ECLI:NL:TADRARL:2022:260 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 22-069/AL/OV

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2022:260
Datum uitspraak:	24-10-2022
Datum publicatie:	04-11-2022
Zaaknummer(s):	22-069/AL/OV
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Wat nooit geoorloofd is
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij in een familiezaak. Verweerster heeft in strijd met de in de mediation afgesproken geheimhouding informatie over de inhoud daarvan gedeeld in een procedure bij de rechtbank en vervolgens ook in een procedure bij het gerechtshof. Waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwarden van 24 oktober 2022
in de zaak 22-069/AL/OV
naar aanleiding van de klacht van:

klaagster
over
verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 11 april 2021, ontvangen op 19 april 2021, heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.
1.2 Op 24 januari 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1386900 van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 26 augustus 2022. Daarbij waren klaagster en verweerster aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6.

2 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.1 Klaagster en haar man (hierna: de man) hebben in een mediationtraject in 2017 afspraken gemaakt over geheimhouding. In de overeenkomst is onder 6.4 onder meer opgenomen:

“Indien tussen de partijen geen convenant tot stand gekomen is in de zin van artikel 5.1 en tussen hen een procedure gevoerd wordt over (de gevolgen van) de scheiding, zullen zij in deze procedure geen mededelingen doen over hetgeen in de mediation is gebeurd of besproken. Ook zullen zij in deze procedure geen verslagen en andere stukken als bedoeld in artikel 6.1 aan de rechter overleggen, tenzij zij tezamen anders schriftelijk overeenkomen.”

2.2 Het mediationtraject is voortijdig beëindigd door de man, waarna een echtscheidingsprocedure is opgestart. Verweerster heeft de man bijgestaan in die procedure.
2.3 Van de zijde van klaagster is een inleidend verzoekschrift ingediend, waarna door verweerster, namens de man, een verweerschrift is ingediend. In dit verweerschrift is door verweerster onder meer opgenomen:

“Partijen zijn het grotendeels eens over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Met betrekking tot de partneralimentatie zijn partijen in de mediation niet tot overeenstemming gekomen. Nu de vrouw de vrijheid neemt om te citeren uit de mediationgesprekken, voelt de man zich vrij om op te merken dat in de mediation de vraag òf en zo ja, tot welk bedrag de vrouw eventueel behoefte zou hebben aan partneralimentatie niet is gesteld, maar de insteek van de mediator van meet af aan is geweest een zodanige berekening te presenteren dat beide partijen over een gelijk besteedbaar inkomen zouden beschikken.”

Bij het verweerschrift heeft verweerster een relaas van haar cliënt gevoegd, waarin onder meer is opgenomen:

“In het mediationtraject bekroop mij telkens meer het gevoel dat ik niet gehoord werd en dat er alleen naar de kant van [klaagster] gekeken werd. Ik heb daar tot twee maal toe mijn onvrede over geuit. Er werd naar mijn idee geen recht aan mijn positie gedaan. Sterker nog er werd volledig aan mijn argumenten voorbij gegaan. Ik voelde mij niet gehoord. Ik had meerdere voorstellen gedaan en deze werden zonder argumenten afgewezen. Ik kwam met wetteksten aan, die ik van internet had gehaald, waaraan voorbij werd gegaan. Toen we in het finale stadium zaten heb ik aangegeven met een allerlaatste voorstel te komen waar niet meer over te onderhandelen zou zijn. Omdat ik een heel slecht gevoel over de situatie/mediation had (…). Wederom had ik mijn finale bod verhoogd en werd dit afgewezen. [Klaagster] en de mediationadvocaat wilde mijn finale bod als uitgangspunt nemen om verder te onderhandelen. Wederom werd ik niet gehoord.”

2.4 Op 18 maart 2019 heeft klaagster een bedrag overgemaakt op de rekening van de man onder vermelding van ‘afwikkeling huwelijkse voorwaarden exclusief pensioen’.
2.5 Klaagster en de man hebben diezelfde dag via WhatsApp contact gehad en onder meer het volgende aan elkaar geschreven:

Klaagster: “Zag dat je het geld afwikkeling hv had overgemaakt.

Binnenkort overleg hoe pensioen te regelen?

Of wil je dat via advocaat laten lopen m”

De man: “Dit bedrag is wat afgewikkeld kan worden. Het pensioen kan nog niet afgewikkeld worden.”

2.6 Op 15 oktober 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank. In haar pleitnota voor die zitting heeft verweerster onder meer opgenomen:

“De onder punt 30 van het verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek namens de man aangegeven wijze van afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden, die overigens ook in de mediation als zodanig aan de orde is gekomen, is inmiddels voor wat betreft de betaling van het bedrag ad € 21.922,- - en met kennelijke instemming van de vrouw – afgerond. Dit bedrag is op 18 maart jl. aan de vrouw uitgekeerd.”

