Print
Download PDFECLI:NL:TNORARL:2021:55 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/385856 KL RK 21-49
| ECLI: | ECLI:NL:TNORARL:2021:55 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 14-10-2021 |
| Datum publicatie: | 26-10-2021 |
| Zaaknummer(s): | C/05/385856 KL RK 21-49 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Klacht gegrond met waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | De klacht is gedeeltelijk gegrond. Eerst na voldoende indringend doorvragen had de notaris zich een afgewogen oordeel kunnen vormen over de vraag of hij zijn ministerie kon verlenen. Om zich ervan te vergewissen of hij ministerie moest verlenen of weigeren, moest de notaris immers over voldoende informatie beschikken. Door het kennelijk onvoldoende doorvragen bij [Y] heeft de notaris zichzelf in de positie gebracht dat hij meewerkte aan een rechtshandeling waarvan hij onvoldoende kon beoordelen of die medewerking gerechtvaardigd was. De klacht is in zoverre gegrond. De notaris wordt de maatregel van waarschuwing opgelegd. |
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN
Kenmerk: C/05/385856 / KL RK 21-49
beslissing van de kamer voor het notariaat
op de klacht van
1. [naam klager 1]
gevestigd te [vestigingsplaats]
2. [naam klager 2]
gevestigd te [vestigingsplaats]
klagers
gemachtigde: mr. M. Kremer,
tegen
mr. [naam notaris]
notaris te [vestigingsplaats]
gemachtigde: mr. A.H.C. Lengton.
Partijen worden hierna respectievelijk klagers en de notaris genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit
de klacht, met bijlagen, van 19 maart 2021;
het verweer van de notaris van 25 mei 2021.
1.2. De klachtzaak is ter zitting van 3 september 2021 behandeld, waarbij zijn verschenen klagers bijgestaan door hun gemachtigde enerzijds en de notaris bijgestaan door zijn gemachtigde anderzijds. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van door hun overgelegde pleitaantekeningen.
2. De feiten
2.1. Ten behoeve van [naam LLC] (hierna: [X]), is op het motorvrachtschip [naam Schip], (hierna: het Schip) ten laste van [naam BV] en [naam CV] (hierna tezamen: [Y]) bij notariële akte van 22 december 2016 een eerste recht van hypotheek gevestigd. Dat recht is op dezelfde datum ingeschreven bij het Kadaster in het register Schepen Hypotheken 3. De notariële akte is opgesteld door de notaris.
2.2. Het recht van hypotheek is gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door [Y] jegens [X] uit hoofde van onder meer een tussen hen op 20 december 2016 gesloten geldleningsovereenkomst voor een hoofdsom van US $ 7.400.000, te vermeerderen met rente en kosten.
2.3. Het Schip was ten tijde van de vestiging van het recht van hypotheek ten behoeve van [X] teboekgesteld onder de Nederlandse vlag in het register Schepen in register
Hypotheken 4. In 2017 en 2018 schoot [Y] tekort in haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. [X] heeft de lening, na ingebrekestelling en verzuim van [Y], in zijn geheel opgeëist. Dit leidde niet tot terugbetaling van de lening door [Y]. [X] heeft vervolgens verschillende acties ondernomen waaronder het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank Rotterdam om conservatoir beslag te leggen op het Schip. Dat beslag is op 29 december 2018 gelegd en later weer opgeheven.
Het Schip is, nadat met machtiging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het Technical Management van het Schip is vervangen, op 31 januari 2019 weer uitgevaren. Op of omstreeks 12 april 2019 was het Schip in Houston Texas (Verenigde Staten van Amerika, hierna: VS).
2.4. In de eerste maanden van 2019 voldeed [Y] niet aan haar betalingsverplichtingen
onder de geldleningsovereenkomst. [X] heeft, na sommatie, op 12 april 2019
een procedure in gang gezet om haar hypotheekrecht te kunnen uitwinnen. Het Schip
bevond zich op dat moment in de haven van Houston, VS. Het Schip is op die datum in beslag genomen.
2.5. Bij beschikking van 30 mei 2019 van het gerecht in Houston is een door [X] verzochte ‘interlocutary credit sale’ toegestaan, waarbij eveneens de op de executieverkoop toepasselijke veilingvoorwaarden en -voorschriften zijn bepaald. Op 25 juni 2019 is het Schip op de ‘credit sale’ verkocht aan [naam LLC] (hierna: [A]). [Y] heeft zich op enig moment gevoegd in de executieprocedure en bezwaren tegen de verkoop naar voren gebracht. Bij beschikking van 10 juli 2019 van het gerecht in Houston is de executoriale verkoop van het Schip aan [A] bevestigd en bekrachtigd.
