Print
Download PDFECLI:NL:TGZRAMS:2021:21 Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam 2020/134
| ECLI: | ECLI:NL:TGZRAMS:2021:21 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 15-02-2021 |
| Datum publicatie: | 17-02-2021 |
| Zaaknummer(s): | 2020/134 |
| Onderwerp: | Onjuiste behandeling/verkeerde diagnose |
| Beslissingen: | Gegrond, berisping |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen bedrijfsarts. Volgens klager was verweerder partijdig in een met zijn werkgever ontstaan arbeidsconflict en heeft hij geen onafhankelijk oordeel gegeven over zijn arbeids(on)geschiktheid. Bovendien heeft hij volgens klager ten onrechte geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een second opinion. Verweerder voert verweer. Gegrond, berisping |
REGIONAAL TUCHTCOLLEGE VOOR DE GEZONDHEIDSZORG
AMSTERDAM
Beslissing naar aanleiding van de op 11 juni 2020 binnengekomen klacht van:
A,
wonende te B,
k l a g e r,
gemachtigde: mr. D.M.S. van der Wulp, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
C ,
bedrijfsarts
werkzaam te D
v e r w e e r d e r,
gemachtigde: mr. M.E.M. Van Eeden, verbonden aan VVAA Rechtsbijstand te Utrecht.
1. De procedure
1.1 Het college heeft kennisgenomen van:
- het klaagschrift met de bijlagen, waaronder een CD met een opname van het spreekuur van 29 oktober 2019;
- het verweerschrift met de bijlage;
- de correspondentie met betrekking tot het vooronderzoek;
- het proces-verbaal van het op 18 november 2020 gehouden vooronderzoek.
1.2 De klacht is op 22 januari 2021 op een openbare zitting behandeld.
Partijen waren aanwezig en werden bijgestaan door hun gemachtigden voornoemd.
Mr. van der Wulp heeft een pleitnotitie aan het college en de wederpartij overgelegd.
2. De feiten
2.1. Klager, thans 47 jaar oud, treedt op 16 september 2019 voor de duur van
23 maanden in dienst als sales engineer bij het Duitse bedrijf E te F (verder: werkgever).
Op 24 september 2019 heeft hij een woordenwisseling met zijn leidinggevende. Vanwege
deze woordenwisseling wordt zijn dienstverband, binnen zijn proeftijd, door zijn werkgever
op 25 september 2019 met onmiddellijke ingang opgezegd. Klager maakt daar bezwaar
tegen. Op 9 oktober 2019 meldt hij zich op advies van zijn huisarts ziek. Door de
situatie op het werk ervaart hij spanningsklachten.
2.2. Op 29 oktober 2019 komt klager bij verweerder op het spreekuur. Tevoren
spreekt verweerder de advocaat van de werkgever. Deze is door de werkgever als contactpersoon
aangewezen omdat deze werkgever - behalve klager - geen werknemers in Nederland heeft.
De advocaat vertelt verweerder dat de werkgever bij de kantonrechter een verzoek om
de arbeidsovereenkomst te ontbinden heeft ingediend. De zitting is gepland op 18 november
2019.
2.3. Klager neemt (zonder toestemming) het spreekuur op. Verweerder bevestigt
dat hij er inderdaad niet van op de hoogte was dat het gesprek werd opgenomen, maar
maakt geen bezwaar tegen het gebruik van de opname en de transcriptie, en heeft er
ook op kunnen reageren. Voorts bestaat geen verschil van mening over de voor de klachten
wezenlijke onderdelen van het gesprek. Uit klagers transcriptie blijkt het na volgende.
2.4. Tijdens het spreekuur geeft verweerder diverse keren te kennen dat het naar zijn mening tussen werkgever en klager nooit meer wat zal worden en dat het verstandig zou zijn als zij zo snel mogelijk van elkaar af zouden komen. Onder meer zegt hij:
‘Maar goed tussen u als werknemer en de werkgever uhh..ja gaat het nooit meer wat worden’ (6:45 min. van de opname);
‘Nee dat wordt nooit meer wat’ (6:58 min. van de opname);
‘Maar goed, ja uhh.. de situatie is wel zo dat uhh..u als werknemer en de werkgever zonder elkaar gelukkiger worden dan met elkaar’ (7:57 min. van de opname);
‘Tussen u als werknemer en E wordt het nooit meer wat. Dat gaat nooit meer werkbaar worden’ (8:14 min. van de opname);
‘Ik neem niet aan dat u zelf ook nog terug wilt bij dit bedrijf na alles wat er gebeurd is.’ (8:21 min. van de opname).
Nadat klager tegen verweerder zegt dat hij wel iemand voor baanbehoud is gaat het gesprek als volgt door:
Verweerder: ‘Maar…deze baan…dat wordt nooit meer wat.’
