ECLI:NL:TNORAMS:2021:3 Kamer voor het notariaat Amsterdam 684135/NT 20-20

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2021:3
Datum uitspraak:	07-01-2021
Datum publicatie:	14-01-2021
Zaaknummer(s):	684135/NT 20-20
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Onzorgvuldig handelen van de notaris. De gegeven omstandigheden hadden voor de notaris aanleiding moeten zijn om te twijfelen aan het verlenen van zijn diensten. De notaris heeft onvoldoende oog gehad voor de belangen van klaagster. Waarschuwing.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing in de klacht met nummer 684135 / NT 20-20 van:

[naam klaagster],

hierna: klaagster;

gemachtigde: mr. O. Diels, advocaat te Den Haag,

tegen:

[naam notaris],                                                                                                       

notaris te [plaats],

hierna te noemen: de notaris;

gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam.

1. Verloop van de procedure

1.1       Bij brief van 18 mei 2020 heeft klaagster een klaagschrift met bijlagen bij de kamer ingediend.

1.2       Bij brief van 2 juli 2020 heeft de notaris een verweerschrift met bijlage (het klaagschrift) bij de kamer ingediend.

1.3       Bij brief van 13 november 2020 heeft de notaris producties overgelegd.

1.4       Bij e-mail van 25 november 2020 heeft klaagster een productie overgelegd.

1.5       Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 26 november 2020 waren mr. Diels, namens klaagster, vergezeld door mr. dr. V.A.E.M. Meijers, en de notaris, bijgestaan door zijn gemachtigde, aanwezig. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1       Op 15 juli 2016 heeft Ningbo Trading Co Ltd (hierna: Ningbo) - een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd in China - Apandam Europe B.V. opgericht (hierna: Apandam ). Ningbo was op dat moment enig aandeelhouder van Apandam; mevrouw [X] (hierna: [X]) was de enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Ningbo. Klaagster is bij de oprichting van Apandam benoemd tot bestuurder van Apandam.

2.2       Op 16 december 2019 is NingBo in China ontbonden.

2.3       Op 16 januari 2020 is door de heer [D] (hierna: [D]) opgave aan het Handelsregister gedaan van:

- de uittreding van klaagster als bestuurder van Apandam per 16 januari 2020;

- de intreding van [D] als bestuurder van Apandam per 16 januari 2020.

Diezelfde dag heeft de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) besloten tot inschrijving van voornoemde opgaven in het Handelsregister (hierna: het besluit van 16 januari 2020) en heeft zij deze (onder meer) schriftelijk bevestigd aan klaagster.

2.4       Klaagster heeft op 17 februari 2020 bij de KvK bezwaar gemaakt tegen het besluit van de KvK om haar als bestuurder uit te schrijven. Op 26 februari 2020 heeft zij ook een bezwaarschrift ingediend tegen de inschrijving van [D] als bestuurder van Apandam.

2.5       Op 17 april 2020 heeft de KvK het bezwaar tegen het besluit van 16 januari 2020 kennelijk gegrond verklaard en de inschrijving hersteld.

2.6       Op 24 april 2020 heeft [D] opnieuw opgave aan het Handelsregister gedaan van:

- de inschrijving van [D] als bestuurder van Apandam per 24 april 2020;

- de uitschrijving van klaagster als bestuurder van Apandam per 24 april 2020.

Diezelfde dag heeft de KvK besloten tot inschrijving van voornoemde opgaven in het Handelsregister en heeft zij deze (onder meer) schriftelijk bevestigd aan klaagster.

2.7       Klaagster heeft op 28 april 2020 bij de KvK bezwaar gemaakt tegen het besluit van 24 april 2020. Ook dat besluit is gecorrigeerd.

2.8       Bij e-mail van 11 mei 2020 heeft een familielid van [X] aan de notaris een legal opinion van een Chinees advocatenkantoor, Brighteous Law Firm, gezonden waarin werd bevestigd dat Ningbo was ontbonden en dat, naar Chinees recht, de aandelen Apandam waren overgegaan op [X]. 

