Print
Download PDFECLI:NL:TNORARL:2021:46 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/384750 Kl RK 21-33
| ECLI: | ECLI:NL:TNORARL:2021:46 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 14-09-2021 |
| Datum publicatie: | 20-09-2021 |
| Zaaknummer(s): | C/05/384750 Kl RK 21-33 |
| Onderwerp: | Registergoed |
| Beslissingen: | Klacht ongegrond |
| Inhoudsindicatie: | De kamer overweegt dat ter beoordeling de vraag voorligt of de notaris gehouden was om op grond van de in artikel 21 lid 1 Wna opgenomen ministerieplicht de van hem verlangde akten te verlijden, of dat hij vanwege de door klagers gestelde feiten en omstandigheden nader onderzoek had moeten doen, bij gebreke waarvan hij zijn ministerie had moeten weigeren op grond van artikel 21 lid 2 Wna. De kamer komt tot de conclusie dat de notaris geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat hij zijn ministerie heeft verleend aan de gevraagde hypotheekakten. De statutaire bevoegdheidsbeperkingen van het bestuur hebben enkel interne werking. Bovendien waren er voor de notaris geen signalen dat de verhoudingen binnen de vennootschap verstoord waren. |
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN
Kenmerk: C/05/384750 / KL RK 21-33
beslissing van de kamer voor het notariaat
op de klacht van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ X ] ,
statutair gevestigd te [ vestigingsplaats [ X ] ],
hierna te noemen: [ X ],
2. [ Y ] ,
wonende te [ woonplaats [ Y ],
hierna te noemen: [ Y ],
[ X ] en [ Y ] hierna tezamen te noemen: klagers,
gemachtigden: mr. P. Quist en mr. D.T. Mensinga, beiden advocaat te Naaldwijk,
tegen
[ naam notaris ] ,
notaris te [ vestigingsplaats van de notaris ],
hierna te noemen: de notaris,
gemachtigde: mr. P.H. Kramer, advocaat te Amsterdam.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de klacht, met bijlagen, ingekomen op 23 februari 2021;
- het verweer, met bijlagen, van de notaris, ingekomen op 31 maart 2021;
- de brief met bijlagen van klagers, ingekomen op 18 juni 2021;
- de brief met bijlagen van de notaris, ingekomen op 24 juni 2021;
- de pleitnotities van beide gemachtigden.
1.2. De klachtzaak is ter zitting van 28 juni 2021 behandeld, waarbij zijn verschenen klager sub 2 met mr. Mensinga voornoemd enerzijds en de notaris met zijn gemachtigde anderzijds.
2. De feiten
2.1. Op 9 februari 2017 is ten overstaan van de notaris de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ A ] B.V. (hierna: [ A ] ) opgericht. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ B ] B.V. (hierna: [ B ] was de eerste bestuurder van [ A ].
2.2. [ Y ] is bestuurder van [ X ].
2.3. Op 24 mei 2017 heeft [ X ] cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [ A ] verworven. Sinds die datum houdt [ B ] 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [ A ] en [ X ] 10%.
2.4. In verband met het toetreden van [ X ] als aandeelhouder zijn de statuten van [ A ] gewijzigd. De notaris heeft de daartoe strekkende akte gepasseerd op 24 mei 2017. In artikel 20 van de gewijzigde statuten staat dat het bestuur van de vennootschap, alsmede iedere bestuurder met de titel algemeen directeur, bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. In artikel 21 is een bepaling opgenomen ter zake de goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering (hierna: de AvA) van bepaalde besluiten van het bestuur. Hieronder vallen besluiten van het bestuur tot (a) het bezwaren van registergoederen en (i) het ter leen opnemen van gelden. Aan het slot van artikel 21 is bepaald dat het ontbreken van de bedoelde goedkeuring in dat artikel de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aantast.
2.5. [ Y ] heeft daarnaast aan [ A ] een geldlening verstrekt. Als zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening heeft [ A ] ten gunste van [ Y ] een tweede hypotheekrecht gevestigd op het bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het pand) van [ A ].