Klager : ‘Nouja dat zegt u, maar en dat denk ik ook inderdaad wel, maar ik ben voor baanbehoud’
Verweerder ‘Nouja, maar niet bij deze werkgever. Als u een baan wil hebben dan zult u die anders moeten zoeken en niet bij deze werkgever…dit wordt nooit meer wat.’ (8:31 min. van de opname)
Verweerder: ‘Dus ja, zie zo gauw mogelijk van elkaar af te komen. Dat is het enige verstandige dat ik ervan kan zeggen. Ik ben ervan overtuigd dat dat voor uw gezondheid goed uit zou pakken.’
(9:07 min. van de opname)
2.5. Nadat klager zegt dat hij veel waarde hecht aan een baan, voor baanbehoud is en onzeker is of en wanneer hij weer een baan zou kunnen vinden zegt verweerder onder meer:
‘Daar kan ik mij wel wat bij voorstellen, maar bij deze werkgever zit het er definitief niet meer in.’ (11.17 min. van de opname)
‘Ja…Maar goed, ja, zie zo gauw mogelijk van elkaar af te komen. Dat is het enige verstandige dat ik ervan kan zeggen. Ja, dat kan via de kantonrechter want ja, als ik u zo hoor, dan zullen de verhoudingen dermate slecht en onwerkbaar zijn, dat wordt nooit meer wat.’ (11.39 min. van de opname)
Klager antwoordt daarop: ‘Dat mag ik aannemen van niet nee…’ .
Dit laatste herhaalt klager in soortgelijke bewoordingen gedurende het spreekuur een
aantal malen.
2.6. Over de mogelijkheid van bemiddeling of mediation zegt verweerder tegen klager:
‘Je kunt er wel bemiddeling op zetten maar dat kun je shaken, dat dat ook nog eens wat gaat worden. Dat bemiddeling, mediation, het is uhh, een formaliteit. Ik ga ervan uit dat een kantonrechter ook wel
zo wijs is om te bedenken van hier hoeven wij het niet meer te proberen.’ (min. 11.56
van de opname)
2.7. Nadat het gesprek nog even is doorgegaan, gaat verweerder over tot een medisch onderzoek. Hij neemt daarbij kennis van een aan hem door klager gegeven mail van 27 oktober 2019 van de klinisch psycholoog-psychotherapeut G met als bijlage een OQ45-score. G schrijft:
‘Op uw verzoek kan ik bevestigen na uitvoerig psychologisch onderzoek kan ik bevestigen dat dat in een dergelijk slechte toestand bent dat U op dit moment en voor aanzienlijk langere tijd niet in staat bent werk te verrichten, mede gezien de psychopathologische scores op de OQ45’
Ook laat verweerder klager een 4DKL vragenlijst invullen. De uitslag is Distress 24,
Depressie 5, Angst 13 en Somatisatie 25. Na nog enig onderzoek komt verweerder tot
de conclusie dat klager situatief arbeidsongeschikt is. Hij concludeert tot een arbeidsongeschiktheidsperiode
van twee weken, tot 15 november 2019. Naar zijn inschatting zal klager met een paar
weken weer beter zijn.
2.8. Nadat klager verweerder aangeeft het niet met zijn advies eens te zijn spreken zij nog over de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Onder meer zeggen zij het volgende: (vanaf 35:03 min. van de opname)
Verweerder : ‘Dat uhh, zo zie ik een zaak via het kantongerecht. Er gaat een hoop geld in zitten, het zal u zwaar stresseren. Je kunt ook je rechtsbijstandsadviseur opdracht geven om een uh, afvloeiing. Die kantonrechter zal naar mijn stellige verwachting afgeven van nou, ja dit gaat nooit meer wat worden, ik ga de arbeidsovereenkomst ontbinden. Dat weet je eigenlijk wel zeker dat dat ervan gaat komen. Om nou te proberen hier met bemiddeling nog wat van te maken, nee, de kans dat dit nog wat gaat worden moet je gewoon verwaarlozen. Ik ga ervan uit dat de kantonrechter daar ook verstandig genoeg voor is. Een alternatief is dat je je rechtsbijstandsadviseur een afvloeiingsregeling uit laat onderhandelen. Dat betekent dat je niet meer aan het werk hoeft, dat je vrijgesteld wordt van arbeid.’
Klager : ‘Dat hebben ze mij al aangeboden.’
Verweerder : ‘ja, ja dat weet ik. Maar goed, dan kun je je rechtsbijstandsadviseur ook nog opdracht geven, nou, onderhandel maar een VSO he, een vaststellingsovereenkomst, een afvloeiingsregeling met wederzijds goedvinden, onderhandel die maar uit. En zodra dat uit onderhandeld is bent van alle spanningen af. Het spaart de kosten van de procedure bij de kantonrechter uit, wellicht dat die uitgespaarde kosten dat je die nog als afkoopsom mee kunt krijgen. Dat is een kwestie van uitonderhandelen voor uw rechtsbijstandsadviseur. Ik denk dat u daar beter mee af zult zijn, dan dat u het via het kantongerecht laat lopen. Maar goed dat blijft uw persoonlijke keuze. De rechtsbijstandsadviseur zal ook zeggen van kijk, dat je dus niet akkoord gaat met ziek uit dienst gaan, want dan heb je geen recht op een WW-uitkering. Als ik dus een prognose van een paar weken afgeef, dan kun je met die prognose van een paar weken, van mij dan, zeggen van ik ben weer helemaal gezond. Dan zal uw WW-uitkering wel, dan zult u die wel toegekend krijgen. Dus dat is de truc van mij en van de prognose die ik afgeef.’
