ECLI:NL:TNORDHA:2021:21 Kamer voor het notariaat Den Haag 21-05

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2021:21
Datum uitspraak:	22-09-2021
Datum publicatie:	12-11-2021
Zaaknummer(s):	21-05
Onderwerp:	Personen- en Familierecht, subonderwerp: Nalatenschap
Beslissingen:	Klacht gegrond zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	De notaris heeft onvoldoende voldaan aan zijn zorgplicht en onderzoeksplicht bij het opstellen en afgeven van de verklaring van erfrecht met de ruimschoots toereikend-verklaring.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 22 september 2021 inzake de klacht onder nummer 21-05 van:

[klager],

hierna ook te noemen: klager,

advocaten mrs. Chr. Groenewoud en E.J. Lievense te Rotterdam,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris.

1. Het procesverloop

1.1 De Kamer heeft kennisgenomen van de klacht, met bijlagen, ingekomen op 11 maart 2021.

1.2 De notaris heeft een verweerschrift, met bijlagen, ingediend.

1.3 De notaris heeft een nadere productie van 2 juli 2021 ingediend.

1.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2021. Daarbij waren aanwezig klager bijgestaan door mr. E.J. Lievense, en de notaris. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt met daaraan de door beide partijen overgelegde pleitnotities gehecht.

2. De feiten

2.1       Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2019 is klager benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] (hierna te noemen: erflater). Erflater is op 11 april 2017 overleden en is in de media vooral bekend geworden als “[X]”.

2.2       De echtgenote van erflater, [naam echtgenote] (hierna te noemen: executeur), is bij testament van 18 november 2013 benoemd tot executeur. Op 3 juli 2017 heeft zij de benoeming tot executeur aanvaard.

2.3       In voormeld testament heeft erflater de wettelijke verdeling van overeenkomstige toepassing verklaard. De executeur en de overige erfgenamen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. Op 11 juli 2017 is de verklaring beneficiaire aanvaarding ingeschreven in het boedelregister van de rechtbank Rotterdam.

2.4       Op 16 maart 2018 heeft de notaris een verklaring van erfrecht afgegeven. In deze verklaring was opgenomen dat de nalatenschap beneficiair was aanvaard en daarom in beginsel op grond van artikel 4:202 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) afgewikkeld moet worden, maar dat de executeur heeft aangetoond dat de goederen ruimschoots voldoende waren om de schulden van de nalatenschap te voldoen. De notaris heeft geconcludeerd dat de executeur zelfstandig bevoegd was om de nalatenschap te beheren en ingevolge de wettelijke verdeling als enige bevoegd was om de goederen die tot de nalatenschap behoorden te beheren en daarover te beschikken.

2.5       De executeur heeft vervolgens diverse rechtshandelingen verricht. Deze rechtshandelingen hebben - uiteindelijk- geleid tot het benoemen van klager als vereffenaar. De rechtbank heeft overwogen dat de executeur ernstig tekort is geschoten in het beheer van de nalatenschap en het aannemelijk is dat schuldeisers, waaronder de groep van donorkinderen die erflater bij leven aansprakelijk hadden gesteld, in hun verhaalsrechten beperkt zijn.

2.6       Klager heeft de rechtshandelingen van de executeur als paulianeus en onrechtmatig gekwalificeerd. Bij dagvaarding van 10 maart 2021 is de executeur gedagvaard door klager om voor de rechtbank te verschijnen met als doel de paulianeuze en onrechtmatige rechtshandelingen die zij heeft gepleegd, terug te draaien. Als grondslag voor het onrechtmatige handelen is onder meer door klager gesteld dat de executeur een valse ruimschoots toereikend-verklaring zoals bedoeld in 4:202 lid 1 sub a BW heeft afgelegd.

2.7       Klager heeft de notaris bij brief van 2 februari 2021 diverse vragen gesteld over zijn betrokkenheid bij het nalatenschapsdossier. Bij brief van 15 februari 2021 heeft de notaris gereageerd.

3. De klacht

3.1       Klager verwijt de notaris dat hij niet dan wel onvoldoende heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht en zorgplicht ten opzichte van derden bij het opstellen en afgeven van de verklaring van erfrecht op 16 maart 2018.