2.6. Daarna heeft de notaris meermaals hypotheekakten ten laste van [ A ] gepasseerd, te weten op:
- 28 maart 2018: ingeschreven bedrag € 1.200.000 t.b.v. Volksbank Gronua Ahaus EG;
- 13 november 2018: ingeschreven bedrag € 1.000.000 t.b.v. [ P ] B.V.;
- 13 november 2018: ingeschreven bedrag € 340.000 t.b.v. Volksbank Gronau Ahaus EG;
- 12 december 2018: ingeschreven bedrag € 275.000 t.b.v. [ P ] B.V.
In deze akten is [ A ] (indirect) vertegenwoordigd door de heer [ E ] (hierna: [ E ]).
2.7. [ X ] is een procedure gestart tegen [ A ] en [ B ] bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 26 november 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen [ A ] over de periode vanaf mei 2017 bevolen en tevens [ B ] als bestuurder van [ A ] geschorst.
2.8. Op 14 juli 2020 hebben klagers zich voor het eerst bij de notaris beklaagd met het verzoek om binnen drie kalenderdagen te reageren. Na een eerste korte schriftelijke reactie op 14 juli 2020 heeft de notaris inhoudelijk op 21 augustus 2020 op de brief van klagers gereageerd.
2.9. Vervolgens hebben klagers op 3 december 2020 een klacht/aansprakelijkstelling ingediend bij de notaris. De notaris heeft die brief doorgeleid aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Nadien hebben de gemachtigden van klagers en de (gemachtigde van de) notaris diverse malen contact met elkaar gehad, maar dit heeft niet geleid tot een bevredigend resultaat voor klagers. Daarom hebben klagers op 19 februari 2021 onderhavige klacht ingediend.
3. De klacht en het verweer
3.1. In hun klaagschrift verwijten klagers de notaris dat hij
1) heeft gehandeld in strijd met (onder meer) artikel 17 en 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) en artikel 2 en 18 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: Vbg);
2) ernstig is tekortgeschoten in zijn zorg- en onderzoeksplicht naar de
interne statutaire bevoegdheidsbeperkingen en besluitvorming binnen [ A ];
3) onbetamelijk heeft gehandeld.
3.2. In de stukken die klagers op 18 juni 2021 hebben ingediend, hebben zij hun klacht uitgebreid. Zij verwijten de notaris tevens dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van [ E ].
3.3. De notaris heeft de verwijten van klagers gemotiveerd betwist. Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling van de klacht, nader ingaan.
4. De beoordeling
Toetsnorm
4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen. De tuchtrechter toetst of het handelen en/of nalaten van een notaris in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen.
4.2. Aan de toetsnorm wordt onder andere invulling gegeven door artikel 17 Wna op grond waarvan een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid dient uit te oefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen.
4.3. Op grond van artikel 21 Wna is de notaris in beginsel verplicht de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij is echter verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.
Aanvulling klacht
4.4. In de aanvulling op hun klacht van 18 juni 2021 stellen klagers dat [ E ] niet bevoegd was om [ A ] (indirect) te vertegenwoordigen bij de vestiging van de hypotheekrechten in 2018. Klagers verwijten de notaris dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid.
4.5. Op grond van het toepasselijke reglement omtrent de werkwijze van de kamers voor het notariaat is het niet mogelijk om kort voorafgaand of tijdens de mondelinge behandeling de klacht verder uit te breiden. Daarom is de door klagers ingediende aanvulling op de klacht niet-ontvankelijk.
4.6. Daar komt nog bij dat het verwijt van klagers ook inhoudelijk ongegrond zou zijn. De notaris heeft uittreksels uit het handelsregister overgelegd die dateren van kort voorafgaand aan de betreffende hypotheekakten uit 2018. Op basis van die uittreksels was [ E ] bevoegd om zelfstandig (indirect) [ A ] te vertegenwoordigen. De notaris mocht uitgaan van de juistheid van die uittreksels en heeft hiermee de vertegenwoordigingsbevoegdheid voldoende onderzocht.