Diezelfde dag heeft de notaris de akte ‘Transfer of shares Apandam Europe B.V.’ gepasseerd. Daarin is onder meer vermeld:

“CONFIRMATION AND TRANSFER

For the execution of the aforementioned, the appearing person, acting in her aforementioned capacity, hereby declares that on the basis of the aforementioned legal opinion the Shares have passed under universal title of succession to Mrs. [X]. In order to comply with the legislation of the Netherlands and with the articles of association of the Company, the confirmation of the transfer of the Shares is hereby acknowledged in an Dutch notarial deed. As far as necessary, the Shares are accepted on behalf of Mrs. [X]. Mrs. [X] will be considered to be holder of the Shares as off the sixteenth day of December two thousand nineteen.”

(..)

ACKNOWLEDGEMENT

Also appeared before me, (..)

Ms. [naam] (..) acting on behalf of Mrs. [X], who is now acting as sole authorized managing director of the Company, under the condition precedent of officially being shareholder of the Company, declares, that it acknowledges the above-mentioned confirmation and transfer of the Shares to Mrs. [X] and that it shall register the same in the Company’s shareholders’ register. (..)”

2.9       Bij de akte van 11 mei 2020 is een bijlage (‘Annex III’) gevoegd. In die bijlage, gedateerd 9 mei 2020, heeft [X], namens Apandam, een nieuw besluit genomen om zichzelf te benoemen als bestuurder van Apandam en klaagster te ontslaan als bestuurder.

2.10     Op 12 mei 2020 heeft de notaris opgave bij de KvK gedaan van onder meer het ontslag van klaagster als bestuurder van Apandam en van [X] als nieuwe enig aandeelhouder.

2.11     Bij e-mailbericht van 13 mei 2020 heeft de KvK aan een medewerkster van het notariskantoor van de notaris geschreven: “Er is in dit dossier het nodige gepasseerd. Twee eerdere opgaven en inschrijvingen, die de Kamer heeft moeten intrekken. Een behandeling in bezwaar en twee verzoeken tot voorlopige voorziening bij het Cbb te Den Haag. Naar ik heb begrepen heeft u onlangs opgave gedaan in bovengenoemd dossier van een nieuwe enig aandeelhouder alsmede bestuurswisseling. Er is in dit dossier het nodige gepasseerd. Twee eerdere opgaven en inschrijvingen, die de Kamer weer heeft moeten intrekken. Een behandeling in bezwaar en twee verzoeken tot voorlopige voorziening bij het Cbb te Den Haag. Uw opgave heb ik opgevraagd en is in behandeling. Ik heb nu reeds, in het kader van een zorgvuldige besluitvorming, enige vragen aan u. Is er een aandelenoverdracht naar Nederlands recht aan de orde? Wanneer is die aandelenoverdracht geweest en ten overstaan van welke notaris? Kunt u de betreffende acte overleggen? Is er vervolgens door die nieuwe aandeelhouder een ava gehouden met ontslag van de zittende bestuurder en benoeming van een nieuwe? Zo ja per wanneer en is daar bewijs van?”

2.12     Bij e-mailbericht van 13 mei 2020 heeft de notaris aan de KvK geschreven:

“Naar aanleiding van uw vragen meld ik u als volgt:

·       Er is een akte van levering van aandelen opgemaakt; deze is op 11 mei jongstleden voor mij verleden; (zie bijlage)

·       Er is een aandeelhoudersbesluit genomen tot ontslag van de statutair directeur en de benoeming van een nieuwe statutair directeur (zie in de bijlage).(…)”

2.13     Bij beslissing van 15 mei 2020 heeft de KvK de opgave van de notaris van 12 mei 2020 geweigerd. In haar besluit overweegt de KvK als volgt:

