Print
Download PDFECLI:NL:TADRSGR:2022:222 Raad van Discipline 's-Gravenhage 22-414/DH/DH
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSGR:2022:222 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 19-12-2022 |
| Datum publicatie: | 19-12-2022 |
| Zaaknummer(s): | 22-414/DH/DH |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Verweerder heeft voor een CV een procedure aangespannen, maar heeft klager (een stille vennoot) daarover niet geïnformeerd, terwijl klager een groot (financieel) belang had en bovendien bij uitstek het verzoekschrift had kunnen onderbouwen en nadere informatie had kunnen verstrekken, op een ook voor de CV cruciaal punt. Verweerder heeft daarmee niet integer en onzorgvuldig gehandeld. Waarschuwing. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 19 december 2022 in de zaak 22-414/DH/DH naar aanleiding van de klacht van:
klager
en
[holding 1] en [holding 2]
(gezamenlijk) klagers
gemachtigden: mrs. R. Stokman en I.J.A. Tax
over:
verweerder
gemachtigde: mr. M.L. Batting
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 28 mei 2021 is door de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement
Den Haag (hierna: de deken) ontvangen een namens klagers ingediende klacht over verweerder.
1.2 Op 5 mei 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K118 2021 ia/jh van
de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 7 november 2022. Daarbij
waren klager en zijn gemachtigden, alsmede verweerder en zijn gemachtigde aanwezig.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5 (inhoudelijk) en 1 tot en met
6 (procedureel).
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Klager is bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van [holding 1] (hierna:
[holding 1]) en [holding 2] (hierna: [holding 2]).
2.3 Klager en dhr. M zijn de twee initiatiefnemers van de [D]-groep, die zich richt
op de exploitatie van een hotelformule in België en Nederland. [D CV] (hierna: [D
CV]) is onderdeel van de [D]-groep en is verhuurder van vier panden (het vastgoed)
waarin de hotels zijn gevestigd. Klager is via zijn hiervoor genoemde holdings een
van de stille vennoten van [D CV], met een belang van 47,05%.
2.4 [C] c.s. (hierna CR) heeft in mei 2015 een financiering verstrekt aan de [D]-groep
(de MFA). In het kader van deze financiering zijn diverse zekerheden verstrekt aan
CR, waaronder een pandrecht op aandelen in diverse entiteiten in de [D]-structuur
en een tweede hypotheekrecht op het vastgoed.
2.5 CR heeft zich er op enig moment op beroepen dat er diverse “events of default”
zouden hebben plaatsgevonden. CR heeft daarom in 2017 op die basis de gehele lening
opgeëist en is begonnen met het uitwinnen van de aan haar verstrekte zekerheden. CR
heeft daarop alle aandelen in [DH T] (hierna [DH T]) verkregen. [DH T] is de (indirect)
aandeelhouder van de huurders van het vastgoed. [DH T] is verder de 100% moeder vennootschap
van [X BV}, voorheen [D BV] (hierna [D BV]), wat de enige aandeelhouder van de beherend
vennoot van [D CV] was.
2.6 Bij brief van 28 mei 2018 heeft verweerder zich, namens [D CV] (verhuurder)
en een aantal exploitatiemaatschappijen (huurders) gezamenlijk, tot de kantonrechter
gewend met een verzoek ex artikel 96 Rv. In de brief heeft verweerder onder meer geschreven:
“Tussen partijen is een verschil van inzicht ontstaan over de uitleg die aan de (…)
artikelen 4.1.2 van de onderscheidenlijke huurovereenkomsten (…) moet worden gegeven.
Artikel 4.1.2 van de huurovereenkomsten bepaalt:
“Clausule op deze huurprijs. Afhankelijk van de gerealiseerde EBITDA van huurder treden
huurder en verhuurder in overleg om eventuele bijstelling van de huurprijs. Deze eventuele
bijstelling zal nooit neerwaarts zijn.” (…)
NB. Definitie. EBITDA staat voor ‘Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and
Amortization’ en is een maatstaf voor de brutowinst voor aftrek van overheadkosten
van een bedrijf. (…)
1.2 Als bijlage 2 wordt een overzicht van de huidige vennootschapsstructuur van [keten]
overgelegd. Uit het overzicht blijkt dat [D] vier stillen vennoten heeft: (…) ii)
[holding 2] (…). [Naam] en [holding 2] hebben ieder een belang van 47,05% in [D] (…).
