Print
Download PDFECLI:NL:TADRSGR:2022:7 Raad van Discipline 's-Gravenhage 21-686/DH/DH
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSGR:2022:7 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 24-01-2022 |
| Datum publicatie: | 26-01-2022 |
| Zaaknummer(s): | 21-686/DH/DH |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg |
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Klacht over feitenonderzoek door advocaat. Verweerster heeft in opdracht van klaagsters werkgever een zogenaamd feitenonderzoek verricht in een arbeidsrechtelijke kwestie, terwijl feitelijk sprake was van een zedenzaak. Er is veel misgegaan voor, tijdens en na het onderzoek: zo is klaagster voorafgaand en tijdens het onderzoek op geen enkel moment geïnformeerd over het doel en de werkwijze van het onderzoek en haar rechten en mogelijkheden in het onderzoek, terwijl het onderzoek verstrekkende (arbeidsrechtelijke) gevolgen voor haar kon hebben en uiteindelijk ook heeft gehad. Verder is klaagster niet op de hoogte gestelde van de uitbreiding van het onderzoek en is een gesprek met klaagster op sturende wijze gevoerd. Ook heeft verweerster een conceptrapport opgesteld dat tendentieus, selectief en eenzijdig belicht is. Verweerster heeft onzorgvuldig, ondeskundig en onvoldoende integer gehandeld en klaagsters belangen op meerdere momenten nodeloos en op ontoelaatbare wijze geschaad. Gelet op onder meer het feit dat sprake is van een opeenstapeling van opvolgende fouten en onzorgvuldigheden in een gevoelig (zeden)onderzoek en de impact van het handelen op klaagster legt de raad, ondanks dat verweerster nog maar kort advocaat-stagiaire was, een voorwaardelijke schorsing van twee weken op. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 24 januari 2022 in de zaak 21-686/DH/DH naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
over:
verweerster
gemachtigde: mr. W.M. Blaauw
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 31 augustus 2020 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten
in het arrondissement Den Haag (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.
1.2 Op 13 augustus 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K173 2020 ar/cw
van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 13 december 2021. Aan
de zitting werd deelgenomen door klaagster en haar partner, alsmede door verweerster
en haar gemachtigde. Als publiek waren aanwezig mrs. (…) en (…), kantoorgenoten van
verweerster.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5 (inhoudelijk) en 1 tot en met
5 (procedureel). Ook heeft de raad kennisgenomen van de brief met bijlagen van de
gemachtigde van verweerster van 24 november 2021, alsmede van de e-mail met bijlagen
van klaagster van 29 november 2021.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Op 26 juli 2020 heeft klaagster bij een directielid van haar werkgever melding
gemaakt van seksueel grensoverschrijdend gedrag van een collega (hierna ook: de heer
X), na afloop van een bedrijfsbijeenkomst op 16 juli 2020. Bij e-mail van 28 juli
2020 aan de werkgever heeft klaagster een klacht tegen de heer X ingediend.
2.3 Door de werkgever is voorgesteld een feitenonderzoek uit te laten voeren. Klaagster
heeft haar werkgever toestemming gegeven dit onderzoek te starten.
2.4 De werkgever heeft op 27 juli 2020 het kantoor van verweerster ingeschakeld
om onderzoek te doen naar de melding. Bij brief van verweersters kantoor van 28 juli
2020 aan de werkgever is onder meer geschreven:
“Vandaag had ik opnieuw contact met [medewerker werkgever] over een mogelijke intimidatiekwestie
en heeft zij mij verzocht een feitenonderzoek in te stellen. (…) Graag is [kantoor
verweerster] bereid dit onderzoek uit te voeren. (….)
Doel van het feitenonderzoek
Het feitenonderzoek dient ertoe duidelijkheid te verkrijgen over hetgeen is voorgevallen
tussen klaagster en een andere medewerker. (…)
Het zo nodig treffen van rechtspositionele maatregelen valt buiten het feitenonderzoek,
maar [kantoor verweerster] staat u wel volledig bij in dat traject. Het voordeel van
deze integrale aanpak is dat de gedetailleerde dossierkennis van de onderzoekers behouden
blijft in het vervolgtraject. (…)
De opbrengst van het feitenonderzoek bestaat uit een dossier met de relevante onderzoeksresultaten.
(…) Het dossier is toereikend om te beslissen of eventueel rechtspositionele maatregelen
naar een medewerker worden getroffen. (…)
De opdracht zal worden uitgevoerd door [mr. Z] als projectleider en [verweerster]
als tweede onderzoeker.”
Bij de brief is een document “Werkwijze en fasering van feitenonderzoek” gevoegd,
waarin een voorstel is opgenomen voor de inrichting van het feitenonderzoek.
Klaagster heeft deze brief en het bijbehorende document niet ontvangen.
2.5 Op 29 juli 2020 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen klaagster, verweerster
en mr. Z.
