ECLI:NL:TGDKG:2021:142 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam C/13/684154 / DW RK 20/238

ECLI:	ECLI:NL:TGDKG:2021:142
Datum uitspraak:	21-09-2021
Datum publicatie:	22-06-2022
Zaaknummer(s):	C/13/684154 / DW RK 20/238
Onderwerp:	Ambtshandelingen (art. 2 Gdw)
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Beslissing op verzet. Verbintenis onder opschortende voorwaarde. Marginale toetsing. Onzorgvuldig gehandeld. Verzet gegrond. *****UITSPRAAK IN HOGER BEROEP: 23 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2345, [ Het hof verklaart de gerechtsdeurwaarder niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de beslissing van de kamer van 21 september 2021 ]*****

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 21 september 2021 zoals bedoeld in artikel 39, vierde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de beslissing van 6 mei 2020 met zaaknummer C/13/677919 / DW RK 20/4 en het daartegen ingestelde verzet met zaaknummer C/13/684154 / DW RK 20/238 MK/JD ingesteld door:

[ ],

wonende te [ ],

[ ],

wonende te [ ],

klagers,

tegen:

[ ],

gerechtsdeurwaarder te [ ],

beklaagde.

1. Ontstaan en verloop van de procedure

Bij e-mail met bijlagen, ingekomen op 6 januari 2020, hebben klagers een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder. Bij verweerschrift, ingekomen op 14 februari 2020, heeft de gerechtsdeurwaarder gereageerd. Bij beslissing van 6 mei 2020 heeft de voorzitter de klacht als kennelijk ongegrond afgewezen. Een afschrift van de beslissing van de voorzitter is bij brief van diezelfde datum aan klager toegezonden. Bij brief, ingekomen op 18 mei 2020, hebben klagers verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter. Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 juni 2021 alwaar de gemachtigde van klagers is verschenen. De gerechtsdeurwaarder is, met kennisgeving, niet verschenen. De uitspraak is bepaald op heden.

2. De ontvankelijkheid van het verzet

Klagers hebbeen verzet ingesteld binnen veertien dagen na de dag van verzending van een afschrift van voormelde beslissing van de voorzitter, zodat zij in het verzet kunnen worden ontvangen.

3. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

-           op 26 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan in een geschil tussen klagers en Van Berendonk, executeur testamentair;

-           op 15 april 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder een grosse van dit vonnis aan klagers betekend en (voor zover van belang) klager sub 1 het volgende bevel gedaan:

“(…)
Om aan de inhoud van opgemelde titel(s) te voldoen en mitsdien (…) mr. J.Th.M. Diks, advocaat, (…) onder de opschortende voorwaarde dat de advocaat van mijn requirant uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en schriftelijk verklaart dit bedrag niet (deels) aan mijn requirant te zullen doorstorten zonder toestemming van de gezamenlijke erfgenamen, tegen volledig bewijs van kwijting te betalen: (…) Totaal € 85.832,70.
(…)”

-           op 1 oktober 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder opdracht gekregen het vonnis van 26 maart 2019 te executeren;

-           bij exploot van 9 oktober 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder dwangsommen opgeëist;

-           op 24 oktober 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder beslag gelegd op de bankrekening van klagers;

-           op 3 december 2019 heeft de voorzieningengeding rechter uitgesproken dat de executie van het vonnis van 26 maart 2019 wordt geschorst en dat de beslagen ten aanzien van de dwangsom worden opgeheven.

4. De oorspronkelijke klacht

Klagers beklagen zich samengevat over het volgende.

a. Het executie kort geding is onnodig gevoerd. De gerechtsdeurwaarder had op grond van de door de advocaat van klagers geleverde informatie dezelfde conclusies kunnen trekken als de kort geding rechter.

b. Klagers hebben hierdoor emotionele en financiële schade geleden.

c. De gerechtsdeurwaarder heeft intimiderend gedreigd met het indienen van een klacht tegen de advocaat van klagers.

d. De gerechtsdeurwaarder heeft zich niet onafhankelijk opgesteld, maar heeft zijn oren laten hangen naar Van Berendonk, ondanks de aan de gerechtsdeurwaarder ter hand gestelde stukken. De gerechtsdeurwaarder had op grond daarvan de opdracht aan Van Berendonk dienen terug te geven.

e. De gerechtsdeurwaarder heeft druk uitgeoefend op klagers in de vorm van aangekondigde maatregelen, welke hij uit hoofde van het vonnis van 26 maart 2019 niet kon nemen, zoals bijvoorbeeld het storten van de hoofdsom op de bankrekening van de gerechtsdeurwaarder.

f. De gerechtsdeurwaarder heeft zich niet gedragen zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt.