[Klager] is de bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van [holding 1] en [holding
2]
1.3. Uit het overzicht blijkt ook dat [D BV] (zoals hiervoor aangegeven thans genaamd:
[X]) 100% aandeelhouder is van de Exploitatiemaatschappijen en dat [DH T] (…) op haar
beurt weer 100% aandeelhouder is van [X]. De aandelen in [DH T] werden tot de zomer
van 2017 voor 47,05% gehouden door [holding 1]. (…)
1.5 Na de hierna sub 2.6 genoemde executieverkoop van de aandelen in [DH T], is [CB
BV] enig aandeelhouder van [DH T]. (…)
2.2 Op grond van de MFA, waarbij de Exploitatiemaatschappijen ook partij zijn, is
[D] jegens [CR] verplicht om er voor in te staan dat het volledige door de Exploitatiemaatschappijen
gerealiseerde EBITDA jaarlijks wordt afgedragen. Vanaf de aanvangsdata van de verhuurovereenkomsten
hebben de Exploitatiemaatschappijen ieder jaar, tot en met 2016, op grond van artikel
4.1.2 van de huurovereenkomsten hun volledige EBITDA afgedragen aan [D]. (…)
2.4 In 2016 is gebleken dat [klager], op dat moment nog in zijn functie als bestuurder
van de voormalig beherend vennoot ([D BV]), een bedrag van circa € 1,7 à € 1,8 miljoen
aan [D] heeft onttrokken en naar [holding 1] en andere door hem gecontroleerde entiteiten
heeft overgemaakt. (…)
2.5 Naar aanleiding van deze onttrekkingen is door de stille vennoten van [D] (behalve
[holding 2]) op 12 augustus 2016 buiten vergadering besloten dat de toenmalig beherend
vennoot ([D BV]) uit haar functie als beherend vennoot van [D] was ontslagen. Op 19
augustus 2016 heeft vervolgens een vergadering van de vennoten van [D] plaatsgevonden
(…). In die vergadering is unaniem overeengekomen dat [klager] en al zijn persoonlijke
holdingmaatschappijen als (indirect) bestuurder van de [D]-groepsmaatschappijen zouden
terugtreden. (…) De vervanging van [D BV], als beherend vennoot van [D] door [D beheer]
is later, op 18 januari 2017, vastgelegd in een nieuwe CV-overeenkomst.
2.6 In reactie op (onder meer) de met de MFA strijdige onttrekkingen door [klager]
heeft [CR], na dit aan [bank] te hebben aangezegd, een brief aan de aandeelhouders
van [DH T] gestuurd waarin zij aangeeft gerechtigd te zijn tot het uitwinnen van het
haar verstrekte pandrecht op de aandelen in [DH T]. In het verlengde daarvan stelt
[CR] in deze brief voor om de aandelen onderhands (…) voor € 1 miljoen te kopen. Dit
voorstel is door alle aandeelhouders op [holding 1] na geaccepteerd. De weigering
van [klager] om medewerking te verlenen aan de verkoop van de aandelen van [holding
1] in [DH T] heeft er in geresulteerd dat op 11 mei 2017 de openbare verkoop van deze
aandelen is aangezegd tegen 2 juni 2017. (…)
2.7 Ten gevolgde van de verkoop van de aandelen van [holding 1] en de overige aandeelhouders
in het kapitaal van [DH T] aan een aan [CR] gelieerde entiteit is niet langer sprake
van de situatie waarin de uiteindelijke belanghebbenden in anderzijds [D] en anderzijds
[DH T] en de Exploitatiemaatschappijen gelijk zijn.
2.8 Voornoemde genoemde feiten en omstandigheden hebben er ook toe geleid dat [D]
gedwongen is om het vastgoed te herfinancieren of onderhands te verkopen (vanzelfsprekend
voor een zo hoog mogelijke koopsom). (…) Voor beide opties is de vraag van belang
hoe artikel 4.2.1 van de huurovereenkomst moet worden uitgelegd, omdat de hoogte van
de door de Exploitatiemaatschappijen verschuldigde huur mede bepalend is voor de waarde
van het vastgoed. (…)
4.3 (…) De huurovereenkomsten zijn destijds zowel opgesteld als ondertekend door [klager],
die destijds zowel de verhurende vennootschappen als de hurende vennootschappen vertegenwoordigde.