2.6 Bij e-mail van 30 juli 2020 heeft mr. Z het concept-gespreksverslag aan klaagster
doen toekomen. Bij e-mail van diezelfde dag heeft klaagster geschreven dat zij geen
opmerkingen of aanpassingen heeft en heeft zij de door haar ondertekende versie van
het gespreksverslag aan mr. Z geretourneerd. Het gespreksverslag maakt onderdeel uit
van het dossier.
2.7 Verweerster en mr. Z hebben hierna met drie collega’s van klaagster gesproken,
waaronder de heer X.
2.8 Op 5 augustus 2020 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen klaagster,
verweerster en mr. Z. Klaagster werd vergezeld door haar partner, maar deze mocht
niet bij het gesprek aanwezig zijn.
2.9 Bij e-mail van 10 augustus 2020 heeft mr. Z het concept-gespreksverslag aan
klaagster doen toekomen.
2.10 Klaagster heeft op 11 augustus 2020 gereageerd en onder meer geschreven:
“Achteraf beschouwd had ik een eigen jurist naar het gesprek mee moeten nemen, om
vast te stellen in welke mate de vraagstelling relevant voor het onderzoek is of alleen
onnodig beschadigend voor mijn zelfbeeld.
Ik ben door dit tweede gesprek het vertrouwen in een rechtvaardige afloop kwijtgeraakt.
Mijns inziens is er in een intensief verhoor van 2 uur lang vrijwel enkel een vergrootglas
gelegd op mijn alcoholgebruik van langer dan een jaar geleden, op flirtgedrag (van
nog langer geleden), kleding, drugsgebruik, en in het twijfel trekken van de methodiek
van mijn alcoholtherapie, zonder enige argumentatie of aantoonbare kennis hierover.
Het gesprek had alle kenmerken van een verhoor. Een ‘gesprek’ suggereert een mate
van gelijkwaardigheid. Deze gelijkwaardigheid was er niet, getuige de beoordeling
dat een vrijwel identieke setting in [C] in november 2019 waarbij verdachte, slachtoffer
en getuigen van de zaak aanwezig waren, wordt afgedaan als niet relevant, terwijl
een ander incident met alcohol in januari 2019 van het slachtoffer leidt tot meer
dan 15 vervolgvragen van jullie kant.
Mijn zelfbeeld was al beschadigd en is door deze sturende aanpak nog verder kapot
gemaakt. De boodschap van het gesprek lijkt te zijn: er is iets mis met mij en het
is mijn eigen schuld. Alsof mijn alcoholgebruik, het zijn van een ‘feestbeest’ of
hoe ik mij kleed, verkrachting zou rechtvaardigen.”
2.11 Op 12 augustus 2020 heeft klaagster een aangepaste en door haar ondertekende
versie van het gespreksverslag aan mr. Z gezonden. Ook dit gespreksverslag maakt onderdeel
uit van het dossier.
2.12 Bij e-mail van 13 augustus 2020 is het conceptrapport feitenonderzoek (hierna
ook: het conceptrapport) door mr. Z aan klaagster gezonden. In de begeleidende e-mail
is aangegeven:
“Wij stellen je graag in de gelegenheid een reactie te geven. Het concept wordt ook
aan [de heer X] voorgelegd en ook hij krijgt de gelegenheid te reageren. De reactie
van jou en/of [de heer X] kan nog leiden tot wijziging van het concept.”
Het conceptrapport maakt onderdeel uit van het dossier.
2.13 Mr. H heeft, namens klaagster, bij brief van 17 augustus 2020 gereageerd en
aan verweerster onder meer geschreven:
“Na bestudering van het conceptrapport en de gespreksverslagen, constateer ik met
cliënte het navolgende. Het tweede gesprek met cliënte op 5 augustus jl. is op bijzonder
sturende wijze gevoerd. Cliënte werd min of meer de schuld gegeven van hetgeen haar
is overkomen.
In het conceptrapport vermeldt u vervolgens ongefundeerde conclusies. U presenteert
mogelijke constateringen als vaststaande feiten. Uit het rapport en de gespreksverslagen
blijkt dat u niet over de benodigde competenties beschikt om een onderzoek zoals u
dat heeft gedaan uit te voeren. (…)
In het kader hiervan ontvang ik graag van u de geluidsopnamen van de gesprekken die
door u met haar en de andere informanten zijn gevoerd alsmede de bijbehorende gespreksverslagen.”
2.14 Op 18 augustus 2020 heeft het eerder genoemde directielid van de werkgever
de gelegenheid gekregen achterliggende stukken (gespreksverslagen) op het kantoor
van verweerster door te nemen. De geïnterviewden hebben uitsluitend gespreksverslagen
van de met henzelf gevoerde gespreken ontvangen.
2.15 Bij brief van 21 augustus 2020 heeft verweerster gereageerd op de onder 2.13
vermelde brief en aan mr. H onder meer geschreven:
“Het doel van het feitenonderzoek is overigens uitsluitend om helderheid te krijgen
over de vraag wat precies is voorgevallen. Het is dan ook niet mijn taak als objectief
onderzoeker om een oordeel te vellen over wie eventueel schuld zou hebben aan de situatie.
