Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2021:214 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 210096D 210097D 210098D 210099D 210100D 210101D
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2021:214 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 15-11-2021 |
| Datum publicatie: | 16-11-2021 |
| Zaaknummer(s): |
|
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Artikel 60 ab Advocatenwet |
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Dekenbezwaar (kengetallenzaak). De deken heeft in overleg met verweerders een principieel bezwaar voorgelegd aan de tuchtrechter met betrekking tot de vraag of verweerders gehouden zijn mee te werken aan het informatieverzoek (de Uitvraag) om financiële kengetallen van het kantoor, die door de deken als toezichthouder zijn opgevraagd. De landelijk deken heeft evenals de (lokale) deken en verweerders beroep ingesteld tegen de beslissing van de raad van discipline maar daarbij zelfstandige gronden geformuleerd.Het hof stelt voorop dat de toezichthoudende taak van de deken is geregeld in art. 45a Aw en de Awb (titel 5.2) en verder is gegeven in art. 3 van de Algemene Beleidsregel toezicht en klachtbehandeling van het College van Toezicht. De handelwijze van de advocaten wordt getoetst aan de normen als omschreven in art. 46 Aw, waarbij de gedragsregels van belang kunnen zijn. Uit Regel 29 jo. Art. 5.20 Awb volgt de verplichting van een advocaat medewerking te verlenen die redelijkerwijs nodig is voor de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden door de deken.Voor de vraag of de deken bevoegd was de financiële kengetallen uit te vragen, sluit het hof aan bij het door de wetgever geformuleerde doel en karakter van het in de Advocatenwet gewijzigde toezichtstelsel (wpta), namelijk het vroegtijdig en stelselmatig signaleren van normovertredingen en te voorkomen. Het toezicht van de deken op naleving van de regels en normen door advocaten is met name preventief bedoeld. Het hof oordeelt dat de Uitvraag van de deken voldoet aan de uitgangspunten van de wpta, omdat hierdoor op een objectieve en uniforme wijze inzicht wordt verkregen in de financiële positie en daaraan verbonden (potentiële) risico’s voor advocatenkantoren en hun cliënten. De Uitvraag is een vorm van preventief toezicht in de zin van art. 45a Aw, waarvoor de instrumenten uit titel 5.2 van de Awb kunnen worden aangewend door de deken.Het hof oordeelt vervolgens dat de Uitvraag redelijk is (en materieel voldoet aan de eisen van artikel 5:13 Awb) toetsend aan de norm ex art. 5:13 Awb) en verweerders derhalve gehouden zijn aan de Uitvraag te voldoen. De deken heeft namelijk voldoende gemotiveerd onderbouwd dat voor effectief preventief toezicht benodigd is dat vroegtijdig voldoende financiële informatie wordt verzameld voor een uniforme analyse en vroegtijdig signalering van risico’s.Ten slotte oordeelt het hof dat de deken zijn toezichthoudende (bestuursrechtelijke) taken zowel via de bestuursrechtelijke als de tuchtrechtelijke weg kan handhaven. De wetgever heeft bij de invoering van de wpta een duidelijker scheiding tussen het bestuursrecht en tuchtrecht aangebracht maar uitdrukkelijk de tuchtrechtelijke route opengehouden.Het hof concludeert dat verweerders gehouden zijn aan de Uitvraag van de deken mee te werken en legt conform het verzoek van partijen geen maatregel op aan verweerders vanwege de bijzondere aard van deze procedure. |
BESLISSING
van 15 november 2021
in de zaken 210096D, 210097D, 210098D,
210099D, 210100D en 210101D
naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:
mr. E.J. Henrichs
in zijn hoedanigheid van deken van de Orde van Advocaten
in het arrondissement Amsterdam
deken Amsterdam
tegen:
verweerders
en het hoger beroep van:
mr. F. Knüppe
in zijn hoedanigheid van deken van de algemene raad
landelijk deken
1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD
1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 22 februari 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Amsterdam (zaaknummers: 20-941/A/A/D, 20-942/A/A/D, 20-943/A/A/D, 20-944/A/A/D, 20-945/A/A/D en 20-946/A/A/D). In deze beslissing is het bezwaar van de deken Amsterdam ongegrond verklaard.
1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2021:41 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.