“Gelet op de historie in het onderhavige dossier, het feit dat er ten tijde van de opgaaf in het register geen enig aandeelhouder meer stond vermeld, de enig aandeelhouder die voorheen stond vermeld, is opgehouden te bestaan, als bestuurder te boek staat mevrouw [naam klaagster] en er een diepgaand dispuut is over de fundamentele rechtsvraag of er met de ontbinding en beëindiging van de Chinese enig aandeelhouder nog wel een enig aandeelhouder is naar Nederlands recht alsmede de tegenstrijdigheid in de opgaaf zelf, heeft de Kamer gerede twijfel over de juistheid van de opgaaf in de zin van artikel 5 lid 2 sub e Hrb. Weliswaar ligt er een opgaaf van een Nederlandse notaris, waarmee een bevoegd persoon opgaaf heeft gedaan, maar dat ontslaat de Kamer, conform vaste jurisprudentie van het Cbb, niet van een eigen onderzoek naar de juistheid van de opgaaf. Dit klemt te meer gelet op de historie in dit dossier. (..)

Gelet op alle opgaven die reeds zijn gedaan, liggen er thans 4 schriftelijke avabesluiten inzake benoeming en ontslag van een bestuurder (van 17/1/20, 24/4/20, 7/5/20 en 9/5/20). De laatste opgaaf van 12/5/20 geeft aan dat er op 11/5/20 een nieuwe benoeming en ontslag aan de orde zou zijn geweest door de nieuwe aandeelhouder. Als bewijsstuk wordt daarvan echter een besluit overgelegd van 9/5/20. Alleen al daarom heeft de Kamer gerede twijfel over de juistheid van de onderhavige opgaaf.

Daarnaast ligt er dan bovendien nog de fundamentele rechtsvraag of mevrouw [X] ingevolge Chinees recht met betrekking tot de ontbinding en beëindiging van de voormalig enig aandeelhouder, onder algemene titel naar Chinees recht enig aandeelhouder is geworden. (…) Van een aandelenoverdracht naar Nederlands recht lijkt geen sprake te zijn.

Zoals de Kamer reeds in haar verweer in de laatste procedure bij het Cbb heeft gesteld, dienen partijen eerst hun dispuut volledig uit te procederen alvorens een opgaaf te doen aan het openbaar register. Het register is bovendien niet constitutief, dus gelet op de grote belangen over en weer is helderheid verstrekt door een Nederlandse civiele rechter hier op zijn plaats.”

2.14     Bij beschikking van 4 november 2020 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de aandelen in Apandam door de akte van 11 mei 2020 rechtsgeldig zijn overgegaan van Ningbo op [X]. Uit deze beslissing volgt (vooralsnog) dat het ontslag van klaagster als statutair directeur als rechtsgeldig wordt beschouwd en dat daarmee ook haar arbeidsovereenkomst is geëindigd.

3. De klacht en het verweer

3.1       Kort samengevat verwijt klaagster de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld: de notaris heeft een (juridisch) onjuiste en misleidende akte verleden, heeft ten onrechte geen andere visies gehoord of kenbaar betrokken, is uitgegaan van oncontroleerbare aannames, heeft onvoldoende onderzoek verricht en heeft de statutair directeur van Apandam, klaagster, niet gehoord en niet voorgelicht. Daarmee heeft de notaris in strijd gehandeld met artikel 17 lid 1 Wna. Er was volgens klaagster voor de notaris reden voor het weigeren van zijn diensten (artikel 21 lid 2 Wna).