Tot slot voegt verweerder nog toe (38:24 min. van de opname): ‘Dus uw keuze. Via de
kantonrechter eruit, of via de vaststellingsovereenkomst eruit.’
2.9. Met de probleemanalyse van 29 oktober 2019, waarvan klager geen concept krijgt, koppelt de verweerder aan de werkgever terug:
‘Bij werknemer spelen er spanningsklachten. Deze spanningsklachten zijn gevolg van spanningen in de werksituatie. Weer oppakken van de werkzaamheden in die werksituatie zal leiden tot het toenemen van die spanningsklachten, te benoemen ziekte/gebrek. Te voorzien valt dat oplossen van de spanningen rondom die werksituatie zal leiden tot met een paar weken verdwijnen van die spanningsklachten. Gezien alle ontwikkelingen tot nu toe valt te voorzien, dat de enig mogelijke oplossing van die spanningen is werknemer toe te zeggen hem vrij te stellen van arbeid en een einde maken aan de arbeidsovereenkomst.’
Verweerder stelt in de probleemanalyse dat klager het eens is met zijn advies.
2.10. De werkgever bericht dezelfde 29 oktober 2019 per mail aan klager:
‘(…) Conform het advies van de bedrijfsarts zullen wij u met ingang van 15 november 2019 volledig hersteld melden. Met ingang van deze datum wordt u vervolgens vrijgesteld van de verplichting om werkzaamheden te verrichten. (…) Ervan uitgaande dat de kantonrechter zal besluiten tot beëindiging van het dienstverband, gaan wij er vooralsnog vanuit dat u tot het einde van de arbeidsovereenkomst vrijgesteld zult blijven van de verplichting om werkzaamheden te verrichten.’
2.11. Op 30 oktober 2019 laat klager zowel telefonisch als per mail aan verweerder
weten het niet eens te zijn met de door hem opgestelde probleemanalyse. Tegen de aanname
dat hij het eens zou zijn met de analyse maakt klager bezwaar. Hij heeft bij het spreekuur
aangegeven het er faliekant mee oneens te zijn. Hij vraagt zich verder af of verweerder
wel onpartijdig is en stelt dat hij de indruk heeft dat het advies verweerder is ‘ingesproken’
door de advocaat van de werkgever. Hij wil een second opinion.
2.12. Per mail van 1 november 2019 aan zowel klager als de advocaat van de werkgever
laat verweerder nogmaals weten geen meerwaarde te zien in een second opinion. Dit
is ‘zinloos’ omdat ‘Tegen de tijd dat het consult voor die second opinion plaats vindt
zijn die paar weken al weer voorbij.’ Ook dringt hij nogmaals aan overleg te willen
voeren met de advocaat van klager. Ook schrijft verweerder ‘Tijdens het consult was
mijn inschatting dat dhr. A het er wel mee eens was.’
2.13. Klager reageert op 1 november 2019 per mail:
‘Ik verneem graag waarom u mijn rechtsbijstandsverlener wilt spreken. U bent er immers
toch om mijn gezondheidssituatie en arbeidsongeschiktheid te beoordelen, niet om mij
juridische adviezen te geven, zoals u aan mij ongevraagd deed. Met name het advies
om toch vooral zonder procedure een deal te sluiten heeft mij verrast. Nogal conform
de wensen van mijn werkgever – waarmee u ook telefonisch contact had. Wat betreft
de door mij gewenste second opinion: ik meen toch, dat ik daartoe gerechtigd ben.
Dat u daaraan niet mee wilt werken neem ik voor kennisgeving aan. Ik zal mij op stappen
terzake beraden.’
2.14. In een mail van 2 november 2019 aan klager schrijft verweerder:
‘In het kader van mijn dienstverlening neem ik ook vaak juridische aspecten door. In het kader van mijn sociaal geneeskundige inschatting zijn ook de juridische aspecten van wezenlijk belang. Wel druk ik iedereen wel op het hart, dat ik medicus ben en niet jurist. Dus adviseer ik iedereen om de juridische aspecten met een formele jurist door te nemen. Mocht u nog geen juridisch adviseur hebben, dan zou ik u zeker op het hart drukken die op te zoeken.
(…)
Voor uw recht op een second opinion is wel een doelstelling nodig waarvoor de procedure second opinion in het leven geroepen is. Die doelstelling is er nu nog niet.