2.6. Op 11 juli 2019 is door de U.S. Coast Guard een ‘Bill of Sale’ afgegeven, waaruit blijkt dat (i) de eigendom van het Schip is overgegaan op [A], (ii) dat de overdracht heeft plaatsgevonden zonder garanties, maar vrij van alle zekerheids- en voorrechten, vorderingen en lasten en (iii) dat de koopsom door [A] middels een ‘credit bid’ is voldaan.
2.7. Vervolgens heeft notaris mr. [naam notaris] (hierna: notaris [B]) in opdracht van [A] de procedure tot doorhaling van het ten laste van [Y] gevestigde hypotheekrecht en tot doorhaling van de teboekstelling van het Schip in Nederland in gang gezet, om het te kunnen inschrijven in het kadaster van [land] (waar [A] is gevestigd).
2.8. Notaris [B] heeft op 15 juli 2019 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Rotterdam voor een machtiging tot doorhaling van het Schip. De machtiging is bij beschikking van 16 juli 2019 verleend.
2.9. Op 15 juli 2019 is klager 1 met [A] overeengekomen dat zij het Schip in eigendom zouden overnemen en het Schip – daaraan voorafgaand – in zogenaamde rompbevrachting zou nemen. Dat hield in dat klager 1 tot aan de eigendomsoverdracht aan [A] de kale huurprijs voor het Schip zou voldoen. Volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst zou klager 1 het Schip voor de duur van zes maanden huren en zou binnen deze periode de koopoptie (kunnen) worden gelicht.
2.10. Op 17 juli 2019 om 13:32 uur heeft notaris [B] het Kadaster verzocht om het op het Schip ten laste van [Y] gevestigde hypotheekrecht en het beslag van [X] door te halen. De doorhaling werd zichtbaar op 17 juli 2019 om 15:29 uur (hypotheekrecht) en 15:41 uur (beslag).
Om 17:14 uur heeft notaris [B] verzocht om de doorhaling van de teboekstelling van het Schip in Nederland. Omdat dit laatste verzoek na 15:00 uur is gedaan werd dit pas de volgende dag om 09:00 uur zichtbaar.
2.11. De notaris had op 17 juli 2019 een conference call met directieleden van [Y] en mr. [naam advocaat]. Hij heeft op 17 juli 2019 om 16:06 uur inzage in het Kadaster genomen ter zake het Schip.
2.12. In een notariële akte, opgesteld door de notaris, van 18 juli 2019, die om 8.38 uur
is verleden, is ten laste van [Y] en ten behoeve van [naam stichting] (hierna: stichting) een hypotheekrecht gevestigd op het Schip. In de notariële akte is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Overeenkomst tot het vestigen van een hypotheekrecht en pandrecht
[stichting] heeft tengevolge van een op een en twintig januari tweeduizend negentien voor mij, notaris verleden akte van cessie van [naam CV] een bedrag te vorderen groot een miljoen achthonderdzevenenzeventig duizend zeshonderdzevenenzestig euro (€ 1.877.667,00).
Partijen zijn overeengekomen dat tot zekerheid voor de terugbetaling van gemeld bedrag door de Hypotheekgever ten behoeve van [stichting] een recht van hypotheek en een recht van pand van een zo hoog mogelijke rang op het hierna in deze akte omschreven schip zal worden verleend. (…)”.
2.13. Op 18 juli 2019 te 09:00 uur is aan de bewaarder van het kadaster en de openbare registers een stuk ter inschrijving van dit hypotheekrecht aangeboden en om 09.00 uur ingeschreven in het Register Schepen 3.
2.14. Op 18 juli 2019 stond ten aanzien van het Schip (nog) een voorrecht ingevolge
artikel 8:211 aanhef en sub b BW (‘het bemanningsvoorrecht’) ingeschreven in register
Schepen hypotheken 4.
2.15. Het Kadaster heeft als datum en tijdstip van beide stukken (de akte doorhaling van de teboekstelling en de nieuwe hypotheekakte) 18 juli 2019 aangehouden. De akte doorhaling teboekstelling is daardoor ingeschreven als ‘niet verwerkt brondocument’. De doorhaling heeft daardoor geen doel kunnen treffen en het Schip is niet ingeschreven in de openbare registers van [land].
2.16. De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 3 oktober 2019 verklaard dat de ten laste van [Y] en ten behoeve van [stichting] verleende hypotheek op het Schip is teniet gegaan en vervallen en verleende (de Bewaarder der Registers) machtiging tot doorhaling van die hypothecaire inschrijving.
2.17. Doordat het Schip niet kon worden uitgeboekt heeft het bijna drie maanden stilgelegen en kon het niet worden gebruikt. Klagers stellen dat zij hierdoor schade hebben geleden.