(…)
Aan dit verzoek kan ik niet tegemoetkomen. (…) Los van de juridische beperkingen,
is gelet op de gevoeligheid van het onderzoek en de privacy van alle andere betrokkenen
in overleg met [werkgever] in een vroeg stadium van het onderzoek besloten dat alle
gespreksverslagen op het kantoor van [kantoor verweerster] blijven en dat deze niet
aan derden zullen worden overgelegd. (..) Tenzij ik daartoe wettelijk verplicht ben,
zal ik de gespreksverslagen niet aan derden overleggen.”
2.16 De werkgever heeft in een gesprek op 27 augustus 2020 aan klaagster laten
weten dat is besloten het dienstverband met klaagster te beëindigen. In een daaropvolgende
e-mail van 2 september 2020 van de heer G, directielid van werkgever, aan klaagster
is onder meer geschreven:
“Tijdens dit feitenonderzoek werden ook een aantal feiten duidelijk omtrent jouw gedrag.
(…)
Vanwege het precaire onderwerp van de klacht hadden wij aanvankelijk met [kantoor
verweerster] afgesproken om de groep met de te interviewen collega’s klein te houden.
[Kantoor verweerster] zou dan ook uitsluitend jou, de beklaagde collega en de collega
aan wie jij had gevraagd om te zwijgen over het plaatsnemen in het bubbelbad op jouw
hotelkamer te interviewen. Uit deze interviews kwam naar voren dat jij al geruime
tijd tijdens bedrijfsuitjes een andere collega avances maakt zodra jij alcohol hebt
gedronken. Op ons verzoek heeft [kantoor verweerster] deze collega ook gesproken.”
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerster
het volgende.
a) Het verhoor van 5 augustus 2020 was bijzonder sturend (onder andere over een
incident van anderhalf jaar tevoren) en ging uit van de perceptie dat klaagster aanleiding
zou hebben gegeven tot de verkrachting.
b) Het conceptrapport van 13 augustus 2020 bleek eenzijdig belicht, selectief,
insinuerend en tendentieus. Het presenteert mogelijke gebeurtenissen als vaststaande
feiten en er worden conclusies getrokken zonder dat daarvoor enige feitelijke basis
is.
c) De onderzoekers hebben voor rechter gespeeld: ze waren niet onafhankelijk. Ze
hebben zonder afdoende kennis en bevoegdheid een zedenzaak behandeld, waardoor klaagster
is blootgesteld aan een schadelijk, oneerlijk en onrechtmatig proces. Daarnaast hebben
ze onrecht gedaan aan het begrip 'feit’. Dit is in strijd met de beroepsplichten
en kernwaarden van een advocaat.
d) Verweerster heeft gespreksverslagen niet aan klaagster willen verstrekken, zodat
zij niet heeft kunnen nagaan of conclusies terecht zijn.
e) Verweerster heeft klaagster niet op de hoogte gesteld van het doel van het onderzoek
en de opdracht van de werkgever.
f) Verweerster heeft niet aangegeven dat haar kantoor het vaste advocatenkantoor
van de werkgever is.
g) Verweerster heeft klaagster bij aanvang van het gesprek niet op haar rechten
gewezen, onder andere dat zij ‘vertegenwoordiging’ mee naar het gesprek zou kunnen
nemen (klaagsters partner mocht op 5 augustus 2020 het gesprek niet bijwonen) en dat
zij geen antwoord hoefde te geven op vragen.
h) Klaagster is nooit akkoord gegaan met een feitenonderzoek met een ongefundeerde
conclusie of zij wel of niet is verkracht. Het betaamt een advocaat niet een dergelijke
conclusie te trekken.
i) Verweerster had enkel als doel om klaagsters klacht te falsifiëren en laat niet
blijken dat zij ook de beweringen van beklaagde heeft gestaafd of gefalsifieerd.
j) Lopende het onderzoek heeft verweerster ingestemd met een verzoek van de werkgever
om een getuige toe te voegen aan het onderzoek en heimelijk onderzoek te doen naar
gedragingen die geen verband houden met de klacht van klaagster (flirtgedrag, alcoholgebruik
en een incident in januari 2019). Klaagster heeft enkel ingestemd met een onderzoek
naar de verkrachting.
3.2 Ter toelichting op de klacht heeft klaagster onder meer gesteld dat zij toestemming
heeft gegeven voor het verrichten van een feitenonderzoek, nadat de werkgever haar
had verteld dat het doel van het onderzoek was de beschuldiging van verkrachting te
onderzoeken. Klaagster heeft pas later, van haar werkgever, vernomen dat het kantoor
van verweerster het vaste advocatenkantoor van de werkgever is. Klaagsters vertrouwen
in het onderzoek bleek misplaatst, gelet op de wijze van uitvoering van het onderzoek
en het gepresenteerde rapport. Van onafhankelijkheid van de onderzoekers is geen sprake.