(…)
6.1 [D] stelt zich primair op het standpunt dat de Exploitatiemaatschappijen, net
als in voorgaande jaren, gehouden zijn om hun EBITDA jaarlijks volledig aan haar af
te dragen. Deze verplichting vloeit voor de Exploitatiemaatschappijen tevens indirect
voort uit de MFA, waarbij de Exploitatiemaatschappijen ook partij zijn. Dat de eigendomsverhoudingen
zijn gewijzigd, en/of het vastgoed zal worden verkocht of hergefinancierd, (…) doet
volgens [D] niets af aan het feit dat de Exploitatiemaatschappijen uitvoering dienen
te geven aan de bestendige gedragslijn die in de afgelopen jaren, beginnend in 2011,
is ontstaan. In dit kader is van belang dat de verbouwing tot hotel zijn gefinancierd
door [D] en dat [D] in de gelegenheid moet worden gesteld om deze investeringen terug
te verdienen”
2.7 Op 21 juni 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de kantonrechter.
De kantonrechter heeft daarbij mondeling reeds een oordeel gegeven.
2.8 Bij brief van 26 juni 2018 heeft verweerder de kantonrechter aangeschreven
naar aanleiding van het mondeling gegeven oordeel van de kantonrechter.
2.9 Op 10 juli 2018 is door de kantonrechter beschikking gewezen, waarin onder
meer is opgenomen:
“4.3 De kantonrechter stelt voorop dat in onderhavige procedure sprake is van een
uitzonderlijke situatie waarbij de huurder(s) en verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst
tot omstreeks 2 juni 2017 één en dezelfde partij waren, althans dat de uiteindelijke
zeggenschap over beide partijen werd uitgeoefend door dezelfde natuurlijke personen.
(…)
4.4 (…) legt de kantonrechter artikel 4.1.2 als volgt uit. In voormeld artikel valt
te lezen dat huurders in overleg moeten treden over de huurprijsaanpassing indien
de (gerealiseerde) EBITDA daartoe aanleiding geeft. (…) Dat betekent dat partijen
telkens in redelijkheid een grens van de EBITDA dienen te bepalen waarop partijen
in overleg moeten treden over een eventuele huuraanpassing. (…) Vervolgens – als partijen
de grens van EBITDA in redelijkheid hebben bepaald – dienen partijen in overleg te
treden en zich daarbij in redelijkheid naar elkaar toe op te stellen ten aanzien van
een (opwaartse) aanpassing van de huurprijs. (…) Dit betekent naar het oordeel van
de kantonrechter dat wanneer de grens van EBITDA (ruimschoots) wordt overschreden,
de verhuurder kan meeprofiteren van de resultaten van de bedrijfsvoering door de huurders.
Een opwaartse huuraanpassing ligt in zo een geval eerder in de rede. Uiteindelijk
zal dan – bij een stabiele bedrijfsvoering – een evenwichtssituatie ontstaan tussen
de huurprijs en de gerealiseerde EBITDA. (…)
De kantonrechter: rechtdoende op basis van artikel 96 Rv:
- Stelt vast dat een redelijke uitleg van artikel 4.1.2 van de huurovereenkomst
met zich brengt dat partijen in redelijkheid een grens van de (gerealiseerde) EBITDA
dienen te bepalen en dat huurders, afhankelijk van de vraag of voormelde grens bereikt
wordt, in overleg dienen te treden met [D] over een eventuele huuraanpassing en dat
partijen zich in dat overleg redelijk en billijk dienen op te stellen jegens elkaar.”
2.10 In een brief van 20 augustus 2018 van verweerder aan een gemachtigde van klagers
is onder meer opgenomen:
“In het belang van zowel de C.V. als de commanditaire vennoten heeft de beherend vennoot
er voor moeten kiezen om uw cliënte niet over de gang naar de kantonrechter te informeren.
Dit gezien de verwachting dat uw cliënte (rechts)maatregelen zou ondernemen om deze
gang naar de rechter te voorkomen dan wel vertragen”
2.11 Klagers hebben een kort geding aangespannen tegen [CR]. In het proces-verbaal
van mondelinge uitspraak van 3 september 2018 is onder meer opgenomen:
“Het gaat in deze zaak in conventie om de vraag of de executie van het vastgoed door
de tweede hypotheekhouder daarvan, dient te worden verboden. (…)
Bij de beoordeling van de vordering in conventie wordt het volgende vooropgesteld.