3.2       De standpunten van partijen worden, voor zover van belang, in de beoordeling besproken.

4. De beoordeling

4.1       De kamer dient te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging oplevert in de zin van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna). Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen voor handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Standpunt notaris

4.2       Ter zitting heeft de notaris verklaard dat hij tot het e-mailbericht van de KvK, op 13 mei 2020, niet wist van het interne conflict bij Apandam. Hij wist alleen dat er een probleem was met een bestuurder. De notaris werd begin mei 2020 bij de zaak betrokken door een familielid van [X], een bestaande cliënt van de notaris, die hem meedeelde dat sprake was van een stuurloze vennootschap, die op slot zat en geen toegang had tot de bankrekening. Met [X] zelf, die hij niet kende, heeft de notaris geen contact gehad. Op de dag van passeren heeft de notaris van het familielid van [X] een legal opinion van het Chinese advocatenkantoor Brighteous Law Firm ontvangen. Daarin werd bevestigd dat, naar Chinees recht, de aandelen Apandam waren overgegaan op [X]. De notaris meende na verificatie van de gegevens van dat advocatenkantoor, dat hij op de legal opinion mocht afgaan.

De notaris heeft klaagster niet gesproken. Hij zag daar geen aanleiding toe omdat hij meende dat het een zaak was van de aandeelhouder en de vennootschap.

Het aandeelhouderschap moest worden geconstateerd. Dat heeft de notaris naar eer en geweten in de akte willen vastleggen. Het in de akte opgenomen woord ‘transfer’ dient volgens de notaris te worden uitgelegd als ‘overgang’ en niet als ‘overdracht’. Met ‘ under the condition precedent of officially being shareholder of the Company ’ heeft de notaris bedoeld in een Nederlandse akte te constateren wie de rechthebbende is ter zake van de aandelen Apandam; met die akte werd de opschortende voorwaarde vervuld. Als de notaris op 11 mei 2020 had geweten van het hoogopgelopen conflict tussen [X] en klaagster, had de notaris waarschijnlijk anders gehandeld.

4.3       De gegeven omstandigheden hadden naar het oordeel van de kamer voor de notaris aanleiding moeten zijn om te twijfelen over het verlenen van zijn ministerie. Hier was sprake van een volgens het Chinese recht ontstane rechtstoestand die “vertaald” moest worden naar het Nederlandse recht en in een akte moest worden vastgelegd terwijl gerede twijfel bestond en bestaat op welke wijze daaraan vorm gegeven zou moeten worden gegeven. Er was daarnaast twijfel over de persoon van de opdrachtgever. De notaris heeft met zijn opdrachtgever, [X], nooit contact gehad. Onder druk van het familielid van [X], dat de notaris had verzocht om met spoed te handelen gelet op de situatie waarin de vennootschap verkeerde, heeft de notaris gemeend dat hij de akte kon passeren op basis van één aangeleverde Chinese legal opinion. De notaris had echter niet mogen afgaan op deze ene, van zijn cliënt afkomstige (en dus niet onafhankelijke) legal opinion.

Dit geldt temeer omdat de notaris was meegedeeld dat er een probleem was met een bestuurder van Apandam. De notaris had dienen te onderzoeken wat de aard van het probleem was. Daartoe had hij de historie van Apandam in het handelsregister moeten raadplegen en vervolgens klaagster, als statutair directeur en als enig ingeschreven bestuurder van Apandam – ook voorafgaand aan het passeren van de akte, moeten horen. De notaris heeft, door dat alles na te laten, onvoldoende oog gehad voor de belangen van klaagster.

De kamer is dan ook van oordeel dat de notaris zijn ministerie niet had moeten verlenen.

4.4       De kamer is voorts van oordeel dat uit de akte niet duidelijk blijkt hoe de overgang van de aandelen naar Chinees recht past in het Nederlandse recht. Verder is de akte naar het oordeel van de kamer misleidend  door het gebruik van het woord ‘transfer’. Naar Nederlands recht (waar het gaat om een verkrijging onder bijzondere titel waarbij te minste twee partijen zijn betrokken) kan immers geen sprake kan zijn van een ‘overdracht’ van aandelen. De notaris heeft daarover weliswaar verklaard dat ‘transfer’ niet als overdracht dient te worden opgevat, maar als antwoord op de vraag van de KvK (bij e-mailbericht van 13 mei 2020) of er een aandelenoverdracht naar Nederlands recht aan de orde was, heeft de notaris geantwoord:

“(..)Er is een akte van levering van aandelen opgemaakt; deze is op 11 mei jongstleden voor mij verleden; (zie bijlage)(..)”.