Wellicht behoeft het woord prognose enige toelichting. De prognose is niet meer dan een verwachting. Die verwachting van een paar weken in het vooruit kan per definitie niet een garantie/100% zekerheid zijn. Er is met name alle ruimte, dat u op 15/11 zult claimen dat u nog niet hersteld bent. Die claim is met mijn probleemanalyse van meer dan 2 weken geleden niet weerlegbaar. Daar zal dan eerst een nieuw consult bedrijfsarts aan te pas dienen te komen.’
2.15. Op 6 november 2019 past verweerder de eerder afgegeven probleemanalyse in die zin aan dat hij toevoegt:
‘Werknemer geeft aan zich niet te kunnen vinden in de prognose die verwoord staat in de probleemanalyse d.d.29-10., ‘een paar weken’, en nadien de aanname hersteld per 15-11 a.s. door de werkgever. Hij gaf aan een second opinion te wensen. Van een second opinion procedure valt geen meerwaarde te voorzien. Een consult bedrijfsarts voor een second opinion kan niet per omgaande geregeld worden. Tegen de tijd dat dit consult plaats vindt, zijn die paar weken en met name 15-11 al voorbij. Zinvol is wel, dat werknemer op 15-11 inschat of hij zichzelf nog arbeidsongeschikt vindt. Dat hij dit zo zal vinden is waarschijnlijk. Dan zal hij aan kunnen geven per die datum nog niet aan het werk te kunnen. Dan kan de werkgever geen arbeid opdragen. De probleemanalyse van 29-10 jl. voorziet niet in die optie. Dan zal er eerst een consult bedrijfsarts dienen te komen. Dat zal dan een andere bedrijfsarts dienen te zijn.’
2.16. Bij beschikking van 16 december 2019 wijst de kantonrechter het verzoek van
de werkgever af om de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en klager te ontbinden.
Ontbinding van een verstoorde arbeidsverhouding kan alleen op redelijke gronden. Deze
zijn er volgens de kantonrechter niet. Slechts is sprake geweest van een enkele woordenwisseling
en onvrede. Dat kwalificeert niet als een verstoorde arbeidsverhouding.
2.17. Op verzoek van klager brengt een arbeidsdeskundige van het UWV op 14 januari
2020 een Deskundigenoordeel re-integratie-inspanningen werkgever over de periode 9
oktober tot 30 december 2019 uit. Uitsluitend getoetst aan de verplichtingen die de
werkgever en werknemer hebben ten aanzien van de richtlijnen vanuit de Wet Verbetering
Poortwachter, waarbij arbeidsrechtelijke aspecten niet worden meegenomen, acht de
arbeidsdeskundige de re-integratie-inspanningen van de werkgever over genoemde periode
voldoende.
2.18. In maart 2020 vindt de door de kantonrechter gesuggereerde mediation tussen
werkgever en werknemer (klager) plaats. Deze loopt op niets uit. Uiteindelijk komt
eind augustus 2020 een vaststellingsovereenkomst met als ontslagdatum 1 december 2020
tussen klager en werkgever tot stand.
3. De klacht en het standpunt van klager
3.1. De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat verweerder:
1) geen medewerking heeft verleend aan een second opinion waardoor dit recht van klager illusoir werd gemaakt;
2) ten onrechte niet de STECR-Werkwijzer en de Richtlijn Conflicten in de Werksituatie van de NVAB heeft gevolgd en zelfs iedere vorm van herstel van de verhoudingen tussen klager en zijn werkgever, waaronder mediation, heeft afgehouden;
3) een zelfbenoemde truc heeft toegepast en daarmee de wettelijke ontslagbescherming tijdens ziekte aan klager heeft proberen te ontnemen;
4) zich ten onrechte heeft opgesteld en gemanifesteerd alsof hij ook jurist was en onjuiste en bovendien sterk twijfelachtige arbeidsrechtelijke beoordelingen heeft geventileerd richting klager, zelfs voordat hij cliënt medisch had beoordeeld.
3.2. Klager heeft zich – kort samengevat – allereerst op het standpunt gesteld dat verweerder had moeten meewerken aan het tot stand komen van een second opinion toen klager daar op 30 oktober 2019 om vroeg. Verder verwijt klager verweerder dat hij geen enkele poging heeft ondersteund om de verhoudingen tussen klager en zijn werkgever te herstellen. Onder meer heeft hij mediation als zinloos afgedaan. Verweerder heeft volgens klager – op eigen initiatief of op instructie van de advocaat van de werkgever – gemeend allerlei partijdige, eenzijdige arbeidsrechtelijke beoordelingen te moeten geven. Deze kwamen erop neer dat klager weg moest bij zijn werkgever en een vaststellingsovereenkomst met deze moest sluiten. Daarmee stelde hij zich op als jurist van de werkgever. Tot slot zou verweerder hem door een truc – hersteldverklaring per 15 november 2019 – de wettelijke ontslagbescherming tijdens ziekte en de daarmee samenhangende loondoorbetalingsplicht van de werkgever en het recht op een Ziektewetuitkering hebben getracht te ontnemen.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft de klacht en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen bestreden. Voor zover nodig wordt daarop hieronder ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Het college stelt voorop dat het bij een tuchtrechtelijke toetsing van professioneel handelen er niet om gaat of dat handelen beter had gekund, maar om het geven van een antwoord op de vraag of de beroepsbeoefenaar bij beroepsmatig handelen is gebleven binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening, rekening houden met de stand van de wetenschap ten tijde van het klachtwaardig geachte handelen en met hetgeen toen in de beroepsgroep ter zake als norm of standaard was aanvaard.