(i) [CR]. heeft een opeisbare, door een recht van tweede hypotheek verzekerde,
vordering op [D CV] die ondanks sommaties en ingebrekestelling niet is voldaan (…).
Zij is op die grond in beginsel bevoegd het vastgoed executoriaal te (doen) verkopen
om zich uit de opbrengst daarvan te voldoen. Bij deze stand van zaken kan een verbod
als gevorderd slechts worden uitgesproken indien de hypotheekhouder in de gegeven
omstandigheden misbruik zou maken van deze bevoegdheid (…)
(v) [holding 2] is stille vennoot van [D CV] [Klager] en [holding 1] zijn (indirect)
aandeelhouders van [holding 2]. In die hoedanigheden dreigt voor hen in de gegeven
omstandigheden (een aanzienlijk) financieel nadeel door de voorgenomen executie van
het vastgoed.
Reeds uit de hiervoor in (ii)-(iv) vermelde feiten en omstandigheden volgt dat [CR]
in de gegeven omstandigheden misbruik van haar executiebevoegdheid maakt door het
vastgoed te willen veilen hoewel voorshands aannemelijk is dat haar vordering, met
inbegrip van kosten, in zijn geheel kan worden voldaan uit de -daartoe verhoogd- koopsom
van het vastgoed. (…)
Terecht heeft [klagers] mede aangevoerd dat ook de context van de aangezegde veiling
meebrengt, althans aan het oordeel bijdraagt, dat [CR] misbruik van bevoegdheid maakt.
In dit verband wordt met name op de volgende, voldoende aannemelijk geachte, feiten
en omstandigheden gedoeld.
(a) Nadat [CR], op grond van het verzuim waarin [D CV] tegenover haar is komen
te verkeren, zich een belangrijke mate van zeggenschap binnen de [D]-groep had verworven,
heeft zij de huurovereenkomsten met betrekking tot het vastgoed binnen de structuur
van die groep verlegd op een wijze waardoor de belangen van [klagers] werden geschaad.
Bovendien heeft zij de hand erin gehad dat, als gevolg van een voor de kantonrechter
Den Haag gevoerde procedure, de prijzen die door de huurders van dat vastgoed werden
betaald, bij elkaar opgeteld, werden verlaagd. Gevolg daarvan is onder meer dat de
te verwachten opbrengst van de veiling van het vastgoed eveneens zal worden verlaagd
ten opzichte van de anders geboden koopprijs. Ter zitting heeft [CR] verklaard dat
zij zelf, of een aan haar verbonden entiteit, voornemens is op de veiling mee te bieden.
(b) [Klagers] is niet als belanghebbende opgeroepen om te verschijn in de hiervoor
in (a) bedoelde procedure, hoewel uit het voorgaande volgt dat hij een groot, en voor
[CR] kenbaar, belang had om daarin een eigen standpunt in te nemen. Dit verzuim valt
in de verhouding tussen partijen mede toe te rekenen aan [CR] omdat deze procedure
is ingeleid op gezamenlijk verzoek van de huurders, die gecontroleerd worden door
[CR] (…) en de CV, die toentertijd eveneens door [CR] werd gecontroleerd. Beide partijen
werden bovendien vertegenwoordigd door dezelfde advocaat [verweerder]. Deze heeft
in zijn brief van 20 augustus 2018 te kennen gegeven dat [klager] bewust niet over
deze procedure was geïnformeerd, aangezien te verwachten was dat hij rechtsmaatregelen
zou ondernemen om deze gang naar de rechter te voorkomen/dan wel te vertragen. Aldus
handelde [CR] in strijd met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamde tegenover [klagers]. (…)
Voor zover nog nodig wordt het hiervoor al aangenomen misbruik van bevoegdheid mede
op de hiervoor onder (a)-(d) vermelde feiten en omstandigheden gebaseerd omdat daaruit
voorshands wordt afgeleid dat het [CR] bij de onderhavige executie niet in de eerste
plaats erom is te doen haar vordering op [D CV] voldaan te krijgen, maar om de gehele
groep in haar greep te krijgen tegen een zo laag mogelijk bedrag. (…)
De voorzieningenrechter: (…)
veroordeelt [CR] de executie van het vastgoed te staken en gestaakt te houden, zulks
op straffe van verbeurte van een dwangsom”
2.12 Bij brief van 15 november 2018 zijn verweerder en het kantoor waar hij partner
is, aansprakelijk gesteld voor de door klagers geleden schade als gevolg van een gestelde
door verweerder gepleegde onrechtmatige daad, te weten de huurprocedure bij de kantonrechter.