2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF
2.1 Het beroepschrift van de deken Amsterdam met bijlage is op 23 maart 2021 ontvangen door de griffie van het hof.
2.2 Het beroepschrift van verweerders met bijlage is op 23 maart 2021 ontvangen door de griffie van het hof.
2.3 Op grond van artikel 56 lid 2 Advocaten heeft de landelijk deken hoger beroep ingesteld bij het beroepschrift met bijlage dat op 24 maart 2021 is ontvangen door de griffie van het hof.
2.4 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- reactie op het hoger beroep van de deken Amsterdam van 31 mei 2021 van de (gemachtigde
van de) Algemeen deken;
- reactie op de hoger beroepen van de deken Amsterdam en de landelijk deken van 1
juni 2021 van verweerders;
- de brief van de deken Amsterdam van 2 september 2021;
- de brief van de deken Amsterdam van 6 september 2021 met bijlage;
- een nadere memorie van verweerders van 9 september 2021.
2.5 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 20 september
2021. Daar zijn verschenen:
- de deken Amsterdam, vergezeld door mr. M.L.J. Bomers, deken van de Orde van Advocaten
in het arrondissement Gelderland;
- verweerders, van wie [één van de verweerders] de mondelinge behandeling heeft bijgewoond
via een videoverbinding, en;
- namens de landelijk deken: mr. B. van Leest, de waarnemend deken, vergezeld door
mr. R. van den Berg, algemeen secretaris van de NOvA, en bijgestaan door mr. T. Barkhuysen,
gemachtigde.
Alle partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen,
die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.
3 FEITEN
3.1 Het hof stelt de volgende feiten vast.
3.2 In het kader van (proactief, structureel, risicogestuurd en uniform) financieel toezicht heeft het dekenberaad op aandringen van het College van Toezicht in 2016 besloten dat een lokale deken bij wijze van pilot start met het opvragen van financiële gegevens bij alle kantoren in één arrondissement (hierna: ook de Uitvraag). Het gaat om gegevens over de (vlottende) activa en (vlottende) passiva uit de balans en om gegevens uit de staat van baten en lasten (hierna ook: de Kengetallen). Op grond van de opgedane ervaring in 2016 is de pilot in 2017 uitgebreid naar drie arrondissementen en in 2019 naar zeven arrondissementen. Vervolgens heeft het dekenberaad besloten met ingang van 2020 jaarlijks bij alle advocatenkantoren in alle arrondissementen de Kengetallen door de lokale dekens op te vragen.
3.3 De ingezonden gegevens worden geautomatiseerd geanalyseerd en zijn daarna uitsluitend toegankelijk voor de lokale deken en de Unit Financieel Toezicht Advocatuur (hierna: Unit FTA), die waar nodig een analyse uitvoert. Uit de analyse van de Unit FTA van de Kengetallen volgen zogenaamde rode, oranje en groene vlaggen, die met de dekens worden gedeeld. Op basis van deze indicaties wordt door de lokale dekens gericht toezicht bij individuele advocatenkantoren uitgeoefend. De opgevraagde financiële gegevens worden drie jaar bewaard.
3.4 Op 19 juni 2020 heeft de deken Amsterdam alle advocatenkantoren, waaronder het kantoor van verweerders, per e-mail een brief gestuurd met als bijlagen een Format Advocatenportaal Financiële Kengetallen en een overzicht van veel gestelde vragen financiële Kengetallen, versie 2020. In de brief staat onder meer het volgende:
“De afgelopen jaren zijn zo nu en dan serieuze zorgen gerezen over de financiële toestand van advocatenkantoren. Gevreesd moet worden dat dergelijke situaties de komende jaren eerder zullen toenemen dan afnemen. Ook al komt het gelukkig slechts sporadisch voor dat advocatenkantoren failliet gaan of advocaten onder druk van hun financiële situatie verkeerde afwegingen maken en de integriteit schenden, is – onder het motto voorkomen blijft beter dan genezen – structureel toezicht op de financiële positie van kantoren geboden.