Klachtonderdeel 1: geen medewerking verleend aan een second opinion
5.2. Vast staat dat klager op 30 oktober 2019 aan verweerder aangeeft het niet eens te zijn met de door verweerder opgestelde probleemanalyse en een second opinion te willen en dit vervolgens nog een aantal malen herhaalt. Vast staat eveneens dat verweerder hier niet aan meewerkt. Hij acht dit zinloos omdat van een second opinion procedure geen meerwaarde valt te voorzien. ‘Tegen de tijd dat het consult voor die second opinion plaats vindt zijn die paar weken al weer voorbij,’ aldus verweerder in zijn mail van 1 november 2019 (zie hierboven onder 2.12.). Hij wil hierover overleg voeren met de advocaat van klager. In de mail van 2 november 2019 voegt hij toe dat voor het recht op een second opinion een doelstelling nodig is waarvoor de procedure second opinion in het leven geroepen is. Die zou er volgens hem nog niet zijn. In zijn herziene probleemanalyse van 6 november 2019 voegt verweerder daaraan toe dat een consult bij een bedrijfsarts voor een second opinion niet per omgaande kan worden geregeld. Tegen de tijd dat dit consult plaats vindt, zijn die paar weken en met name de zitting van 15 november al voorbij.
5.3. Bij de beoordeling staat voorop dat een werknemer/patiënt recht heeft op
een second opinion, ‘tenzij zwaarwegende argumenten zich tegen raadpleging van een
andere bedrijfsarts verzetten en de bedrijfsarts die het eerste advies heeft gegeven
deze argumenten gemotiveerd aan de werknemer kenbaar maakt’ (art. 2.14d lid 3 Arbeidsomstandighedenbesluit).
Juist omdat het bij een second opinion om een beoordeling van het eigen werk van
de bedrijfsarts gaat, is niet snel sprake van zwaarwegende argumenten en moet een
bedrijfsarts zeer terughoudend zijn met het niet meewerken aan een second opinion.
De argumenten die verweerder aanvoert kwalificeren niet als zwaarwegende bezwaren
en zijn niet of nauwelijks door verweerder aan klager kenbaar gemaakt. Tot 6 november
2019 komt verweerder niet veel verder dan te stellen dat een second opinion ‘zinloos’
is, ‘geen meerwaarde’ heeft en dat de doelstelling voor een second opinion ontbreekt.
Zonder enige uitleg maken deze woorden niet duidelijk waarom een herbeoordeling van
verweerders oordeel niet zinvol is. In de kern voert verweerder als enige reden voor
zijn weigering om mee te werken aan een second opinion aan dat hij klager op 29 oktober
2019 tot 15 november 2019 arbeidsongeschikt heeft beoordeeld en dat de second opinion
pas daarna uitgebracht zal kunnen worden. Dat is geen valide, laat staan zwaarwegende,
reden om medewerking aan een second opinion te ontzeggen. De argumenten die verweerder
aanvoert liggen niet op zijn eigen terrein, het medische vlak. Zijn prognose dat de
second opinion er niet voor 15 november zal zijn, kan zijn weigering niet onderbouwen.
Ook dan heeft klager het recht om het oordeel van verweerder door een second opinion
te laten toetsen. Of dit wel of niet zinvol is, is aan klager en niet aan verweerder.
Anders dan verweerder kennelijk meent doet daaraan niet af dat een arbeidsdeskundige
van het UWV op 14 januari 2020 heeft geoordeeld dat werkgever over de periode 9 oktober
tot 30 december 2019 voldoende re-integratie-inspanningen heeft gepleegd. Dat is evident
een in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter gegeven oordeel over een ander
onderwerp en een langere periode.
5.4. Voorts merkt het college op dat een second opinion, ook als die later zou
komen dan 15 november 2019, evident van belang kan zijn voor klager. Verweerder schreef
in zijn aan de werkgever opgestuurde probleemanalyse van 29 oktober 2019
‘
(…) dat de enig mogelijke oplossing van die spanningen is werknemer toe te zeggen
hem vrij te stellen van arbeid en een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst.’