Klaagster stelt dat zij bij of voor aanvang van de gesprekken op geen enkele wijze
is geïnformeerd over onder meer de procedure van het feitenonderzoek, de rol en hoedanigheid
van verweerster en haar rechten in het onderzoek. Klaagster betwist dat een voorgesprek
heeft plaatsgevonden. Klaagster stelt dat zij belang heeft bij het ontvangen van de
overige gespreksverslagen, zodat zij kan nagaan in hoeverre de in het (concept)rapport
getrokken conclusies correct zijn. Het door verweerster uitgevoerde feitenonderzoek
heeft onder meer geleid tot de beëindiging van klaagsters arbeidsovereenkomst door
de werkgever, aldus klaagster.
4 VERWEER
4.1 Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar
nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
5.1 De klacht ziet in de kern op (de kwaliteit van) het door verweerster uitgevoerde
feitenonderzoek, dat in opdracht van de werkgever door verweerster en een mede-onderzoeker
is uitgevoerd. Uitgangspunt is dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van
de eigen cliënt (in dit geval de werkgever) feitenonderzoek te verrichten en daarover
aan de cliënt te rapporteren. Hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het
moet bestaan, is in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt. Dat
geldt ook voor de inhoud en inrichting van de daaruit voortkomende onderzoeksrapporten
indien die uitsluitend intern worden gebruikt en niet ter beschikking komen van derden,
zoals in dit geval. Aan de advocaat komt een grote mate van vrijheid toe om de belangen
van de cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Dit uitgangspunt
geldt ook als de advocaat een feitenonderzoek uitvoert en daarover rapporteert. Die
vrijheid is echter niet onbeperkt en vindt zijn begrenzing onder meer hierin dat de
advocaat geen stellingen mag poneren of (proces)handelingen mag verrichten waardoor
de belangen van de wederpartij of derden (in dit geval: klaagster) nodeloos en op
ontoelaatbare wijze worden geschaad.
5.2 De raad merkt daarbij nog op dat het onderzoek door mr. Z (niet zijnde een
advocaat), als projectleider, en verweerster, als tweede onderzoeker, gezamenlijk
is verricht. Dit doet echter niet af aan het feit dat verweerster (tuchtrechtelijk)
als advocaat de volledige verantwoordelijkheid voor (haar rol in) het onderzoek en
de rapportage draagt.
Start onderzoek
5.3 De raad zal allereerst ingaan op de start van het onderzoek, waarbij de klachtonderdelen
e, f en g aan de orde zullen komen.
5.4 De raad overweegt dat de werkgever aan verweersters kantoor opdracht heeft
gegeven tot het doen van een feitenonderzoek naar aanleiding van klaagsters melding.
Door het kantoor is bij brief van 28 juli 2020 een opdrachtbevestiging aan de werkgever
verstrekt, waarbij ook een document ‘Werkwijze en fasering van feitenonderzoek” is
gevoegd. Klaagster heeft deze stukken niet ontvangen, noch is zij op enige andere
wijze door verweerster (vooraf) schriftelijk op de hoogte gesteld van onder meer de
onderzoeksvraag en -werkwijze, de persoon en hoedanigheid van verweerster en haar
opdrachtgever, haar recht om niet mee te werken aan het onderzoek en de mogelijkheid
van en/of het recht op rechtsbijstand. Naar het oordeel van de raad had verweerster
klaagster op zijn minst in overweging moeten geven een eigen advocaat te raadplegen
en/of mee te nemen, gelet op de mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties van het
onderzoek voor klaagster. In de opdrachtbevestiging van verweersters kantoor aan de
werkgever is al expliciet benoemd dat het kantoor de werkgever ook zou kunnen bijstaan
bij het zo nodig treffen van rechtspositionele maatregelen na het feitenonderzoek.
Kennelijk hield het kantoor van verweerster dus toen al rekening met de mogelijkheid
dat het feitenonderzoek tot rechts-positionele gevolgen voor onder meer klaagster
zou leiden. Verweerster had klaagster daarnaast (voorafgaand aan het eerste gesprek)
op die mogelijkheid moeten wijzen. Klaagster is verder evenmin expliciet en schriftelijk
gewezen op het feit dat het onderzoeksrapport bestemd was voor de werkgever. Naar
het oordeel van de raad had verweerster klaagster voorafgaand aan het eerste gesprek
schriftelijk op de hoogte moeten stellen van (in ieder geval) de hiervoor genoemde
zaken. Verweerster heeft jegens klaagster verwijtbaar onzorgvuldig gehandeld door
dat na te laten, mede gelet op de ernst van de melding en de mogelijke arbeidsrechtelijke
consequenties van het onderzoek voor klaagster.