4.7. De kamer ziet aanleiding om klachtonderdeel 1 en klachtonderdeel 2 hierna gezamenlijk te bespreken.
Klachtonderdeel 1 en klachtonderdeel 2
4.8. Ter onderbouwing van hun klacht stellen klagers dat zij wat betreft de akten uit 2018 niet bij de besluitvorming omtrent het aangaan van leningen en het daarom vestigen van hypotheekrechten betrokken zijn geweest. Zij verwijten de notaris dat hij meermaals niet heeft toegezien dat de vereiste besluiten van de AvA binnen [ A ] aanwezig waren en besluitvorming op juiste wijze plaatsvond, voordat hij meermaals verstrekkende hypotheekakten passeerde. De notaris heeft hierdoor meermaals de interne rechtsorde van [ A ] veronachtzaamd. Hierdoor is de notaris in zijn zorgplicht tekort geschoten. Als de notaris wel voldoende onderzoek zou hebben gedaan naar de interne statutaire beperkingen, dan had hij geconstateerd dat er gebreken kleefden aan de besluitvorming en niet tot passeren mogen overgaan.
4.9. Volgens klagers reikte in dit concrete geval de onderzoeksplicht van de notaris telkens zo ver dat hij voorafgaand aan het passeren van de betreffende akten onderzoek moest doen naar de interne bevoegdheidsbeperkingen binnen [ A ]. De notaris had moeten nagaan of voor de vestiging van de hypotheekrechten rechtsgeldige aandeelhoudersbesluiten aanwezig waren. De notaris was namelijk penvoerder bij de onderhandelingen over de statuten binnen [ A ] en de samenwerking tussen de aandeelhouders. De notaris heeft de gewijzigde statuten opgesteld en gepasseerd. Hij was dus als geen ander bekend met de interne bevoegdheidsbeperkingen en de achtergrond en het belang voor klagers hiervan.
Verder hebben klagers ter zitting als bijzondere omstandigheid aangevoerd dat in het kalenderjaar 2018 voor bijna drie miljoen euro aan hypotheken werd gevestigd, waarbij bovendien in één maand tijd drie hypotheekrechten werden gevestigd ten behoeve van verschillende schuldeisers. Hierdoor kwam het pand ogenschijnlijk onder water te staan. Ook dit had bij de notaris tot vragen moeten leiden.
4.10. De kamer overweegt dat ter beoordeling de vraag voorligt of de notaris gehouden was om op grond van de in artikel 21 lid 1 Wna opgenomen ministerieplicht de van hem verlangde akten te verlijden, of dat hij vanwege de door klagers gestelde feiten en omstandigheden nader onderzoek had moeten doen, bij gebreke waarvan hij zijn ministerie had moeten weigeren op grond van artikel 21 lid 2 Wna.
4.11. Uit de relevante jurisprudentie op dit punt, waaronder het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) en de daaraan gerelateerde uitspraken, volgt dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijk zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtshandelingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten.
4.12. Ervan uitgaande dat [ X ] als aandeelhouder van [ A ] en [ Y ] als bestuurder van [ X ] kunnen worden aangemerkt als derden die belang hebben bij de door de notaris gepasseerde akte, dient de kamer te onderzoeken of sprake was van bijzondere omstandigheden die tot nader onderzoek en een mogelijke dienstweigering hadden moeten leiden.
4.13. De notaris heeft in zijn verweer toegelicht op welke wijze hij invulling heeft gegeven aan zijn onderzoeksplicht. Voorafgaand aan het passeren van de betreffende hypotheekakten heeft de notaris telkens de onderliggende geldleningsovereenkomsten onderzocht, als ook de vertegenwoordiging van [ A ] bij die geldleningsovereenkomsten en de aan de notaris verzochte hypotheekakten en de statuten van [ A ]. Wat betreft de statuten van [ A ] heeft de notaris vastgesteld dat zowel het aangaan van de overeenkomst van geldlening, de hem bekend gemaakte achtergrond daarvan en het vestigen van hypotheekrechten pasten binnen de doelomschrijving van [ A ]. Verder heeft de notaris vastgesteld dat de regeling uit artikel 21 van de statuten zuiver interne werking had. Daarom was de notaris van mening dat hij op grond van zijn ministerieplicht gehouden was om de hypotheekakten te passeren. Daarvoor was het (voorafgaand) aan het passeren van de hypotheekakten verkrijgen van een (interne) goedkeuring van de AvA geen voorwaarde, aldus de notaris in zijn verweer.