2.13 Bij brief van de gemachtigden van klagers van 1 mei 2021 is de aansprakelijkstelling
vervolgd.
2.14 [CR] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 3 september 2018.
Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 mei 2021 is onder meer het volgende
overwogen:
“3.8 [Klager] heeft ook in hoger beroep weer betoogd dat zijn vordering mede is ingegeven
door de omstandigheid dat [CR] een roofstrategie volgt, waarbij zij op slinkse wijze
en door de belangen van [klager] ernstig te schaden de gehele [D-]groep in handen
probeert te krijgen. Het hof volgt [klager] in dat betoog niet. Het is [klager] geweest
die een bom onder de relatie met [CR] heeft gelegd door de verkoopopbrengst van het
pand (…) voor een groot deel aan te wenden om gaten te vullen bij zijn andere ondernemingen
in plaats van deze in zijn geheel aan [CR] te betalen, zoals was afgesproken. Het
is begrijpelijk dat [CR] haar vertrouwen in [klager] is verloren.”
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder
het volgende.
1) Verweerder heeft gehandeld op een wijze die niet van een integere en betamelijke
beroepsuitoefening getuigt.
2) Verweerder heeft het belang van [D CV] onvoldoende behartigd c.q. voor ogen
gehad bij de op 28 mei 2018 door hem ingeleide procedure.
3) Verweerder heeft de kantonrechter onvolledig en onjuist voorgelicht.
4) Verweerder heeft de hem opgedragen zaak niet zorgvuldig behandeld.
5) Verweerder heeft gedragsregel 15 geschonden door op te treden voor [D CV] en
de huurders, terwijl sprake was van evident tegenstrijdige belangen tussen [D CV]
en de huurders van het vastgoed.
3.2 Klagers stellen dat de procedure bij de kantonrechter een schijnprocedure betrof:
de procedure was er niet op gericht om een daadwerkelijk geschil tussen verhuurder
en huurders te beslechten, maar was in werkelijkheid gericht op het verleggen van
de huurstromen ten koste van klagers en ten gunste van [CR]. [CR] heeft de controle
over [D] en dus controle over zowel de huurders als de verhuurders van de panden.
Verweerder heeft er bovendien voor gekozen klager bewust in onwetendheid te laten
over de procedure, terwijl hij uit hoofde van zijn opdrachtrelatie met [D CV] gehouden
was om acht te slaan op de belangen van klagers. Verweerder heeft bij de behandeling
van het geschil het belang van klagers veronachtzaamd. Dat getuigt niet van een integere
of betamelijke beroepsuitoefening. Klagers stellen dat verweerder (daardoor) de gedragsregel
2, 8, 12 en 15 heeft geschonden.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. Hij stelt dat hij, als advocaat
van de CV, acht diende te slaan op het belang van de commanditaire vennoten. Hij diende
niet mede acht te slaan op het belang van (slechts) één van de commanditaire vennoten.
De advocaat dient zich te richten naar het gezamenlijk belang van alle vennoten. Dat
is wat verweerder gedaan heeft. Duidelijkheid over de uitleg van de huurprijsbepaling
was in het belang van alle vennoten. De strategie was niet gericht op het uitsluiten
van klagers, maar op het behalen van optimaal resultaat voor de CV en al haar vennoten,
dus inclusief klagers. Volgens verweerder is geen sprake van een belangentegenstelling
tussen [D CV] en de overige commandieten enerzijds en klagers anderzijds, waardoor
het Lexence-arrest geen relevantie heeft voor de onderhavige zaak.
4.2 Verweerder stelt dat het niet verplicht is om klagers, in hoedanigheid van
stille vennoot, te informeren. Dat is ook niet gebruikelijk en bovendien niet in het
belang van de CV. Klagers zijn geen formele partij in de procedure.
4.3 De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
Toetsingskader
5.1 De raad stelt voorop dat een advocaat een ruime mate van vrijheid heeft om
de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn
cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar wordt onder meer begrensd door
datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geld. Die professionele
standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame
en redelijk handelen advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Daarbij
mogen de belangen van een wederpartij niet onevenredig worden geschaad zonder dat
daarmee een redelijk doel wordt gediend.