3. De klacht en het verweer
3.1. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:
de notaris heeft willens en wetens de doorhaling van de teboekstelling ten faveure van zijn cliënten willen frustreren door het vestigen van een (oneigenlijk) hypotheekrecht en – willens en wetens – [A] en klagers daardoor zeer ernstige schade berokkend;
de notaris moet hebben geweten dat de belangen van [A] en klagers door zijn gedragingen werden geschaad, hij moet hebben geweten dat [Y] door de verkoop van het Schip in Houston geen eigenaar meer was, daarover althans gerede discussie kon bestaan, moet hebben geweten dat het door hem gevestigde hypotheekrecht een geldige titel ontbeerde, althans ook daarover zeer gerede discussie kon bestaan, maar heeft zich aan dit alles niets gelegen laten liggen en door middel van kunstgrepen willen voorkomen dat de teboekstelling van het Schip werd doorgehaald. De door hem aangedragen motieven voor zijn handelwijze zijn in vele opzichten volstrekt ongeloofwaardig en ook beschamend. Hij heeft zijn taak als notaris ernstig verzuimd.
3.2. Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2. De kamer overweegt allereerst dat [A] geen klager is. Of de klachten ten aanzien van deze partij al dan niet gegrond zijn ligt daarom niet ter beoordeling voor.
4.3. Klagers hebben hun klachten als volgt toegelicht. Er is sprake van een zeer bijzondere timing bij het vestigen van het hypotheekrecht. De akte werd precies aangeboden in de zeer korte tijdspanne tussen het moment waarop het hypotheekrecht van [X] is doorgehaald en kenbaar was en het tijdstip waarop de teboekstelling van het Schip zou zijn doorgehaald. Het verweer van de notaris hangt van toevalligheden aan elkaar die niet geloofwaardig zijn. De notaris moet op de hoogte zijn geweest van de feitelijke gang van zaken en heeft precies op het goede moment ‘toegeslagen’. De notaris was op de hoogte van de relevante financiële omstandigheden van de [Y]-groep. Hij heeft in 2016 het hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van [X]. Daarnaast verricht hij diverse werkzaamheden voor [Y]. Zo heeft hij op 21 december 2018 een ‘akte houdende cessies schuldovernames en verrekening van vorderingen en schulden’ opgesteld waarmee alle financiële dwarsverbanden binnen de [Y]-groep volledig zijn geherstructureerd en in handen gekomen van (eveneens door de notaris opgerichte) [stichting]. Hierdoor was hij op de hoogte van de slechte financiële positie van [Y].
4.4. De notaris geeft aan dat hij niet op de hoogte was of zelfs kon zijn van de uitspraak van het gerecht te Houston, de Bill of Sale en de tijdsruimte die door notaris [B] is gecreëerd door ’s middags de hypotheek door te halen en een dag later de teboekstelling te willen doorhalen. Op het moment dat de notaris inzage had in het Kadaster kon hij zien dat het Schip niet bezwaard was met een hypotheekrecht en dat het dus mogelijk was om het door [Y] verzochte zekerheidsrecht te vestigen. Gelet op de ministerieplicht van de notaris kon hij de opdracht niet weigeren en was daar ook geen reden toe. De notaris heeft zich daarbij gebaseerd op de bij hem bekende informatie: dat het Schip teboekgesteld was in het Kadaster, dat blijkens het Kadaster [Y] eigenaar was van het Schip, dat er nog een Bemanningsvoorrecht stond ingeschreven dat niet aan hypotheekverlening in de weg stond en dat er geen zakelijke rechten ingeschreven stonden. Er is geen sprake geweest van opzet bij de notaris.
4.5. De kamer overweegt als volgt. De notaris heeft tijdens de zitting meegedeeld dat hij op 17 juli 2019 een conference call had met [Y] en mr. [advocaat]. Tijdens die call vroeg [Y] hem om een zekerheidsrecht te vestigen op het Schip. Door een medewerker van de notaris is daarom om 16:06 uur, tijdens het gesprek, het Kadaster geraadpleegd en daaruit bleek dat het Schip niet met een hypotheekrecht was bezwaard en dat er een bemanningsvoorrecht op het Schip genoteerd stond. De notaris heeft tijdens de zitting verklaard dat dit hem verraste en dat hij daarom tijdens de conference call met [Y] heeft opgemerkt dat de juridische status van het Schip wel vragen bij hem opriep. Volgens [Y] was de eigendom van het Schip in de procedure in de VS nog niet overgegaan. Er zou nog geen uitspraak zijn gedaan door de rechter in de procedure die liep in de VS, zo zou aan de notaris in het gesprek zijn gezegd op zijn vragen hierover.