Op grond van dit oordeel en de door verweerder bepaalde, beperkte arbeidsongeschiktheidsperiode
tot 15 november 2019 is de werkgever nog dezelfde 29 oktober 2019 gaan acteren door
klager per mail mee te delen dat hij op genoemde 15 november 2019 weer geheel hersteld
zal worden gemeld en dat hij vrij wordt gesteld van de verplichting om werkzaamheden
te verrichten. Dit vooruitlopend op de behandeling van de arbeidszaak bij de kantonrechter.
Aangezien klager het met beide oordelen van verweerder niet eens was, had hij recht
en belang om dit oordeel van verweerder in een second opinion te laten toetsen. Ook
in het kader van de arbeidsrechtzaak zou het in zijn belang kunnen zijn om tenminste
aan te kunnen geven dat een second opinion is aangevraagd. Daaraan doet niet af dat
verweerder na 15 november 2019 zich weer ziek zou kunnen melden, zoals verweerder
hem voorhoudt.
Klachtonderdeel 1 slaagt.
Klachtonderdeel 2: Verweerder heeft ten onrechte niet de STECR-Werkwijzer en de Richtlijn
Conflicten in de Werksituatie van de NVAB gevolgd en heeft ten onrechte iedere vorm
van herstel van de verhoudingen tussen klager en zijn werkgever, waaronder mediation,
afgehouden
5.5. De NVAB-Richtlijn Conflicten in de Werksituatie bepaalt dat de bedrijfsarts bij een Fase 2 conflict moet verwijzen naar een onafhankelijke gespreksleider wanneer verharding van de standpunten is opgetreden. Daarbij mag de bedrijfsarts een keuze maken tussen een interne of een externe gespreksleider.
Volgens genoemde richtlijn moet de bedrijfsarts bij een Fase 3 conflict een derde inschakelen om tot een gezamenlijke oplossing te komen (p. 14):
‘Wanneer het conflict ernstig geëscaleerd is adviseert de bedrijfsarts om een onafhankelijke geïnstitutionaliseerde derde van buiten de organisatie, bijvoorbeeld een mediator, in te schakelen om alsnog tot een gezamenlijke oplossing te komen en om een juridische procedure te voorkomen’ (zie ook p. 23) .
5.6. Of sprake was van een Fase 3 conflict – kort gezegd: er is geen bereidheid
meer tot constructief overleg – of niet, is niet relevant. Ook bij een Fase 2 conflict
had verweerder moeten adviseren een externe, professioneel getrainde conflictbemiddelaar,
bijvoorbeeld een mediator, in te schakelen. Het alternatief, een onafhankelijke interne
gespreksleider was immers niet voorhanden. Behalve klager had werkgever geen werknemers
in Nederland in dienst en de door de werkgever als contactpersoon aangewezen (arbeidsrecht)advocaat
stond niet onafhankelijk in het conflict.
5.7. Dat er bijzondere omstandigheden kunnen bestaan waarin een bedrijfsarts mag oordelen dat bemiddeling of mediation toch niet is aangewezen, is juist. Wat verweerder aanvoert kan dit oordeel echter niet dragen. Kort gezegd stelt verweerder dat hij op basis van zijn kennis van mediation en het Handboek Mediation tot het oordeel is gekomen dat mediation zinloos zou zijn. Negatieve factoren, waaronder de gestarte kantongerechtsprocedure en de houding van partijen, maakten volgens hem dat de kans op een geslaagde mediation nilhil zou zijn en dat een mediator zou adviseren de procedure af te wachten.
5.8. Met dit oordeel en zijn prognose van de mediation begeeft verweerder zich evident buiten zijn vakgebied. Dat is hem niet toegestaan, ook niet als hij, zoals hij stelt, kennis van mediation heeft. Daarbij komt dat hij allesbehalve terughoudend was in zijn oordeel dat de mediation kansloos was, maar dit in stellige bewoordingen en diverse keren naar voren heeft gebracht.
5.9. Tijdens het vooronderzoek van 18 november 2020 voegt verweerder aan vorengenoemde argumenten nog toe dat er te weinig tijd was om nog een mediationtraject te starten vóór de zitting van de kantonrechter van 18 november 2019. Als er meer tijd was geweest zou hij dat wel hebben geadviseerd. Los van de omstandigheid dat deze stelling op gespannen voet staat met zijn eveneens ingenomen stelling dat de kans op een geslaagde mediation op inhoudelijke gronden ‘nihil’ zou zijn, gaat verweerder met zijn oordeel dat er geen tijd meer tot de zitting zou zijn geweest voor mediation wederom buiten zijn competentie. Hij veronderstelt daarbij immers dat de mediation, wilde die zin hebben, vóór de zitting begonnen en afgerond had moeten zijn. Dat is geen medisch oordeel. In geval van mediation hadden partijen de kantonrechter bijvoorbeeld kunnen vragen de zitting aan te houden.
Klachtonderdeel 2 slaagt.
Klachtonderdeel 3: klager heeft een zelfbenoemde truc toegepast en daarmee de wettelijke ontslagbescherming tijdens ziekte aan klager proberen te ontnemen.