5.5 Verweerster stelt dat voorafgaand aan de gesprekken een voorgesprek heeft plaatsgevonden
waarin aan klaagster onder meer is meegedeeld dat deelname aan het onderzoek vrijwillig
was en dat zij niet hoefde te antwoorden op vragen. Klaagster betwist dat een dergelijk
voorgesprek heeft plaatsgevonden. De raad stelt vast dat de gespreksverslagen op geen
enkele wijze melding maken van een dergelijk voorgesprek of enige mededeling die daarop
wijst. Uit de overgelegde stukken blijkt ook anderszins niet dat klaagster voorafgaand
aan de gesprekken mondeling is voorgelicht over deze zaken, nog daargelaten dat dit
naar het oordeel van de raad reeds voorafgaand aan het eerste gesprek schriftelijk
had moeten gebeuren.
5.6 Hoewel uit de stukken niet blijkt dat verweerster zich aan klaagster heeft
gepresenteerd als onafhankelijk onderzoeker, geldt dat verweerster over haar hoedanigheid
geen misverstand mocht laten bestaan. Het had op haar weg had gelegen om voorafgaand
aan het eerste gesprek haar precieze hoedanigheid (schriftelijk) duidelijk te maken,
waaronder het feit dat haar kantoor het vaste advocatenkantoor van de werkgever was.
Klaagster verkeerde (kennelijk) in de veronderstelling dat door haar werkgever een
onafhankelijk en objectief onderzoek was gelast en verweerster heeft haar niet kenbaar
gewezen op het feit dat zij optrad voor de werkgever en dus niet onpartijdig was.
Ook hier geldt dat het gebrek aan voorafgaande (schriftelijke) voorlichting heeft
geleid tot verwarring en een verkeerde voorstelling van zaken bij klaagster, waarvoor
verweerster tuchtrechtelijk verantwoordelijk is.
5.7 De raad stelt dan ook vast dat verweerster heeft nagelaten (zowel mondeling
als schriftelijk) klaagster voor te lichten over de wijze waarop het onderzoek zou
plaatsvinden en klaagsters rechten daarbij, terwijl deze voorlichting wel noodzakelijk
was. Nu klaagster onder meer niet tevoren (schriftelijk) op de hoogte is gesteld van
het doel van het onderzoek en de precieze opdracht van de werkgever, zij verder ook
niet op haar rechten is gewezen en evenmin is aangegeven dat verweersters kantoor
het vaste advocatenkantoor van de werkgever was, zijn de klachtonderdelen e, f en
g gegrond.
5.8 De raad merkt daarbij nog op dat verweerster ter zitting heeft aangegeven destijds
geen ervaring te hebben gehad met dit type onderzoek, aangezien zij nog nooit eerder
een zaak betreffende seksuele intimidatie had behandeld, laat staan een zaak betreffende
een beweerdelijke verkrachting. De raad vraagt zich gelet daarop af of verweerster
voldoende deskundig was om een dergelijk feitenonderzoek (als enig betrokken advocaat)
te doen, nog daargelaten de vraag of een onderzoek naar een melding van een verkrachting
zich überhaupt leent voor een feitenonderzoek door een advocaat. Uit de overgelegde
stukken blijkt in ieder geval niet dat verweerster tijdens of na afloop van het eerste
gesprek met klaagster, toen duidelijk werd wat de beschuldiging van klaagster aan
het adres van haar collega was, zich heeft afgevraagd of het feitenonderzoek wel op
deze wijze kon worden voortgezet, gelet op de ernst en inhoud van de melding van klaagster,
terwijl die afweging op dat moment wel (opnieuw) gemaakt had moeten worden.
Lopende het onderzoek
5.9 Klaagster verwijt verweerster (onder klachtonderdeel j) in de kern dat zij
de reikwijdte van het onderzoek op verzoek van de werkgever heimelijk heeft uitgebreid
(van alleen het voorval op 16 juli 2020 naar ook gedragingen van klaagster die geen
verband houden met de melding van klaagster) terwijl klaagster enkel had ingestemd
met een onderzoek naar het voorval op 16 juli 2020. Ook is het verwijt (onder klachtonderdeel
a) dat het verhoor van 5 augustus 2020 bijzonder sturend was en uitging van de perceptie
dat klaagster aanleiding zou hebben gegeven tot de verkrachting.