5. De beslissing van de voorzitter

5.1 De voorzitter heeft als volgt op de klacht overwogen:

4.2 Ten aanzien van klachtonderdelen a. en d. wordt als volgt geoordeeld. Op grond van het bepaalde in artikel 11 van de Gerechtsdeurwaarderswet is de gerechtsdeurwaarder te allen tijde verplicht de ambtshandelingen waartoe hij bevoegd is, te verrichten wanneer hierom wordt verzocht. De gerechtsdeurwaarder heeft op 1 oktober 2019 van zijn opdrachtgever, de heer Berendonk, de opdracht gekregen beslag te leggen en tevens de maximale dwangsommen te incasseren. Op grond van zijn ministerieplicht dient de gerechtsdeurwaarder deze opdracht uit te voeren. Daarbij moet hij wel een marginale toets uitvoeren naar het bestaan van de vordering en vaststellen of er een executoriale titel is. Niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder hieraan niet heeft voldaan. Dat de kort geding rechter op 3 december 2019 heeft uitgesproken dat de executie van het vonnis wordt geschorst en dat het beslag ten aanzien van de dwangsom wordt opgeheven en klagers dus (gedeeltelijk) gelijk hebben gekregen, wil niet zeggen dat de gerechtsdeurwaarder tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door het vonnis van 26 maart 2019 te executeren.

4.3 Ten aanzien van klachtonderdeel b. wordt overwogen dat het juist is dat klagers financiële schade hebben geleden. Het voeren van gerechtelijke procedures kost veel geld, maar is het gevolg van een geschil tussen partijen. Dat dat ook belastend is in emotionele zin is begrijpelijk, maar eveneens een consequentie van het voeren van een procedure. Ten overvloede wordt overwogen dat het niet aan de tuchtrechter is een eventuele schadevergoeding vast te stellen, klagers dienen zich daarvoor te wenden tot de civiele rechter.

4.4 Ten aanzien van klachtonderdeel c. wordt overwogen dat de raadsman van klagers aangekondigd heeft een klacht tegen de gerechtsdeurwaarder in te dienen om zijn argumenten kennelijk kracht bij te zetten. De gerechtsdeurwaarder heeft in het licht van deze omstandigheden niet tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld door te stellen dat hij de handelwijze van de raadsman zal voorleggen aan de deken wanneer de raadsman van klagers weer zou dreigen met het indienen van een klacht tegen de gerechtsdeurwaarder.

4.5 Ten aanzien van klachtonderdeel e. wordt overwogen dat niet gebleken is dat de gerechtsdeurwaarder heeft gevorderd de hoofdsom te voldoen op zijn bankrekening. De op 9 oktober 2019 aangekondigde maatregelen betreffen de betaling van de dwangsommen. Deze betaling moet gebeuren op de rekening van de gerechtsdeurwaarder. Niet duidelijk is op welke andere maatregelen klagers doelen.

4.6 Ten aanzien van klachtonderdeel f. wordt overwogen dat geen tuchtrechtelijk laakbaar handelen is gebleken. Daarom wordt op grond van het voorgaande beslist als volgt.

5.2 Op grond hiervan heeft de voorzitter de klacht van klager als kennelijk ongegrond afgewezen.

6. De gronden van het verzet

In verzet hebben klagers het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van de executiemaatregelen met betrekking tot de vordering tot betaling

van dwangsommen

6.1       De gerechtsdeurwaarder heeft dwangsommen opgeëist, ondanks dat de advocaat van klagers hem gemotiveerd heeft gemeld dat er geen dwangsommen waren verbeurd.

• In het vonnis van 3 december 2019 is de voorzieningenrechter na een marginale toets tot het oordeel gekomen dat Van Berendonk geen vordering had. De gerechtsdeurwaarder had ook tot deze conclusie moeten komen.
• De gerechtsdeurwaarder heeft zijn zorgplicht geschonden doordat hij niet heeft geconstateerd (op grond van de onderbouwende stukken) dat Van Berendonk geen executoriale titel had voor de dwangsommen en ook niet voor de hoofdsom.

Ten aanzien van de executiemaatregelen met betrekking tot de vordering tot betaling van € 85.733,33

6.2       Het oordeel van de voorzitter dat niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder geen marginale toets heeft uitgevoerd is onbegrijpelijk om de volgende redenen.