4.14. De kamer overweegt dat zowel uit artikel 21 van de statuten zelf als uit de wettelijke regeling (artikel 2:240 BW) volgt dat de statutaire bevoegdheidsbeperkingen in artikel 21 enkel interne werking hebben. Anders dan klagers stellen, behoorde het niet tot de taak van de notaris om de interne verhoudingen binnen de vennootschap te waarborgen. Het enkele feit dat de notaris betrokken was bij de totstandkoming van de statuten maakt dit niet anders. Het is juist een taak van de personen die zelf betrokken zijn bij de vennootschap, waaronder de aandeelhouder(s), om te bewaken of de bestuurder(s) zich aan de intern geldende regels houdt/houden.
4.15. Daar komt nog bij dat de notaris onbetwist heeft gesteld dat hem geen signalen bekend waren dat sprake was van verstoorde verhoudingen binnen [ A ] of dat er ongeoorloofde dingen zouden gebeuren of waren gebeurd met de door [ A ] geleende gelden, waardoor klagers mogelijk benadeeld zouden worden.
Anders dan in de uitspraak van de Ondernemingskamer, blijkt uit onderhavig klachtdossier dat klagers nauw betrokken waren bij het door [ A ] vestigen van het hypotheekrecht van 27 maart 2018. Zij dienden immers mee te werken aan de verzochte rangwisseling. Klagers en de door hen ingeschakelde partijnotaris hebben hiertoe concepten van de hypotheekakte ontvangen en vervolgens actief meegewerkt aan de rangwisseling. Ondanks het feit dat klagers bekend waren met artikel 21 van de statuten en – uitgaande van de juistheid van de stellingen van klagers – het feit dat er kennelijk geen goedkeuring door de AvA was gegeven, hebben zij de notaris toen op geen enkele wijze geïnformeerd dat zij meenden dat de notaris niet mocht meewerken aan het vestigen van het hypotheekrecht. Verder blijkt uit de door de notaris overgelegde correspondentie dat [ Y ] en [ E ] ook buiten hem om contact en overleg hadden, terwijl in die correspondentie geen signalen voor dienstweigering voor de notaris stonden. Ook bij de latere hypotheekvestigingen is het de kamer niet gebleken dat er voor de notaris signalen waren die tot nader onderzoek hadden moeten nopen.
4.16. Deze signalen kunnen ook niet worden afgeleid uit het feit dat de notaris [ E ] heeft gewezen op de interne regeling van artikel 21 van de statuten en hiervoor concept aandeelhoudersbesluiten heeft opgemaakt. Het verkrijgen van goedkeuring door de AvA was immers (vooral) van belang voor de (aansprakelijkheids)positie van de bestuurder. Het handelen van de notaris vloeide voort uit zijn zorgplicht richting [ E ], maar vormt geen indicatie dat – zoals door klagers wordt gesteld – de notaris zelf ook erkende dat van hem verwacht mocht worden dat hij onderzoek verrichtte naar de interne bevoegdheidsbeperkingen en toezag op een juiste besluitvorming.