3.2       De notaris heeft de juistheid van de door de executeur overgelegde ruimschoots toereikend-verklaring niet, althans onvoldoende getoetst, hij heeft lichtvaardig geconcludeerd dat de executeur heeft aangetoond dat de baten ruimschoots voldoende waren om de bestaande en de mogelijke toekomstige schulden te voldoen en hij heeft de waarde en het belang van de verklaring van erfrecht voor een goed functionerend rechtsverkeer miskend.

3.3       De notaris moet ervan op de hoogte zijn geweest dat er iets gaande was. Voorafgaand aan de afgifte van de verklaring van erfrecht was de notaris ermee bekend geworden dat er een inval was geweest bij de executeur thuis. Ook moet hij hebben geweten van de gerechtelijke procedures. In het testament stond een bijzondere bepaling over het afstaan van DNA-materiaal. Het is niet gebleken dat de notaris nadere informatie heeft gevraagd.

3.4       De bekendheid van de notaris met de aanspraken van de donorkinderen van erflater op de nalatenschap kan de notaris moeilijk ontkennen. Sinds 2016 is er veel in de media verschenen over de misstanden in de donorkliniek.

3.5       De notaris heeft onvoldoende de informatie van de executeur bekeken en daarop doorgevraagd. Hij heeft onvoldoende onderzoek verricht. In de bijzondere situatie van een wettelijke verdeling waarbij de langstlevende tevens executeur drie maanden na het overlijden van erflater overgaat tot beneficiaire aanvaarding en vervolgens ruim zes maanden later alsnog een ruimschoots toereikend-verklaring afgeeft, had de notaris alerter moeten zijn.

3.6       Op de boedelbeschrijving stond een bedrag van € 100.000,- aan advocaatkosten opgenomen en de optelsom aan de passiva kant was onjuist. De notaris had hierover nadere vragen moeten stellen.

3.7       Er mag niet te makkelijk worden aangenomen dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om alle schulden te voldoen zonder dat er maatregelen zijn genomen die redelijkerwijs waarborgen dat er geen onbekende schuldeisers meer zijn. In de ruimschoots toereikend-verklaring van de executeur was geen voorziening opgenomen (zelfs geen PM post) voor wat betreft de latente schulden van de nalatenschap bij de donorkinderen en bij de wensouders. De executeur en de notaris waren met die latente schulden bekend, althans dat hadden zij redelijkerwijs moeten zijn. Niet is gebleken dat de notaris de executeur heeft gewezen op de gevolgen als de ruimschoots toereikend-verklaring onjuist blijkt te zijn. Ook is niet gebleken of er is geadviseerd over het treffen van voorzieningen in geval van mogelijke claims.

3.8       De notaris heeft met het afgeven van de verklaring van erfrecht onvoldoende rekenschap gegeven van de derdenwerking die daarvan uitgaat en hij heeft zich de belangen van de schuldeisers onvoldoende aangetrokken. Door de ten onrechte afgegeven verklaring van erfrecht heeft de executeur de woning met de omliggende gronden kunnen verkopen en heeft zij die woning aan het verhaal voor de gezamenlijke schuldeisers kunnen onttrekken en zij heeft diverse andere rechtshandelingen verricht waardoor de schuldeisers zijn benadeeld.

4. Het verweer van de notaris

1. Op 21 april 2017 is de executeur op het notariskantoor langs geweest met het verzoek een verklaring van erfrecht/executele op te stellen. De notaris was deels bij dat gesprek aanwezig. Daarna heeft kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] (hierna te noemen: de kandidaat-notaris) het dossier behandeld.

4.2       De notaris was op de hoogte van de lopende procedures over het al dan niet vrijgeven van gegevens van anonieme donoren. De notaris heeft uitgelegd aan de executeur dat zij mogelijk als erfgenaam aansprakelijk gesteld zou kunnen worden, indien er aanspraken zouden voortvloeien uit de gerechtelijke procedures. De executeur heeft als erfgenaam zelf ervoor gekozen beneficiair te aanvaarden.

4.3       Alle erfgenamen hebben beneficiair aanvaard. Aanvullend hebben de kinderen volmachten getekend voor het geval de executeur niet kon aantonen dat de baten van de nalatenschap voldoende toereikend waren om de schulden te voldoen. De nalatenschap zou dan vereffend moeten worden en het executeurschap zou dan eindigen. Met de volmachten zou de nalatenschap vereffend kunnen worden.