Klachtonderdelen 1, 2 en 4
5.2 De raad overweegt dat verweerder optrad als advocaat van de CV, waarbij hij
verantwoording diende af te leggen aan de beherend vennoot. Verweerder heeft namens
de CV en de huurders een verzoekschrift ex art. 96 Rv ingediend bij de kantonrechter.
Dat deze kantonprocedure een schijnprocedure was, zoals klagers stellen, kan de raad
niet vaststellen. Wel staat vast dat klager (bewust) niet op de hoogte is gesteld
van deze procedure. De beherend vennoot wenste niet dat klager op de hoogte werd gesteld
en verweerder heeft aan die wens gehoor gegeven. De vraag is of klager in kennis gesteld
had moeten worden van deze procedure.
5.3 De hoofdregel is dat stille vennoten niet geïnformeerd hoeven te worden over
een te voeren procedure. De beherend vennoot neemt namens de CV deel aan het rechtsverkeer
en vertegenwoordigt de CV. De advocaat stemt de belangenbehartiging af met deze beherend
vennoot. De raad acht hier het door klagers aangehaalde Lexence-arrest van de Hoge
Raad van 22 september 2017 van belang. Hoewel het in die casus ging om een tegenstrijdig
belang tussen enerzijds de beherende vennoten en anderzijds de stille vennoten en
in de onderhavige kwestie om enerzijds klagers en anderzijds (kennelijk) de overige
stille vennoten en de beherend vennoot, is het arrest toch relevant. Uit het arrest
volgt dat een advocaat die een personenvennootschap – in dit geval een CV – adviseert
in elk geval rekening dient te houden met de belangen van de gezamenlijke vennoten.
Als die belangen tegenstrijdig zijn aan het belang van de instruerende vennoot dan
zijn voorzichtigheid en zorgvuldigheid geboden en is onder bepaalde omstandigheden
gewenst dat ook rekening moet worden gehouden met de (tegenstrijdige) belangen van
de verschillende vennoten.
5.4 De raad ziet in de bijzondere omstandigheden van deze kwestie een uitzondering
die maakt dat klagers wél geïnformeerd hadden moeten worden. Klager heeft onweersproken
gesteld dat hij de grondlegger van de [D]-groep is. Ook is hij voormalig beherend
vennoot en hij had bovendien een groot financieel belang (als stille vennoot (indirect)
een aandeel van 47,05%) bij de uitkomst van de art. 96 Rv procedure. Uit de uitspraak
van de kantonrechter (onder 4.3) blijkt verder dat klager destijds de huurovereenkomsten,
waar onduidelijkheid over was, heeft opgesteld en ondertekend. Ook was de CV volledig
afhankelijk van de huurinkomsten, waarover het geschil handelde. Naar het oordeel
van de raad had klager om voormelde redenen in deze situatie en vanwege de kenbaarheid
daarvan bij verweerder wel geïnformeerd en betrokken moeten worden over/bij de procedure,
hetzij vooraf, hetzij na indiening van het verzoekschrift. Klager had immers bij uitstek
het gedane verzoek nader kunnen onderbouwen en de kantonrechter van (nadere) informatie
kunnen voorzien. Het belang van de CV en het belang van klagers waren erbij gediend
dat klagers bij de procedure betrokken zou worden. Dat is niet gebeurd, want - zo
wordt gesteld - dat zou vertraging opleveren. Dat staat echter niet vast en is naar
het oordeel van de raad onvoldoende onderbouwd. Verweerder had er bijvoorbeeld voor
kunnen kiezen om eerst het verzoekschrift in te dienen en klagers daarna bij de procedure
te betrekken. Naar het oordeel van de raad had verweerder op dit punt moeten afwijken
van de aanwijzingen van de beherend vennoot.
5.5 Door klagers volledig buiten de procedure te houden, heeft verweerder onvoldoende
rekening gehouden met de belangen van de CV én met klagers belangen, terwijl verweerder
zich bewust was van het belang van klagers. Verweerder heeft klagers belangen nodeloos
geschaad en daarmee onbetamelijk gehandeld. Daarmee staat vast dat verweerder niet
integer heeft gehandeld, dat hij het belang van de CV onvoldoende heeft behartigd
en de hem opgedragen zaak niet zorgvuldig heeft behandeld. Klachtonderdelen 1, 2 en
4 zijn daarom gegrond.