2.7 Op 20 november 2019 heeft de rechtbank beschikking gewezen. Klaagster heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking.
2.8 In het verweerschrift in hoger beroep van 29 april 2020 is door verweerster onder meer opgenomen:

“15. Partijen zijn reeds tot een afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden gekomen. De man heeft het bedrag dat partijen in de mediation hadden besproken, reeds op 18 maart 2019 aan de vrouw overgemaakt en de vrouw heeft deze betaling zonder afwijkend commentaar aanvaard, zoals blijkt uit het whatsappbericht d.d. 18 maart 2019 (…).

16. Voorts is het niet juist dat de vrouw geen kennis heeft genomen dan wel heeft kunnen nemen van de resultaten van de onderneming van de man over de jaren 2013 tot en met 2015. Als productie 10 wordt de passage overgelegd uit het gespreksverslag d.d. 11 februari 2018 waaruit blijkt dat in de mediation de cijfers over de jaren 2013 tot en met 2016 zijn verstrekt omdat op basis daarvan een opstelling is gemaakt van de winst uit onderneming over genoemde jaren.

17. Omdat de vrouw in de mediation al kennis heeft genomen van de cijfers over 2013 tot en met 2015 en het fiscaal rapport van de man over de jaren 2014 en 2015 in augustus 2018 aan de toenmalige advocaat van de vrouw zijn gemaild, heeft de man deze stukken in de procedure verder niet overgelegd.”

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
a) het schenden van haar geheimhoudingsplicht;
b) niet de waarheid te spreken.
Toelichting
3.2 Ad klachtonderdeel a: verweerster heeft meermalen de geheimhoudingsplicht geschonden. Zo overlegde ze bij haar verweerschrift (in eerste aanleg) een betoog van haar cliënt, waarin hij verslag deed van het verlopen mediationtraject en waarin hij benoemde dat de mediator partijdig was. Ook heeft verweerster in haar verweerschrift in hoger beroep informatie uit het mediationtraject gebruikt en heeft zij een deel van het gespreksverslag van de mediator overgelegd. Klaagster stelt dat verweerster haar cliënt had moeten wijzen op de geheimhoudingsplicht. Klaagster is door het gebruik van informatie uit het mediationtraject door verweerster geschaad, onder meer omdat zij beperkt was in haar verweer door zich wel aan de geheimhoudingsovereenkomst te houden.
3.3 Ad klachtonderdeel b:
I. Verweerster heeft in strijd met de waarheid in de alimentatieprocedure aangevoerd dat klaagster in het mediationtraject de jaarstukken van haar ex-man zou hebben ontvangen.
II. Verweerster heeft in strijd met de waarheid aan het hof laten weten dat de huwelijkse voorwaarden waren afgewikkeld, terwijl klaagsters advocaat voor de zitting uitgebreid had beschreven wat er nog afgewikkeld moest worden. Verweerster kon zich zodoende niet beroepen op de tekst van een WhatsApp-bericht tussen klaagster en haar ex-man.