5.10 Naar het oordeel van de raad blijkt uit het gespreksverslag van 5 augustus
2020, het conceptrapport en de e-mail van de heer G van 2 september 2020 dat het doel
van het feitenonderzoek lopende het onderzoek inderdaad is gewijzigd. Waar het feitenonderzoek
aanvankelijk gericht was op het verkrijgen van duidelijkheid over klaagsters melding
en hetgeen was voorgevallen in de nacht van 16 op 17 juli 2020, richtte het onderzoek
zich later ook op klaagsters gedrag bij andere gelegenheden (onder meer vermeend flirtgedrag
en alcoholgebruik). In het gesprek van 5 augustus 2020 is door verweerster en haar
mede-onderzoeker zeer uitgebreid gevraagd naar klaagsters alcoholgebruik en flirtgedrag,
zowel op de betreffende avond als op eerdere momenten. Hoewel, nu deze zaken kennelijk
tijdens gesprekken met andere betrokkenen aan de orde zijn geweest, de raad het niet
onbegrijpelijk acht dat hierover vragen zijn gesteld tijdens het gesprek op 5 augustus
2020, acht de raad gelet op het aanvankelijke doel van het onderzoek het grote aantal
vragen dat daarover is gesteld niet passend. Een groot deel van het gesprek ziet niet
op wat er in de nacht van 16 op 17 juli 2020 zou zijn gebeurd, maar op klaagsters
alcoholgebruik, eerdere problemen en/of incidenten tijdens bedrijfsuitjes, haar gedrag
en haar contact met politie en zorginstanties. Het verloop van het gesprek op 5 augustus
2020 en de gestelde vragen lijken veel meer te zijn gericht op het toetsen en onderzoeken
van klaagsters geloofwaardigheid dan op het achterhalen van wat er feitelijk gebeurd
is in de nacht van 16 op 17 juli 2020. De raad acht het onzorgvuldig en onbetamelijk
dat lopende het onderzoek het doel is gewijzigd en dat klaagster hierover niet direct
is geïnformeerd. Was klaagster hier wel expliciet over geïnformeerd, dan had zij haar
medewerking aan het onderzoek kunnen heroverwegen of zich kunnen laten bijstaan. Klachtonderdeel
j is daarmee gegrond.
5.11 De raad is verder van oordeel dat klaagster voorafgaand aan het gesprek op
5 augustus 2020 (nogmaals) expliciet gewezen had moeten worden op haar mogelijkheden
en rechten, onder meer haar recht om te zwijgen, niet mee te werken en zich te laten
bijstaan tijdens de gesprekken en het onderzoek door haar partner, rechtshulpverlener
of andere vertrouwenspersoon. Uit het eerste gesprek met klaagster en/of uit de gesprekken
met de andere betrokkenen rees kennelijk bij verweerster het beeld van klaagster die,
terwijl zij leidinggevende is, onder meer te veel drinkt en met collega’s flirt. Verweerster
had moeten voorzien dat het in een voor de werkgever bestemd verslag en/of rapport
vastleggen van deze informatie (vergaande) consequenties kon hebben voor klaagster
in haar arbeidsrelatie. Verweerster heeft nagelaten klaagster daarover tijdig en expliciet
voor te lichten, waarmee zij onvoldoende rekening heeft gehouden met klaagsters belangen
en onzorgvuldig jegens klaagster heeft gehandeld.
5.12 De raad acht het bovendien onzorgvuldig dat klaagsters partner de toegang
is geweigerd tot het gesprek op 5 augustus 2020. Hoewel dit kennelijk door mr. Z is
besloten, is ook verweerster hiervoor tuchtrechtelijk verantwoordelijk. Nu sprake
was van een, zoals verweerster stelt, arbeidsrechtelijk feitenonderzoek was er geen
reden voor deze weigering.
5.13 De raad is gelet op het voorgaande van oordeel dat het gesprek van 5 augustus
2020 onvoldoende objectief en feitelijk heeft plaatsgevonden. Het gesprek lijkt met
name gericht te zijn geweest op het toetsen en onderzoeken van klaagsters geloofwaardigheid,
in plaats van het achterhalen van wat er feitelijk gebeurd is in de nacht van 16 op
17 juli 2020. De raad overweegt voorts dat vanaf het eerste gesprek met klaagster
duidelijk was dat zij het traject om straf-rechtelijke aangifte te doen was gestart.
Mr. Z zegt vervolgens in het gesprek op 5 augustus 2020 tegen klaagster: “Op enig
moment ben je bij de politie geweest, Ik ga niet zeggen dat het niet mag. Maar aan
de ene kant zeg je: ik wil het heel klein houden, maar nu zijn er tien instanties
mee bezig.” De raad acht deze opmerking sturend, beïnvloedend en ongepast in het kader
van een feitenonderzoek. Hetzelfde geldt voor de vraag van mr. Z (over een eerdere
bijeenkomst): “Krijg je op een gegeven moment een gedachte: hoe zou het zijn om met
hem in bed te liggen ofzo? Of met hem seks te hebben, hoe zou dat zijn? Was dat de
gedachte die ontstond?” en zijn opmerking “Ik ben begonnen daarstraks je te vragen
naar alcoholgebruik of dat jou in risicovolle situaties brengt. En eigenlijk is het
antwoord: ja. Het brengt jou voortdurend in risicovolle situaties. Of omdat je het
niet meer weet of omdat je je grenzen laat gaan of dat je niet meer thuis kan komen.
Daar heb je een serieus probleem.”. Dergelijke opmerkingen, waarvoor ook verweerster,
die samen met mr. Z. dit gesprek voerde, tuchtrechtelijk verantwoordelijk is, zijn
naar het oordeel van de raad volstrekt ongepast in het kader van het feitenonderzoek,
onbetamelijk, onnodig grievend en daarmee nodeloos bezwarend voor klaagster. De raad
merkt nog op dat dit slechts een beperkte selectie is uit de vragen en opmerkingen
van de onderzoekers die naar het oordeel van de raad ongepast zijn geweest. Gelet
op het voorgaande zijn klaagsters belangen in het gesprek van 5 augustus 2020 nodeloos
en op ontoelaatbare wijze geschaad. Ook klachtonder-deel a is daarmee gegrond.