5.10. Zoals uit de feiten blijkt heeft verweerder tegen klager gezegd: ‘ Als ik dus een prognose van een paar weken afgeef, dan kun je met die prognose van een paar weken, van mij dan, zeggen van ik ben weer helemaal gezond. Dan zal uw WW-uitkering wel, dan zult u die wel toegekend krijgen. Dus dat is de truc van mij en van de prognose die ik afgeef.’ (zie hierboven onder 2.8.)
5.11. De prognose van arbeidsongeschiktheid werd door verweerder afgegeven tot 15 november 2019, dus tot drie dagen voor de zitting bij de kantonrechter. Vast staat dat klager bij hersteldverklaring zijn ontslagbescherming bij ziekte, de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en een eventueel recht op een ziektewetuitkering zou verliezen. Dat zou de positie van de werkgever bij de kantonrechter anders en beter maken.
5.12. Gezien de schijn van partijdigheid die verweerder door zijn handelen heeft
opgeroepen, daar zal hierna nog op in worden ingegaan, vindt het college het niet
vreemd dat klager heeft gedacht dat verweerder heeft geprobeerd hem doelbewust zijn
ontslagbescherming te ontnemen. De zitting bij de kantonrechter zou immers al drie
dagen na afloop van zijn prognose over arbeidsongeschiktheid plaatsvinden; de werkgever
wilde klager direct na 15 november hersteld melden. Voorts kan het college zich voorstellen
dat het vermoeden van klager dat verweerder hem de ontslagbescherming wilde ontnemen
werd gevoed, doordat sprake was van een korte arbeidsongeschiktheidsprognose (2 weken)
die kort voor de kantongerechtszitting zou aflopen. Daarbij werd door verweerder kennelijk
geen of nauwelijks waarde gehecht aan de uitslag van de door hem afgenomen 4DKL test
en evenmin aan het oordeel van psycholoog-psychotherapeut G dat klager in een zodanig
slechte toestand verkeerde dat hij voor aanzienlijk langere tijd niet in staat zou
zijn werk te verrichten. Aan deze beeldvorming zal ook niet hebben bijgedragen dat
verweerder zelf tegenover klager sprak over een ‘truc’ en daaraan toevoegde dat met
de ‘truc’ een WW-uitkering kon worden verkregen.
5.13. Hoewel het college de gang van zaken bepaald ongelukkig vindt, acht het college niet bewezen dat verweerder doelbewust heeft getracht om klager de ontslagbescherming te ontnemen. Het is juist dat klager na 15 november 2019 had kunnen aangeven zich wegens ziekte nog niet tot werken in staat te achten. De rechtsbijstandsadviseur die hij had, had hem dat ook kunnen adviseren. Als hij zich opnieuw ziek had gemeld, zou weer een consult bij een bedrijfsarts moeten plaatvinden om dit te beoordelen. Voorts geeft verweerder zelf in zijn mail van 2 november 2019 aan klager deze mogelijkheid aan. Hij stelt hiertoe ook zijn probleemanalyse bij.
Klachtonderdeel 3 slaagt niet.
Klachtonderdeel 4: verweerder heeft zich ten onrechte opgesteld en gemanifesteerd
alsof hij ook jurist was en onjuiste en bovendien sterk twijfelachtige arbeidsrechtelijke
beoordelingen geventileerd richting klager, zelfs voordat hij cliënt medisch had beoordeeld.
5.14. Wat deze klacht betreft heeft verweerder aangevoerd dat hij zich als bedrijfsarts niet alleen bezig moet houden met de medische aspecten, maar ook met de sociale en psychische aspecten en de werksituatie. De juridische aspecten kunnen daar een wezenlijk onderdeel van vormen. Het is zijn gewoonte om nadrukkelijk te melden dat de werknemer voor de laatste aspecten juridisch advies moet inwinnen en dat hij geen verantwoordelijkheid neemt voor juridische aannames. Reeds bij aanvang van het consult wist hij dat klager een arbeidsrechtadvocaat had. Hij heeft tijdens het gesprek ook naar deze advocaat verwezen. Verweerder heeft naar zijn mening in het consult minder nadrukkelijk klager op het hart gedrukt de juridische zaken nog eens door te nemen met een jurist. Het spijt hem als hij daarmee te nadrukkelijk op de stoel van de jurist is gaan zitten. Ook realiseert hij zich dat hij te gemakkelijk ervan is uitgegaan dat de kantonrechter tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst over zou gaan.