4.4       Op 29 juni 2017 hoorde de notaris van de executeur dat er een inval had plaatsgevonden bij haar thuis. Die hield verband met een gerechtelijke procedure over het al dan niet vrijgeven van DNA dat bij de inbeslagname is meegenomen. De notaris heeft daarna met de executeur gesproken over de gevolgen voor de afgifte van de verklaring van erfrecht.

4.5       Op 11 september 2017 heeft de kandidaat-notaris de executeur een e-mailbericht gestuurd waarin stond wat de gevolgen waren bij het niet verstrekken van een ruimschoots toereikend-verklaring. Op 9 maart 2018 heeft de notaris de ruimschoots toereikend-verklaring ontvangen.

4.6       Op 16 maart 2018 heeft de notaris de verklaring van erfrecht afgegeven. In de begeleidende brief heeft de kandidaat-notaris aanwijzingen gegeven voor de verdere afwikkeling van de nalatenschap, de boedelbeschrijving en de door de executeur afgegeven ruimschoots toereikend-verklaring. Ook is geadviseerd de solvabiliteit van de nalatenschap goed in de gaten te houden en bij een tekort dit zo snel mogelijk te melden bij de kantonrechter.

4.7       De notaris heeft aangevoerd dat klager niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn klacht. De klacht is gebaseerd op de ruimschoots toereikend-verklaring die door de executeur op 28 februari 2018 ter inzage is gelegd in het boedelregister. Het feit dat de vereffenaar in 2019 is benoemd doet daar niet aan af.

4.8       De notaris was geen executeur of boedelnotaris. Hem kan daarom niet het verwijt worden gemaakt dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. Het was de verantwoordelijkheid van de executeur om te verklaren wat er tot de nalatenschap behoort.

4.9       Klager was als vereffenaar verplicht om met bekwame spoed een boedelbeschrijving op te maken. De notaris is tot de conclusie gekomen dat de boedelbeschrijving van klager en die van de executeur nagenoeg gelijk zijn. Op basis waarvan zou de ruimschoots toereikend-verklaring van de executeur dan onjuist zijn? Klager heeft zelf ook geen post opgenomen als voorziening als schuld voor de nalatenschap bij de donorkinderen.

4.10     Er was destijds geen aanleiding voor de notaris om extra onderzoek te verrichten naar de boedelbeschrijving of te twijfelen aan de juistheid van de ruimschoots toereikend-verklaring. Na het eerste gesprek heeft de notaris een voorlopige boedelbeschrijving opgemaakt en aan de hand van bankafschriften gezien wat de hypothecaire schulden waren. De waarde van de boerderij met grond moest nog getaxeerd worden. Dat de waarde hoog was, was evident (boerderij midden in het dorp met veel grond). Er is navraag gedaan naar de advocaatkosten. Die bestonden deels uit een dispuut over het vakantiehuisje in [plaatsnaam] en deels uit de lopende kwestie over de vrijgave van DNA van anonieme donoren. Uit de gesprekken en de correcties door de kandidaat-notaris mag geconcludeerd worden dat er wel degelijk een marginale toetsing heeft plaatsgevonden.

4.11     Uit jurisprudentie blijkt dat de notaris in het algemeen ervan uit mag gaan dat de gegevens die cliënten hem aanleveren correct zijn, tenzij hij reden heeft te vermoeden dat de informatie niet juist of volledig is. In onderhavige casus wat dat laatste niet het geval.

4.12     De notaris is het pertinent oneens met de stelling dat hij moet hebben geweten wat er speelde. Hij en de kandidaat-notaris wisten ten tijde van het opstellen en afgeven van de verklaring van erfrecht niet van aanspraken van de donorkinderen die nazaten van erflater zelf zouden zijn. Pas begin 2019 bleek de notaris via de media dat er een match was met het DNA van erflater.

4.13     De notaris is niet op de hoogte van alle publicaties/nieuwsberichten waarin erflater voorkomt.

4.14     Bij de inval ging het alleen om het veilig stellen van DNA. Niemand kon op dat moment weten dat er sprake was van wanbeleid of onrechtmatig handelen door erflater. De kandidaat-notaris heeft nog contact gehad met de advocaat van de executeur over de inhoud van de procedure. Uiteindelijk is er geconcludeerd dat de (potentiële) rechtszaken geen effect hebben op de inhoud van de verklaring van erfrecht. De procedure ging toen nog helemaal niet over schadevergoedingen.