4 VERWEER
4.1 Verweerster heeft tegen de klacht onder meer het volgende verweer gevoerd.
Klachtonderdeel a)
4.2 Verweerster heeft aanvankelijk het volgende aangevoerd: het is klaagster geweest die als eerste de vertrouwelijkheid schond door in het inleidend verzoekschrift te citeren uit de gesprekken die bij de mediator waren gevoerd. Omdat klaagster het kennelijk akkoord vond om datgene wat tijdens de mediation aan de orde was geweest in de procedure naar voren te brengen, heeft verweerster in het daarna namens haar cliënt ingediende verweerschrift een opmerking gemaakt. Klaagster heeft hierop in noch buiten de procedure bezwaar aangetekend. Klaagster heeft zichzelf ontslagen van de verplichting tot vertrouwelijkheid en verweerster is er dientengevolge van uit gegaan dat er instemming tussen partijen bestond over het opheffen van de vertrouwelijkheid van de mediation. Verweerster is verder van mening dat het door haar overgelegde betoog van haar cliënt niet strijdig is met de geheimhoudingsverplichting.
4.3 Bij nader inzien vraagt verweerster zich wel af of het wijs is geweest een deel uit het gespreksverslag van de mediator als productie bij het verweerschrift over te leggen. Zij stelt verder dat het inderdaad beter was geweest om de gewraakte passages uit het betoog van haar cliënt te laten verwijderen, alvorens het betoog in de procedure over te leggen. Ook ter zitting heeft verweerster (nogmaals) erkend dat ze met betrekking tot de geheimhouding van de mediation niet juist gehandeld heeft.
Klachtonderdeel b)
4.4 Verweersters cliënt heeft zich op grond van een WhatsApp-bericht van klaagster terecht op het standpunt kunnen stellen dat de huwelijksvoorwaarden – met uitzondering van de pensioenrechten – waren afgewikkeld. Verweerster heeft steeds het standpunt van haar cliënt verwoord.
4.5 De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING
5.1 De klacht richt zich tegen de advocaat van de wederpartij van klaagster. Uitgangspunt is dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid, die mede voortvloeit uit de kernwaarde partijdigheid als bedoeld in artikel 10a Advocatenwet, mag niet ten gunste van een tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. Deze vrijheid vindt haar begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen. De ratio van deze beperking van bedoelde vrijheid van de advocaat is, dat de rechter en de wederpartij door de onware feiten niet worden misleid. Daarbij moet wel in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Daarnaast mag een advocaat zich niet onnodig grievend uitlaten over de wederpartij van zijn cliënt.
5.2 Daarbij moet een advocaat in familiekwesties als de onderhavige in het algemeen waken voor een onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden. Van een advocaat mag een bepaalde mate van terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedure een grote rol kunnen spelen, met name belangen van kinderen.
Klachtonderdeel a)
5.3 Klaagster verwijt verweerster dat zij inbreuk heeft gemaakt op de, in het kader van de mediation, overeengekomen geheimhouding. Verweerster heeft erkend dat ze op dit punt niet juist gehandeld heeft.
5.4 De raad is van oordeel dat verweerster de grenzen van de haar toekomende vrijheid als advocaat van haar cliënt heeft overschreden door informatie uit de mediation op te nemen in haar stukken. Dit heeft zij op meerdere momenten gedaan: in haar verweerschrift in eerste aanleg, inclusief het bijgevoegde relaas van haar cliënt, en tijdens de mondelinge behandeling op 15 oktober 2019, alsmede in haar verweerschrift in hoger beroep, ook door als productie een gespreksverslag uit de mediation te voegen. Gelet op de in de mediation overeengekomen geheimhouding stond het verweerster niet vrij de informatie en stukken uit de mediation in de procedure te gebruiken. Dat klaagsters advocaat kennelijk daarvoor al informatie uit de mediation gedeeld had, maakt dat niet anders. Van verweerster als ervaren familierechtadvocaat en -mediator had op zijn minst genomen verwacht mogen worden dat zij eerst de wederpartij hierover zou raadplegen, om toestemming c.q. overeenstemming over het delen van informatie uit de mediation te verkrijgen. Dat heeft verweerster niet gedaan. Verweerster heeft door haar onzorgvuldige optreden gehandeld in strijd met wat een behoorlijk advocaat betaamt. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
Klachtonderdeel b)
5.5 Klaagster verwijt verweerster dat zij niet de waarheid heeft gesproken en heeft daarbij twee concrete voorbeelden genoemd.
5.6 De raad overweegt, onder verwijzing naar het hiervoor onder 5.1 opgenomen toetsingskader, dat uit het dossier blijkt dat verweerster het standpunt van haar cliënt heeft verwoord, waarbij zij zich heeft gebaseerd op informatie van haar cliënt, waaronder stukken uit de mediation. Verweerster mocht uitgaan van de juistheid van de door haar cliënt verstrekte informatie. Er was geen reden om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Daarbij is nog van belang dat niet is komen vast te staan dat de betreffende jaarstukken van de man niet zijn overgelegd. Verweerster heeft gesteld dat zij draagkrachtberekeningen heeft gezien die door de mediator waren opgesteld aan de hand van de inkomens van klaagster en haar cliënt en dat er dus stukken overgelegd moeten zijn. De raad is dan ook van oordeel dat verweerster, bij de onder 3.3 opgenomen voorbeelden, terecht het standpunt van haar cliënt heeft verwoord, op basis van de door hem verstrekte informatie. Van onbetamelijk handelen door verweerster is op dit punt geen sprake. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.

6 MAATREGEL
6.1 Verweerster heeft in strijd met de in de mediation afgesproken geheimhouding informatie over de inhoud daarvan gedeeld in een procedure bij de rechtbank en vervolgens ook in een procedure bij het gerechtshof. Zij heeft daarmee niet gehandeld zoals van een zorgvuldig en behoorlijk handelend advocaat mag worden verwacht.
6.2 De raad houdt enerzijds rekening met de ernst van de tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging. Het belang van geheimhouding bij mediation is wezenlijk en ongeoorloofde schending daarvan daarom zeer ongewenst. Anderzijds houdt de raad rekening de omstandigheid dat verweerster uiteindelijk bij de deken en bij de raad het onjuiste van haar handelen heeft ingezien en dat zij haar verontschuldigingen aan klaagster heeft aangeboden. Vanwege deze erkenning en het aanbieden van excuses door verweerster, is de raad van oordeel dat volstaan kan worden met een waarschuwing. 

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,- aan haar vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,- aan forfaitaire reiskosten van klaagster,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerster moet het bedrag van € 50,- aan forfaitaire reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klaagster. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.
7.4 Verweerster moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer 22-069/AL/OV.

BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klachtonderdeel a gegrond;
- verklaart klachtonderdeel b ongegrond;
-  legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;
-  veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
-  veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. O.P. van Tricht, voorzitter, mrs. H.Q.N. Renon en P. Rijnsburger, leden, bijgestaan door mr. C.M. van de Kamp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2022.

Griffier                                                                           Voorzitter

Bij afwezigheid van mr. C.M. van de Kamp
is deze beslissing ondertekend door
mr. M.M. Goldhoorn (griffier)

Verzonden d.d. 24 oktober 2022