5.15. Het college acht de klacht gegrond en gaat niet mee in het verweer van verweerder. Uit de citaten van het gesprekstranscript, die hierboven opgenomen zijn onder het kopje 2. De feiten en ter zitting niet zijn betwist, blijkt onmiskenbaar dat verweerder zich wederom buiten zijn competentie heeft begeven. Hij heeft zich niet alleen uitgelaten over de kansen voor een mediation, maar ook juridisch advies gegeven. In stellige bewoordingen heeft hij voorts een (achteraf onjuiste) prognose gegeven over hoe de kantonrechter zou beslissen. Verder heeft hij aangegeven dat het beter zou zijn als de rechtsbijstandsadviseur van klager een afvloeiingsregeling en vaststellingsovereenkomst met de werkgever zou onderhandelen. Dat zou ook de kosten van de kantongerechtsprocedure uitsparen. Ook heeft verweerder aangegeven dat hij aannam dat de kantonrechter zo verstandig zou zijn om te concluderen dat de kans dat mediation zou slagen verwaarloosbaar was. In de woorden van verweerder: ‘ Dus uw keuze. Via de kantonrechter eruit, of via de vaststellingsovereenkomst eruit.’ (Zie hierboven onder 2.8.) Verweerder was bij zijn advies allesbehalve terughoudend, maar integendeel behoorlijk sturend.
5.16. Dat verweerder klager ook heeft gezegd dat hij zijn rechtsbijstandsverlener moest raadplegen doet aan het feit dat hij juridische oordelen heeft gegeven niets af. Hij dient zich van zo’n oordeel te onthouden.
Klachtonderdeel 4 is gegrond.
Conclusie
5.17. Het voorgaande brengt met zich dat verweerder met betrekking tot de klachtonderdelen 1, 2 en 4 heeft gehandeld in strijd met de zorg die hij ingevolge artikel 47 lid 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) jegens klager had behoren te betrachten. Deze klachtonderdelen zijn derhalve gegrond.
5.18. Wat klachtonderdeel 3 betreft kan verweerder geen verwijt als bedoeld in artikel 47 lid 1 Wet BIG worden gemaakt, zodat dit klachtonderdeel ongegrond zal worden verklaard.
Maatregel
5.19. Verweerder worden meerdere tuchtrechtelijke verwijten gemaakt die – steeds op zichzelf genomen en ook in onderling verband bezien – naar het oordeel van het college ernstig zijn.
5.20. Het college rekent verweerder zwaar aan dat hij zonder terughoudendheid adviezen op het terrein van mediation en het recht heeft gegeven. Deze terreinen vallen niet binnen het competentiegebied van een bedrijfsarts. Indringend en vasthoudend heeft hij dit tijdens het spreekuur gedaan. Daarbij heeft hij er zich geen rekenschap van gegeven dat een spreekuur in een ongelijkwaardigheidsrelatie plaatsvindt en aan zijn oordelen al snel waarde zal worden gehecht door een werknemer/patiënt. Het is begrijpelijk dat de opstelling van verweerder bij klager de schijn van partijdigheid heeft opgeroepen. Temeer omdat zijn oordeel naadloos aansloot bij de mening van de advocaat van de werkgever, die ook de arbeidszaak deed, en verweerder niet wilde meewerken aan een second opinion, welke weigering hij ook aan genoemde advocaat van de werkgever meedeelde. Bovendien wilde verweerder overleggen met de rechtsbijstandsverlener van klager. Dit, terwijl het voor een bedrijfsarts van groot belang is om onafhankelijk te blijven en zich niet in een arbeidsconflict te begeven.
5.21. Daarbij komt dat verweerder op de zitting er erg weinig blijk van heeft gegeven dat hij heeft gereflecteerd op zijn handelen en begrepen heeft dat hij ernstige fouten heeft gemaakt. Hij bleef ter zitting benadrukken dat hij voldoende kennis heeft van mediation en dat hij kon inschatten of die zinvol zou kunnen zijn. Ook zou hij behoorlijk geëquipeerd zijn voor bepaalde juridische oordelen en de juridische aspecten zouden een wezenlijk onderdeel van zijn werk zijn.
5.22. Bij de op te leggen maatregel betrekt het college voorts dat verweerder antecedenten heeft. Hem is op 31 maart 2015 door het Regionaal Tuchtcollege Amsterdam een berisping opgelegd. Dit oordeel werd op 8 maart 2016 bekrachtigd door het Centraal Tuchtcollege (ECLI:NLTGZCTG:2016:104). Ook in die zaak was het Centraal Tuchtcollege er niet van overtuigd dat verweerder echt tot het inzicht was gekomen dat hij onjuist had gehandeld.
Op basis van de zitting kan het college ook in deze zaak niet anders oordelen dan dezelfde twijfel te hebben.
5.23. Onder de gegeven omstandigheden zal het college zich niet beperken tot een waarschuwing en legt zij verweerder een berisping op.
6. De beslissing
Het college:
- verklaart klachtonderdelen 1, 2 en 4 gegrond;
- wijst klachtonderdeel 3 af;
- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;
Aldus beslist op 15 februari 2021 door:
A.M.J.G. Amsterdam, voorzitter,
R.L. KLoots, E.G. van der Jagt en E.G. Ackema, leden-beroepsgenoten,
Chr. H. van Dijk, lid-jurist,
bijgestaan door H.D. Coumou, secretaris.
WG WG
secretaris voorzitter