Klachtonderdeel 3
5.6 Klagers verwijten verweerder dat hij de kantonrechter onvolledig en onjuist
heeft voorgelicht. Klagers verwijzen hier (kennelijk) naar gedragsregel 8. Daarin
is opgenomen dat een advocaat zich zowel in als buiten rechte dient te onthouden van
het verstrekken van feitelijke informatie, waarvan hij weer, althans behoort te weten,
dat die onjuist is. De advocaat heeft een grote mate van vrijheid om de belangen van
zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Deze vrijheid kan worden
ingeperkt indien de advocaat feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan
weten dat zij in strijd met de waarheid zijn. Daarbij moet in het oog worden gehouden
dat de advocaat de belangen van zijn cliënt behartigt aan de hand van feitenmateriaal
dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij slecht in uitzonderingsgevallen gehouden
is de juistheid daarvan te verifiëren. Wel kan het zo zijn dat een goede rechtspleging
zich ertegen verzet dat een advocaat een rechter willens en wetens verstoken laat
van informatie waarvan de advocaat moet weten dat deze wezenlijk is voor de oordeelsvorming
van de rechter.
5.7 In de brief van 15 november 2018 van de gemachtigde van klagers is onder h
een opsomming gegeven van zaken waarover verweerder de kantonrechter niet (voldoende)
heeft geïnformeerd, met de bedoeling (van verweerder) dat de kantonrechter het standpunt
van de CV zou verwerpen. Klagers hebben de stelling dat verweerder de kantonrechter
onjuist zou hebben voorgelicht niet verder onderbouwd of uitgewerkt. Dat sprake is
van het onjuist voorlichting van de kantonrechter kan de raad dan ook niet vaststellen.
Klagers hebben verder onvoldoende toegelicht waarom en in hoeverre de door hen opgesomde
kwesties wel van invloed zouden zijn geweest op de oordeelsvorming en beslissing van
de kantonrechter. De raad kan niet vaststellen dat verweerder bewust informatie heeft
achtergehouden, terwijl hij wist dat die informatie van wezenlijk belang was voor
de oordeelsvorming van de kanontrechter. De raad zal dit klachtonderdeel daarom ongegrond
verklaren.
Klachtonderdeel 5
5.8 Klagers verwijten verweerder dat hij gedragsregel 15 heeft geschonden door
op te treden voor [D CV] en de huurders, terwijl sprake was van evident tegenstrijdige
belangen. De raad overweegt dat gedragsregel 15 niet ziet op tegenstrijdige belangen
tussen stille en beherende vennoten maar op tegenstijdige belangen tussen partijen.
Bovendien heeft verweerder alleen opgetreden voor [D CV] en niet voor de huurders.
Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de huurders zich hebben laten informeren
door hen eigen advocaat. Dat verweerder een verzoekschrift namens [D CV] en de huurders
heeft ingediend, vloeit voort uit art. 96 Rv: partijen moeten zich immers gezamenlijk
tot de kantonrechter wenden. Klagers verwijt op dit punt is dan ook ongegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Het gedrag van verweerder heeft niet voldaan aan de professionele standaard,
inhoudende dat een advocaat dient te handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk
bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Verweerder heeft voor
een CV een procedure aangespannen, maar heeft klager, een stille vennoot, daarover
niet geïnformeerd, terwijl klager een groot (financieel) belang had en bovendien bij
uitstek het verzoekschrift had kunnen onderbouwen en nadere informatie had kunnen
verstrekken, op een ook voor de CV cruciaal punt. Verweerder heeft daarmee niet integer
en onzorgvuldig gehandeld.
6.2 Gelet op de ernst van de gedraging acht de raad de maatregel van waarschuwing
passend.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op
grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van
€ 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is
geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer
schriftelijk aan verweerder door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,- reiskosten van klager,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerder moet het bedrag van € 50,- aan reiskosten binnen vier weken nadat
deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen
twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder
door.
7.4 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b
en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden,
overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse
Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline"
en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen 1, 2 en 4 gegrond;
- verklaart de klachtonderdelen 3 en 5 ongegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klager,
op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.4.
Aldus beslist door mr. H.C.A. de Groot, voorzitter, mrs. R. de Haan en G. Sarier, leden, bijgestaan door mr. C.M. van de Kamp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 19 december 2022.