Het conceptrapport
5.14 Klaagster maakt verweerster onder klachtonderdelen b, c, h en i verschillende
verwijten met betrekking tot het conceptrapport van 13 augustus 2020.
5.15 De raad is van oordeel dat verweerster en mr. Z zich in het conceptrapport
een rol hebben toegeëigend die zij als feitenonderzoekers niet hadden. In het conceptrapport
hebben zij allerlei zaken beoordeeld op hun aannemelijkheid, terwijl naar opgaaf van
verweerster sprake zou zijn van een feitenonderzoek. Het was niet aan verweerster
en haar medeonderzoeker om zaken op hun aannemelijkheid te beoordelen maar om een
objectief feitenonderzoek te doen. Conclusies als “Wij zien geen enkele aanwijzing
dat aangeefster na het uit bad gaan ‘out’ ging, al in diepe slaap was of dusdanig
vermoeid was dat zij zich niet meer bewust was van haar omgeving, anders dan de verklaring
van aangeefster zelf.” en “Wij zijn van mening dat het uitvoeren van fellatio door
of bij een vrouw die knock-out dan wel diep in slaap is, zonder het gebruik van dwang
niet aannemelijk is.” hadden verweerster en haar mede-onderzoeker niet mogen trekken.
Ook de conclusie “Tegen deze achtergrond zijn wij niet overtuigd dat de flash backs
een reële weergave van de gebeurtenissen zijn.” past niet in het kader van een feitenonderzoek.
Verweerster en haar mede-onderzoeker hebben diverse conclusies getrokken, vooral gebaseerd
op de geloofwaardigheid van klaagster. Zij menen zich te kunnen uitlaten over onder
meer de waarschijnlijkheid dat klaagster out was en in een freeze-situatie verkeerde,
terwijl dit medisch-psychologische kwalificaties zijn waarover de onderzoekers zich
(ook gezien hun expertise) niet konden en mochten uitlaten. Ook een zinsnede als “Wij
concluderen om de volgende redenen dat de juistheid van de melding van aangeefster
niet kan worden onderbouwd.” is niet passend in een (concept)rapport feitenonderzoek.
Bovendien is, nu de gespreksverslagen geen onderdeel uitmaken van het rapport, niet
te toetsen of de onderzoekers ook kritisch zijn geweest in de gesprekken met de andere
betrokkenen. Ook is onduidelijk of de andere betrokkenen, waaronder met name de heer
X, zijn geconfronteerd met verklaringen van anderen. Uit de gespreks-verslagen van
klaagster blijkt in ieder geval niet dat duidelijk aan haar is voorgehouden wat de
heer X heeft verklaard. Uit het conceptrapport blijkt niet dat ook de verklaring van
de heer X kritisch tegen het licht is gehouden. Het conceptrapport lijkt met name
te gaan over de verklaringen van klaagster en de geloofwaardigheid daarvan.
5.16 De raad is dan ook van oordeel dat het conceptrapport onvoldoende zorgvuldig,
deskundig en integer is opgesteld. De raad is met klaagster van oordeel dat het conceptrapport
selectief, tendentieus en eenzijdig is en dat conclusies zijn getrokken die niet getrokken
hadden mogen worden. Verder is feitelijk een zedenzaak onderzocht onder de noemer
arbeidsrechtelijke kwestie, terwijl op geen enkele wijze gebleken is dat de onderzoekers
gekwalificeerd waren om een dergelijke zedenzaak te behandelen. Verweerster heeft
dan ook onzorgvuldig, ondeskundig en onvoldoende integer gehandeld. De klachtonderdelen
b, c, h en i acht de raad gegrond.
Verzoek om gespreksverslagen
5.17 Klaagster verwijt verweerster als laatste nog dat zij de verslagen van de
gesprekken met andere medewerkers niet aan klaagster heeft willen verstrekken, zodat
klaagster niet heeft kunnen nagaan of de daaruit getrokken conclusies juist zijn (klachtonderdeel
d).
5.18 Onder 5.15 is reeds overwogen dat verweerster en haar medeonderzoeker ten
onrechte de aannemelijkheid van hetgeen klaagster had verklaard hebben beoordeeld,
alsmede dat niet toetsbaar is of de onderzoekers ook kritisch zijn geweest jegens
de andere gehoorde personen en dat onduidelijk is of met name de heer X is geconfronteerd
met andere verklaringen. Onder deze omstandigheden en gelet op het bijzonder gevoelige
karakter van het onderzoek had verweerster aan klaagster niet de andere gespreksverslagen
mogen onthouden, althans had verweerster klaagster een duidelijke, uitgebreide en
representatieve samenvatting van de verklaringen van de anderen moeten verstrekken.