4.6. De kamer kan niet vaststellen wat in het gesprek tussen [Y] en de notaris precies is besproken. Uitgaande van de juistheid van de verklaring van de notaris hierover, komt de kamer tot de volgende beoordeling. De notaris had naar aanleiding van de onbelaste status van het Schip gerede twijfel moeten hebben over het verzoek van [Y] om een hypotheekrecht te vestigen ten behoeve van [stichting]. De notaris was immers bekend met het door [X] in 2016 gevestigde hypotheekrecht. Op het moment dat bleek dat er geen sprake meer was van dit gevestigde hypotheekrecht wekte dit volgens de notaris verbazing bij hem en [Y]. De notaris kon geen duidelijke reden achterhalen waarom het hypotheekrecht vroegtijdig c.q. voortijdig – zoals de notaris het zelf aanduidde tijdens de zitting – was doorgehaald. De notaris vernam daarbij dat er een procedure in de VS liep over de eigendom van het Schip. Gelet op deze omstandigheden had de notaris meer (indringend) moeten doorvragen bij [Y] hoe het (volgens haar) kon dat er geen hypotheekrecht was gevestigd op het Schip. De notaris heeft onvoldoende onderbouwd dat hij dit heeft gedaan.
4.7. Eerst na voldoende indringend doorvragen had de notaris zich een afgewogen oordeel kunnen vormen over de vraag of hij zijn ministerie kon verlenen. Om zich ervan te vergewissen of hij ministerie moest verlenen of weigeren, moest de notaris immers over voldoende informatie beschikken. De notaris kon dit oordeel niet alleen laten afhangen van de omstandigheid dat er nog een bemanningsvoorrecht op het Schip rustte en dat daarom een doorhaling van de teboekstelling niet mogelijk zou zijn. Dit maakte immers nog niet dat kon worden geconcludeerd dat geen sprake was van onbelaste eigendom van [Y] van het Schip, hetgeen daarvoor nu juist vereist was. Door het kennelijk onvoldoende doorvragen bij [Y] heeft de notaris zichzelf in de positie gebracht dat hij meewerkte aan een rechtshandeling waarvan hij onvoldoende kon beoordelen of die medewerking gerechtvaardigd was. De klacht is in zoverre gegrond.
4.8. De kamer kan niet vaststellen of er sprake is geweest van het willens en wetens benadelen van een partij door de notaris en tot dat oordeel wordt dus niet gekomen. Ook kan de kamer niet vaststellen dat de notaris moet hebben geweten dat de doorhaling van de teboekstelling op handen was en dat hij deze dus bewust heeft gefrustreerd. Voor het overige is de klacht dan ook ongegrond.
Maatregel
4.9. De kamer zal de klacht gedeeltelijk gegrond verklaren. Op de gegrondverklaring van een klacht volgt in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. Gezien de aard en de ernst van het verwijt dat de notaris gemaakt moet worden is de oplegging van de maatregel van waarschuwing naar het oordeel van de kamer passend en geboden. Daarbij is dus van belang dat de notaris wordt verweten dat hij onvoldoende informatie heeft ingewonnen om een goede invulling te geven aan de afweging ten aanzien van zijn ministerieplicht en dat niet gegrond kan worden verklaard het verwijt dat hij willens en wetens benadelend heeft gehandeld.
Terugbetaling griffierecht
4.10. Omdat de kamer de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaart, dient de notaris op grond van artikel 99 lid 5 Wna het door klagers betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen te vergoeden.
Kostenveroordeling
4.11. De kamer ziet aanleiding om de notaris, gelet op artikel 103b lid 1 aanhef en sub a Wna en de richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat per 1 januari 2021, te veroordelen in de volgende kosten:
De kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50,00;
De kosten die klagers hebben moeten maken voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op 1 punt voor de indiening van het klaagschrift en 1 punt voor de bijstand ter zitting met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1. De kamer kent dus een bedrag van € 1.050,00 toe.
De notaris dient deze kosten en het griffierecht genoemd in 4.10 binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagster te vergoeden. Klagers dienen daarvoor tijdig het rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de notaris.
4.12. Verder ziet de kamer aanleiding om de notaris, gelet op artikel 103b lid 1 aanhef en
sub b Wna en de richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat per 1 januari 2021, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 2.000,00, met een wegingsfactor 1. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.
4.13. Gelet op voorgaande wordt als volgt beslist.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden
verklaart de klacht gedeeltelijk gegrond;
legt de notaris op de maatregel van waarschuwing;
veroordeelt de notaris tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klagers op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.10 bepaald;
veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van klagers, vastgesteld op een bedrag van € 50,00, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.11 bepaald;
veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van de aan klagers door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op een bedrag van € 1.050,00, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.11 bepaald;
veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op een bedrag van € 2.000,00, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.12 bepaald.
Deze beslissing is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, voorzitter, mr. M.J.C. van Leeuwen en mr. J.A.H. Bruggemann, leden, en in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Gerwen, secretaris, door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2021.
De secretaris
De voorzitter
Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.