• Uit het vonnis in kort geding van 26 maart 2019 blijkt immers de voorwaarde dat het geld niet in handen van Van Berendonk diende te komen. Desalniettemin heeft de gerechtsdeurwaarder betaling van het volledige bedrag op zijn bankrekening geëist.
• Uit (r.o. 4.13 van) het vonnis van 3 december 2019 blijkt het bevel van de gerechtsdeurwaarder van 24 oktober 2019 ten onrechte voorbij gaat aan de door de voorzieningenrechter gestelde voorwaarde.

7. Het verweer in verzet van de gerechtsdeurwaarder

In verzet heeft de gerechtsdeurwaarder de door klagers aangevoerde gronden gemotiveerd betwist. Voor zover nodig wordt hierna op dat verweer ingegaan.

8. De beoordeling van de gronden van het verzet

8.1       De kamer overweegt dat de aanvankelijke klacht van klagers en het verzet tegen de beslissing van de voorzitter zich richt op het handelen van de gerechtsdeurwaarder in het kader van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 26 maart 2019. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter (voor zover van belang) het volgende beslist.

“(…)
De voorzieningenrechter

            in conventie:

5.1 beveelt [klagers], althans [klaagster sub 1], althans [klager sub 2] om

binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de volgende informatie en bescheiden aan Van Berendonk te overleggen:
- ( (kopieën) van de, volledig leesbare, administratie van erflaatster (…); en
- een overzicht van de kosten van de uitvaart van erflaatster (…);

5.2 veroordeelt [klagers], althans [klaagster sub 1], althans [klager sub 2], om aan Van Berendonk een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat zij/hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen/voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt;

5.3 veroordeelt [klaagster sub 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de nalatenschap te betalen een bedrag van € 85.733,33 op rekening (…) op naam van Stichting Derdengelden Advocaten Familie- & Erfrecht onder vermelding van “nalatenschap Kramer-Klopper”, onder de opschortende voorwaarde dat de advocaat van Van Berendonk uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en schriftelijk verklaart dit bedrag niet (deels) aan Van Berendonk te zullen doorstorten zonder toestemming van de gezamenlijke erfgenamen;

(…)”

Executie dwangsommen

8.2       Het verzet van klagers richt zich in de eerste plaats op het bevel tot betaling van 9 oktober 2019 van de gevorderde dwangsommen en op het gelegde beslag uit hoofde van die vordering, op 24 oktober 2019. Klagers stellen dat de gerechtsdeurwaarder die dwangsommen niet heeft mogen executeren omdat zij de gerechtsdeurwaarder per e-mail, onderbouwd met stukken, erop hebben gewezen dat geen dwangsommen waren verbeurd. Uit het vonnis in kort geding van 3 december 2019 blijkt dat een marginale toetsing tot de conclusie leidt dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Daaruit volgt dat de gerechtsdeurwaarder geen invulling heeft gegeven aan zijn toetsingsplicht, aldus klagers.

8.3       De kamer oordeelt als volgt. Zoals de voorzitter terecht heeft overwogen dient een gerechtsdeurwaarder de opdracht tot het executeren van een titel in beginsel uit te voeren op grond van zijn ministerieplicht. Dit neemt niet weg dat de gerechtsdeurwaarder een eigen verantwoordelijk heeft om bij een opdracht tot het leggen van executoriaal beslag marginaal te toetsen of de desbetreffende titel voldoende grond biedt voor het te leggen beslag (Hof Amsterdam 15 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3534). Anders dan klagers hebben aangevoerd is deze marginale toetsingsplicht niet gelijk te stellen met toetsing door de (executie)rechter. Wanneer partijen in geschil zijn over de verschuldigdheid van dwangsommen is het niet aan de gerechtsdeurwaarder om op de stoel van de rechter te gaan zitten en zelfstandig te beoordelen of een bevel niet of onvoldoende is nageleefd. De gerechtsdeurwaarder dient de titel (in dit geval het vonnis van 26 maart 2019) te bestuderen en mag voor het overige afgaan op het standpunt van zijn opdrachtgever, voor zover die niet evident onjuist is. Voor verdergaande inhoudelijke toetsing kan de geëxecuteerde een executiegeschil opstarten, hetgeen klagers ook hebben gedaan.