Met dit antwoord heeft de notaris de KvK op het verkeerde been gezet, hetgeen in strijd is met de zorgvuldigheid die een notaris, gelet op zijn privilege om op grond van artikel 5 lid 1 Handelsregisterbesluit 2008 als bevoegd persoon opgave te doen, in acht dient te nemen. Het uitgangspunt van dat privilege is immers dat wat die persoon opgeeft (hier de notaris) is gecontroleerd en juist is.

In dit geval had de KvK, mede gelet op de voorgeschiedenis, gerede twijfel over de juistheid van de opgave van de notaris van het ontslag van klaagster en de benoeming van [X] als aandeelhouder:

“De laatste opgaaf van 12/5/20 geeft aan dat er op 11/5/20 een nieuwe benoeming en ontslag aan de orde zou zijn geweest door de nieuwe aandeelhouder. Als bewijsstuk wordt daarvan echter een besluit overgelegd van 9/5/20. Alleen al daarom heeft de Kamer gerede twijfel over de juistheid van de onderhavige opgaaf.

Daarnaast ligt er dan bovendien nog de fundamentele rechtsvraag of mevrouw [X] ingevolge Chinees recht met betrekking tot de ontbinding en beëindiging van de voormalig enig aandeelhouder, onder algemene titel naar Chinees recht enig aandeelhouder is geworden. (..) Van een aandelenoverdracht naar Nederlands recht lijkt geen sprake te zijn.”

Op een notaris rust een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in een akte opgenomen rechtshandelingen, gelet op het vertrouwen dat deelnemers in het rechtsverkeer (moeten kunnen) stellen in een notariële akte. Die zorgplicht geldt niet alleen voor de partijen bij de akte, maar voor alle belanghebbenden. De notaris heeft in dit geval niet aan die zorgplicht voldaan.

Gelet op het voorgaande had de notaris de akte niet op deze wijze moeten verlijden.

Maatregel

4.5       Uit het vorenstaande volgt dat de onder 3.1 genoemde klacht in al zijn onderdelen gegrond is. De kamer ziet aanleiding, gelet op het feit dat hem niet eerder een (tucht)maatregel is opgelegd en op de omstandigheid dat de notaris ter zitting heeft erkend dat hij beter anders had kunnen handelen, om de notaris de maatregel van waarschuwing op te leggen.

4.6       Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht

4.7       Omdat de kamer de klacht tegen de notaris gegrond verklaart, dient de notaris het door klaagster betaalde griffierecht van € 50 op grond van artikel 99 lid 5 Wna aan klaagster te vergoeden.

Kostenveroordeling

4.8       Nu de kamer de klacht tegen de notaris gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de notaris op grond van artikel 103b lid 1 Wna en de (tijdelijke) richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat (Staatscourant 2019, nr. 35649), veroordelen in de volgende kosten:

a. € 50 kosten van klaagster;

b. € 1.000 kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten, voor opstellen klaagschrift en bijwonen zitting);

c. € 3.500 kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

4.9       De notaris dient de kosten van klaagster en het griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagster te voldoen. Klaagster dient daartoe tijdig schriftelijk haar rekeningnummer aan de notaris door te geven.

4.10     De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

-      verklaart de klacht gegrond;

-      legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

-      veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van € 50 griffierecht en

€ 1.050 aan andere kosten, op de wijze en binnen de termijn als onder 4.9 bepaald;

-      veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.500 in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als onder 4.10 bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mrs.J.J. Dijk, voorzitter, N.C.H. Blankevoort en C.E. Jonker, leden.

Uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2021 door mr. O.J. van Leeuwen, voorzitter, in aanwezigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.