4.17. Wat betreft de stelling van klagers dat meerdere hypotheekvestigingen in korte tijd tot nader onderzoek bij de notaris had moeten leiden overweegt de kamer als volgt. Klagers hebben hun stelling dat het pand van [ A ] ogenschijnlijk onder water kwam te staan niet nader onderbouwd, zodat de kamer bij gebrek aan feitelijke grondslag aan die stelling voorbij gaat. Verder heeft de notaris onbetwist gesteld dat hij onderzoek heeft gedaan naar de achterliggende redenen voor de geldleningen en dat de hem bekend gemaakte redenen binnen de statutaire doelomschrijving van [ A ] pasten. Bovendien ging het om twee schuldeisers, waarbij een schuldeiser al eerder een lening had verstrekt. Naar het oordeel van de kamer vormden deze omstandigheden geen aanleiding voor de notaris om nader onderzoek te doen.
4.18. Gelet op voorgaande komt de kamer tot de conclusie dat de notaris geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat hij zijn ministerie heeft verleend bij het door [ A ] vestigen van de hypotheekrechten in 2018. Daarom zal de kamer klachtonderdeel 1 en klachtonderdeel 2 ongegrond verklaren.
Klachtonderdeel 3
4.19. Klagers verwijten de notaris dat hij heeft geweigerd om zich afdoende te verantwoorden ter zake de door klagers gemaakte verwijten. De klachten van klagers worden door de notaris niet adequaat in behandeling genomen. Klagers hebben medio 2020 de notaris verzocht hun bezwaren in behandeling te nemen en hierop inhoudelijk te reageren. Inmiddels zijn er maanden verstreken, zonder dat de notaris een inhoudelijke adequate reactie heeft gegeven. Wel heeft de notaris naar aanleiding van de aansprakelijkstelling in december 2020 aangegeven dat een inhoudelijke reactie zou volgen ‘zodra dit opportuun werd geacht’. In januari 2021 heeft de notaris in een e-mail geschreven dat hij ‘benieuwd was naar de schade van klagers’. Door dergelijke opmerkingen voelen klagers zich niet serieus genomen.
4.20. De kamer overweegt dat de notaris onbetwist heeft aangevoerd dat hij direct na ontvangst van de klachtbrief van 14 juli 2020 gepoogd heeft om telefonisch contact te krijgen met (de gemachtigden van) klagers. Omdat dit niet lukte, heeft hij dezelfde dag een korte eerste reactie verzonden. Op die e-mail reageerden (de gemachtigden van) klagers op 3 augustus 2020. Een kantoorgenoot van de notaris heeft (de gemachtigden van) klagers op 5 augustus 2020 geïnformeerd dat de notaris vanwege vakantie afwezig was en binnen drie weken inhoudelijk op de zaak terug zou komen. Na terugkomst van zijn vakantie heeft de notaris op 21 augustus 2020 de brief van klagers inhoudelijk beantwoord. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris met zijn handelen voldoende adequaat gereageerd.
Nadat klagers op 3 december 2020 een klacht/aansprakelijkstelling bij de notaris hebben ingediend, heeft de notaris deze op 4 december 2020 doorgeleid naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en klagers hierover op 11 december 2020 geïnformeerd. De opmerking van de notaris in die e-mail dat een inhoudelijke reactie volgt zodra dit opportuun wordt geacht, is mogelijk wat ongelukkig geformuleerd maar levert geen tuchtrechtelijk verwijt op.
Dat de verzekeraar vervolgens enige tijd nodig heeft om tot een inhoudelijke reactie te komen, kan de notaris niet worden verweten. Bovendien blijkt uit de overgelegde correspondentie dat de notaris zich heeft ingespannen om enige spoed bij de verzekeraar te bewerkstelligen. Verder blijkt uit het dossier dat zowel de notaris als zijn gemachtigde gepoogd hebben om in gesprek te komen met (de gemachtigden van) klagers. Dat de notaris hierbij bij klagers heeft willen informeren naar de door hen gestelde schade is niet klachtwaardig. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris op dit punt is dan ook naar het oordeel van de kamer geen sprake. De kamer zal klachtonderdeel 3 ongegrond verklaren.
4.21. Gelet op al het voorgaande wordt als volgt beslist.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:
- verklaart de klacht niet-ontvankelijk voor zover deze in de stukken van 18 juni 2021 door klagers is uitgebreid;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.