8.4       In dit geval heeft de advocaat van klagers de gerechtsdeurwaarder per e-mail van 24 oktober 2019 bericht dat hij alle informatie (verschuldigd op grond van het bevel van het vonnis van 26 maart 2019) aan de advocaat van de opdrachtgever heeft gestuurd en dat dus geen dwangsommen zijn verbeurd. De gerechtsdeurwaarder heeft dezelfde dag gereageerd dat de opdrachtgever volhard in de stelling dat er wel dwangsommen zijn verbeurd en op 26 oktober 2019 dat er bij hem geen gerede twijfel of bezwaar is om het vonnis te executeren. Gelet op hetgeen is overwogen onder 8.3 heeft de gerechtsdeurwaarder onder deze omstandigheden niet in strijd met zijn marginale toetsingsplicht gehandeld. Bestudering van de door klagers verstuurde stukken aan de advocaat van de opdrachtgever en de beoordeling of daarmee (geheel) is voldaan aan het bevel uit het vonnis van 26 maart 2019 valt buiten die marginale toetsing van de gerechtsdeurwaarder. Al met al zijn de onder 6.1 beschreven verzetsgronden naar oordeel van de kamer ongegrond.

Executie van de vordering tot betaling van € 85.733,33

8.5       Ten aanzien van de executie van de vordering tot betaling van € 85.733,33 oordeelt de kamer dat de gerechtsdeurwaarder wel een tuchtrechtelijk verwijt treft. In geval van een verbintenis onder opschortende voorwaarde heeft een schuldeiser pas een vorderingsrecht waarvan hij nakoming kan verlangen wanneer de verbintenis in werking is getreden door vervulling van de voorwaarde. In dit geval heeft de voorzieningenrechter aan de veroordeling tot betaling van € 85.733,33 op de rekening van de Stichting Derdengelden (kort gezegd) de opschortende voorwaarde verbonden dat de advocaat van de opdrachtgever schriftelijk verklaart dit bedrag niet (deels) aan de opdrachtgever zal worden doorgestort. Vaststaat dat die schriftelijke verklaring niet is gegeven (zie r.o. 4.13 van het vonnis van 3 december 2019). Naar oordeel van de kamer had een marginale toets van het vonnis van 26 maart 2019 de gerechtsdeurwaarder dan ook tot de conclusie moeten brengen dat hij deze veroordeling niet kan executeren, zolang voornoemde schriftelijke verklaring niet is afgegeven. De gerechtsdeurwaarder heeft dan ook in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die een gerechtsdeurwaarder betaamt door op 24 oktober 2019 wel  executoriaal derdenbeslag voor de vordering van € 85.733,33 te leggen ten laste van klaagster sub 1.

8.6       Dit betekent dat het verzet ten aanzien van de aangevoerde verzetsgronden onder 6.2 en klachtonderdeel e gegrond worden verklaard. De beslissing van de voorzitter kan niet in stand blijven en dient te worden vernietigd. Aan de gerechtsdeurwaarder zal de na te noemen maatregel worden opgelegd.

8. Kosten

8.1 Per 1 januari 2018 is de Gerechtsdeurwaarderswet gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband daarmee heeft de kamer de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamer voor gerechtsdeurwaarders vastgesteld (Staatscourant 1 februari 2018, nr. 5882).

8.2 Nu de kamer de gerechtsdeurwaarder tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 43a lid 1 Gdw en de Richtlijn daarnaast veroordelen tot betaling van:

-           € 350,00 aan kosten van klager vastgesteld op een forfaitair bedrag van € 50,00 en kosten van verleende rechtsbijstand ad € 300,00 (1 punt voor de opstellen van het klachtschrift, 1 punt voor de mondelinge behandeling; waarde per punt € 150,00).

-           € 1.500,00 als kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

8.3 Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, stelt de kamer vast dat de

gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 37 lid 7 Gdw het door klagers betaalde griffierecht (€ 50,00) aan hen dient te vergoeden.

8.3 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING:

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

• verklaart het verzet ten aanzien van de onder 6.2 aangevoerde verzetsgronden gegrond,
• verklaart het verzet voor het overige ongegrond,
• vernietigt de beslissing van de voorzitter,
• verklaart klachtonderdeel e gegrond,
• verklaart de klacht voor het overige ongegrond,
• legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op,
• veroordeelt de gerechtsdeurwaarder in de proceskosten van klagers, te begroten op € 350,00, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden;
• veroordeelt de gerechtsdeurwaarder tot betaling van het door klagers betaalde griffierecht, zijnde € 50,00, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden,
• veroordeelt de gerechtsdeurwaarder tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer van € 1.500,00, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de gerechtsdeurwaarder wordt meegedeeld, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Aldus gegeven door mr. M.L.S. Kalff, plaatsvervangend-voorzitter, mr. I.M. Nusselder en mr. J.N. Reijn, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2021, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen het deel waarbij het verzet tegen de beslissing van de voorzitter ongegrond is verklaard, staat geen rechtsmiddel open.

Tegen het deel waarbij de beslissing van de voorzitter is vernietigd en alsnog op de klacht is beslist, kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing, hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.