oplegt en beide klachtzaken in hoger beroep gevoegd zijn behandeld, zal het hof verweerders eenmaal hoofdelijk op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de kosten voor de procedure bij het hof conform de Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021:   

a) € 50,- kosten van klagers (forfaitair);

b) € 1.050,- kosten voor rechtsbijstand van klagers;

c) € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

d) € 1.000,- kosten van de Staat.

6.30  Verweerders moeten op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 1.100,- aan kosten van klagers binnen vier weken na deze beslissing betalen aan klagers. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerders door.

6.31  Verweerders moeten op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

7 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

7.1 vernietigt de beslissing van 18 oktober 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummers 20-931/AL/OV en 20-932/AL/OV voor zover daarin de maatregel van waarschuwing is opgelegd;

en doet opnieuw recht:

7.2 legt aan verweerder 1 de maatregel van berisping op in de zaak 210337;

7.3 legt aan verweerder 2 de maatregel van berisping op in de zaak 210338;

7.4 bekrachtigt de beslissing van 18 oktober 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummer 20-931/AL/OV en 20-932/AL/OV voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd voor het overige;

7.5 veroordeelt verweerders hoofdelijk tot betaling van de kosten in de procedure bij het hof van € 1.100,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

7.6 veroordeelt verweerders hoofdelijk tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. C.A.M.J. Raymakers, R.H. Broekhuijsen, T.H. Tanja-van den Broek en H. Lagas, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2022.

Griffier                       Voorzitter

Deze beslissing is verzonden op 30 mei 2022