4.15     Er was geen aanleiding te adviseren voorzieningen te treffen. Het notariskantoor was niet op de hoogte van eventuele schadeclaims van nakomelingen van erflater, anders dan de mogelijke claims uit legitieme porties van de onterfde kinderen. Waarom zou de executeur een PM post moeten opnemen voor een mogelijke rechtszaak, waarvan de uitkomst geheel niet bekend is?

4.16     Het testament was duidelijk. De erfgenamen waren daarin met naam genoemd. Om die reden stond vast wie de erfgenamen waren en waren er geen bijzondere omstandigheden om daaraan te twijfelen. Ook waren er geen omstandigheden om te twijfelen aan de echtheid en eerlijkheid van de ruimschoots toereikend-verklaring van de executeur. De kandidaat-notaris heeft de executeur geadviseerd voorzichtigheid te betrachten bij het afwikkelen van de nalatenschap. De notaris ziet geen reden waarom dat hij het afgeven van de verklaring van executele had moeten weigeren.

4.17     Als de notaris de verklaring van erfrecht had aangehouden en gewacht had op het afhandelen van alle schadeclaims dan was er nu nog steeds geen verklaring van erfrecht. De ministerieplicht staat voorop. De omstandigheid dat de executeur met de verklaring van erfrecht rechtshandelingen gaat verrichten die in de toekomst onrechtmatig zijn jegens derden, kan geen gevolg hebben voor het al dan niet afgeven van de verklaring van erfrecht.

Er was geen reden om aan te nemen dat de rechten van derden in het geding waren. Door de afgifte van de verklaring van erfrecht zijn die derden niet benadeeld.

4.18     De notaris biedt aan zowel de kandidaat-notaris als hemzelf te horen als getuige.

4.19     Klager wenst te profiteren van de mediahype die is ontstaan rond de zaak van erflater en probeert de notaris een verwijt te maken met betrekking tot iets dat bij het afgeven van de verklaring van erfrecht geen rol speelde en niet bewezen was. Met de kennis van nu kan alles goed worden gepraat. De notaris twijfelt niet aan zijn handelen of nalaten.

5. De beoordeling van de ontvankelijkheid

5.1 De Kamer is van oordeel dat de klacht ziet op het afgeven van de verklaring van erfrecht met de ruimschoots toereikend-verklaring door de notaris op 16 maart 2018. Nu de klacht is ingediend op 11 maart 2021, dus binnen drie jaar nadat de akte is gepasseerd, is klager ontvankelijk.

Verder is het indirect of afgeleid belang van klager vast komen te staan nu klager vereffenaar is in de nalatenschap van erflater en hij deze nalatenschap vertegenwoordigt en de belangen behartigt van alle schuldeisers.

5.2 De Kamer komt toe aan een inhoudelijke behandeling van de klacht.

6. De beoordeling van de klacht

6.1 Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

6.2 De Kamer vat de klacht als volgt samen. De notaris heeft onvoldoende voldaan aan zijn zorgplicht en onderzoeksplicht bij het opstellen en afgeven van de verklaring van erfrecht met de ruimschoots toereikend-verklaring.

6.3       De Kamer overweegt als volgt. In de brief van 28 april 2017 schrijft de kandidaat-notaris aan de executeur het volgende:

“(���)

U deelde mee dat – voorzover bekend – de nalatenschap van uw echtgenoot positief is. U deelde ook mee dat er bestaande schulden zijn die volgens u wel te zijner tijd uit de nalatenschap betaald zouden kunnen worden, maar dat er nu nog niet genoeg liquiditeiten zijn om deze schulden te kunnen voldoen. U gaf aan dat het vermogen van uw man tot op heden vastzit in stenen en dat er in de toekomst goederen verkocht moeten worden om de bestaande schulden te kunnen betalen. Ook is het nog niet geheel duidelijk of er nog meer schulden zijn uit mogelijke rechtszaken die zouden kunnen volgen waarvoor u als erfgenaam van uw echtgenoot aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Immers een erfgenaam treedt in de voetsporen (rechten en plichten) van de overledene en wordt ook aansprakelijk voor de schulden van de overledene. Daarom is het aan te raden dat zowel u als de mede erfgenamen – voor alle zekerheid – de nalatenschap op veilige wijze (beneficiair) aanvaarden. Informatie over de beneficiaire aanvaarding treft u bijgaand aan.