Ook klachtonderdeel d is daarmee gegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Verweerster heeft met haar handelen en nalaten niet voldaan aan de eisen van
professionaliteit en zorg die van haar als advocaat verwacht mogen worden. Zij heeft
in opdracht van klaagsters werkgever een zogenoemd feitenonderzoek verricht in een
arbeidsrechtelijke kwestie, terwijl feitelijk sprake was van een zedenzaak. Klaagster
is voorafgaand aan en tijdens het onderzoek op geen enkel moment adequaat geïnformeerd
over het doel en de werkwijze van het onderzoek, de hoedanigheid van verweerster en
klaagsters rechten en mogelijkheden in het onderzoek, terwijl het onderzoek voorzienbaar
verstrekkende (arbeidsrechtelijke) gevolgen voor haar kon hebben en uiteindelijk ook
heeft gehad. Vervolgens is lopende het onderzoek op verzoek van de werkgever besloten
het onderzoek uit te breiden en mede te richten op het gedrag van klaagster. Klaagster
is hier niet over geïnformeerd. Het tweede gesprek met klaagster is daarna op sturende
wijze gevoerd, met de focus op klaagsters gedrag en eerdere incidenten, in plaats
van de focus op klaagsters melding en hetgeen was voorgevallen in de nacht van 16
op 17 juli 2021. Tot slot heeft verweerster een conceptrapport opgesteld dat tendentieus,
selectief en eenzijdig belicht is en waarin allerlei conclusies worden getrokken die
verweerster niet had mogen trekken, en heeft verweerster ten onrechte aan klaagster
(een samenvatting van) de verklaringen van de gesprekken met andere medewerkers onthouden.
Verweerster heeft onzorgvuldig, ondeskundig en onvoldoende integer gehandeld en klaagsters
belangen op meerdere momenten ernstig, nodeloos en op ontoelaatbare wijze geschaad.
6.2 De raad houdt bij het opleggen van de maatregel enerzijds rekening met de ernst
van de gedragingen, te weten het feit dat sprake is van een opeenstapeling van opvolgende
fouten en onzorgvuldigheden in een gevoelig (zeden)onderzoek, en de impact van het
handelen op klaagster. De raad houdt anderzijds ook rekening met het feit dat door
verweerster, zij het pas na de visie dan de deken, (gedeeltelijk) inzicht is getoond
in het laakbare van haar gedrag, alsmede met de maatregelen die sindsdien door haar
kantoor zijn genomen om herhaling te voorkomen. Verder was verweerster op het moment
van het gewraakte feitenonderzoek nog maar zeer kort advocaat-stagiaire, hoewel zij
wel al meerdere jaren ervaring als jurist had.
6.3 Alles afwegende is de raad van oordeel dat niet kan worden volstaan met minder
dan een voorwaardelijke schorsing. De raad acht een voorwaardelijke schorsing van
twee weken passend en geboden.
6.4 De in de wet genoemde termijn gedurende welke de gegevens genoemd in artikel
8a lid 2 onder b tot en met e Advocatenwet – waaronder een voorwaardelijke schorsing
– door een ieder kunnen worden ingezien bedraagt tien jaar. De tuchtrechter kan bepalen
dat deze termijn wordt verkort, maar niet korter dan de duur van de schorsing. De
tuchtrechter kan in een concreet geval door verkorting van de termijn rekening houden
met het gerechtvaardigde belang van een advocaat bij een kortere inzagetermijn en
aldus disproportionele situaties voorkomen.
6.5 In het onderhavige geval ziet de raad aanleiding tot verkorting van de termijn
van tien jaar tot een periode van twee jaar, dit met name gelet op het feit dat verweerster
advocaat-stagiaire is, op de duur van de voorwaardelijke schorsing en op de duur van
de proeftijd.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel
46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,- aan haar
vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster
dient binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk
aan verweerster door te geven.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,- reiskosten van klaagster,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerster moet het bedrag van € 50,- aan reiskosten binnen vier weken nadat
deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klaagster. Klaagster dient
binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk
aan verweerster door te geven.
7.4 Verweerster moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b
en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden,
overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse
Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline"
en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen a, b, c, d, e, f, g, h, i en j gegrond;
- legt aan verweerster de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken op;
- bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad
van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerster de navolgende
algemene voorwaarde niet heeft nageleefd;
- stelt als algemene voorwaarde dat verweerster zich binnen de hierna te melden
proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde
gedraging;
- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze
beslissing onherroepelijk wordt;
- bepaalt dat de in artikel 8a lid 3 Advocatenwet bedoelde termijn wordt verkort tot
twee jaar, gerekend vanaf het moment waarop deze beslissing onherroepelijk wordt;
- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster,
op de manier en binnen de termijn als hiervóór bedoeld in 7.1;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klaagster,
op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.4.
Aldus beslist door mr. G.A.F.M. Wouters, voorzitter, mrs. P. Rijpstra, P.O.M. van Boven-de Groot, A. Schaberg en E.A.L. van Emden, leden, bijgestaan door mr. C.M. van de Kamp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2022.