(…)”.

6.4       Op 16 maart 2018 heeft de notaris de verklaring van erfrecht afgegeven. Als begeleidende brief heeft de kandidaat-notaris het volgende (vet gedrukt) opgenomen:

“(…)

Toch adviseer ik u – mede gezien de complexiteit van de nalatenschap van de heer [naam], de rechtszaken die (nog) lopen en gezien het feit dat mijns inziens u op basis van uw “ruimschoots verklaring” niet genoeg liquide middelen heeft om de schuldeisers op korte termijn te voldoen – de nalatenschap volgens de formele vereffeningsprocedure geldende regels te vereffenen. Ik heb u reeds een lijst van de in acht te nemen regels toegezonden en voor de zekerheid sluit ik deze nog een keer in. Ik adviseer u daarom de solvabiliteit gedurende het beheer van de nalatenschap in de gaten te houden. Vertoont de nalatenschap een tekort, dan dient dit ten spoedigste aan de kantonrechter meegedeeld te worden. Dit teneinde te voorkomen dat schuldeisers zich – ondanks beneficiaire aanvaarding – toch op uw eigen vermogen kunnen verhalen. Immers als u erfgenaam/executeur in de vervulling van uw verplichtingen in ernstige mate verwijtbaar tekortschiet, de schuldeisers van de erflater zich – ondanks  de beneficiaire aanvaarding zich toch op uw eigen vermogen kunnen verhalen.

(…)’.

6.5       Vast is komen te staan dat de notaris de opdracht had gekregen om de verklaring van erfrecht/executele op te stellen. De notaris was geen executeur of boedelnotaris. Het was dan ook de echtgenote als executeur die de ruimschoots toereikend-verklaring heeft verstrekt en niet de notaris. Uit de jurisprudentie blijkt dat de notaris in dat geval ten minste summier onderzoek had moeten doen naar de waarde van de goederen en de omvang van de schulden alvorens de verklaring van erfrecht werd afgegeven. Of de notaris een dergelijk summier onderzoek heeft verricht is niet voldoende vast komen te staan. Uit de brieven van 28 april 2017 en de begeleidende brief bij de verklaring van erfrecht van 16 maart 2018 leidt de Kamer af dat de notaris zijn ministerie heeft verleend, maar wel twijfels had en daarom adviseerde om ondanks de ruimschoots toereikend-verklaring toch te vereffenen. Deze twijfels blijken uit de zinnen “Ook is het nog niet geheel duidelijk of er nog meer schulden zijn uit mogelijke rechtszaken die zouden kunnen volgen waarvoor u als erfgenaam van uw echtgenoot aansprakelijk gesteld zou kunnen worden” en “Toch adviseer ik u – mede gezien de complexiteit van de nalatenschap van de heer [naam], de rechtszaken die (nog) lopen en gezien het feit dat mijns inziens u op basis van uw “ruimschoots verklaring” niet genoeg liquide middelen heeft om de schuldeisers op korte termijn te voldoen – de nalatenschap volgens de formele vereffeningsprocedure geldende regels te vereffenen”. Doordat de notaris de nodige twijfels had, had hij meer onderzoek moeten doen. Nu van dit nader onderzoek niet is gebleken, wordt de klacht gegrond verklaard.

7. Concluderend

1. De kandidaat-notaris heeft het dossier behandeld. De notaris heeft de verklaring van erfrecht afgegeven en was eindverantwoordelijk voor het handelen van de kandidaat-notaris. Het gehele feitencomplex bezien oordeelt de Kamer evenwel dat het opleggen van een maatregel niet passend is en zodoende achterwege blijft.

1. Omdat de Kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris op grond van artikel 99, vijfde lid, van de Wna het door klager betaalde griffierecht van € 50,00 aan hem te vergoeden.

1. De notaris dient het griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klager te vergoeden. Klager dient daarvoor tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de notaris.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

• verklaart de klacht gegrond;

• legt de notaris geen maatregel op;

• veroordeelt de notaris tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klager.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.F.L. Geerdes, voorzitter, R.R. Roukema en J.T.A. van der Stok, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.