De afgelopen jaren hebben dekens in een aantal arrondissementen bij alle advocatenkantoren in hun arrondissement financiële kengetallen opgevraagd. Aan de hand van die kengetallen zijn (financiële) risico’s geïnventariseerd. Daardoor is het mogelijk gebleken ontwikkelingen vroegtijdig te ontdekken en waar nodig bij te sturen. Al met al blijkt de aldus uitgevoerde pilot een positieve uitwerking te hebben. Daarom is besloten dat vanaf 2020 de dekens in alle arrondissementen de financiële kengetallen van kantoren zullen opvragen.
Voor uw kantoor betekent dit dat ik in juli 2020 de financiële gegevens opvraag over het boekjaar 2019 (met daarbij de vergelijkende cijfers over 2018). U heeft vervolgens tot 31 augustus 2020 de gelegenheid om de gevraagde financiële gegevens in te vullen op de daartoe bestemde, beveiligde website (…)
Het spreekt voor zich dat met deze vertrouwelijke gegevens uiterst zorgvuldig zal worden omgegaan. Zo zullen de gegevens slechts ter beschikking staan van mijzelf en door mij gemandateerde medewerkers van de Unit Financieel Toezicht Advocatuur. Bij het verzenden van de gegevens wordt gebruik gemaakt van een encryptie.”
In het overzicht van veel gestelde vragen wordt onder meer antwoord gegeven op vragen waarom de Kengetallen worden uitgevraagd, wat onder de Kengetallen wordt verstaan, wat de grondslag van de Uitvraag is en of de Uitvraag proportioneel en redelijk is.
3.5 Bij brief van 24 augustus 2020 hebben verweerders geweigerd te voldoen aan het verzoek van de deken, onder meer met de volgende toelichting:
“Wij zijn van mening dat Titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet de bevoegdheid verschaft voor deze algemene, arrondissementsbrede opvraag van financiële kengetallen. Daarvoor zou een specifieke wettelijke grondslag nodig zijn. Op grond van artikel 5:13 Awb mag een toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In deze norm liggen het evenredigheidsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel besloten. Een toezichtsbevoegdheid mag alleen worden ingezet als dat redelijkerwijs noodzakelijk is, het gebruik mag niet verdergaan dan nodig is voor goed toezicht en moet bovendien op de voor betrokkene minst belastende wijze geschieden. Uitoefening van toezichtsbevoegdheden vergt een individuele belangenafweging, waarin toezicht in het concrete geval aan de norm van art. 5:13 Awb wordt getoetst. Aan deze eisen is ons inziens niet voldaan.
Het structureel opvragen van financiële kengetallen bij alle (Amsterdamse) advocatenkantoren is ingegeven vanuit de wens, zo leiden wij af uit uw toelichting, om inzicht te verkrijgen in (de ontwikkelingen in) de financiële positie en de mogelijke financiële risico’s van het volledige kantorenbestand. Het doel van de opvraag is dus het verkrijgen van informatie om op basis daarvan risicogestuurd toezicht te kunnen uitoefenen. Wij onderschrijven het algemeen belang van een financieel gezonde advocatuur, maar menen dat dit belang een dergelijk vergaande, structurele en gedetailleerde informatie-opvraag niet rechtvaardigt. Het komt namelijk, zoals u zelf ook schrijft, “slechts sporadisch voor dat advocatenkantoren failliet gaan of advocaten onder druk van hun financiële situatie verkeerde afwegingen maken en de integriteit schenden”. Gelet op dit ervaringsgegeven is het disproportioneel en in strijd met art. 5:13 Awb om van alle kantoren structureel financiële gegevens op te vragen. Daarbij nemen wij in aanmerking dat er bijzonder gedetailleerde, bedrijfsvertrouwelijke gegevens worden opgevraagd, zoals de hoogte van de bedrijfskosten, winst, het eigen vermogen en leningen van partners. Voor een inventarisatie ten behoeve van risicogestuurd toezicht is opvraag van exacte bedragen niet noodzakelijk en kan worden volstaan met een minder vergaande uitvraag (…).
Verder bent u voornemens de opgevraagde financiële gegevens gedurende een periode van drie jaar te bewaren. Hiervoor bestaat geen enkele noodzaak, nu kantoren reeds verplicht zijn hun administratie te bewaren. Als daar aanleiding voor bestaat, kunt u die administratie in het kader van het toezicht op de naleving inzien (…).
(…) Uw verzoek gaat, zelfs als wij dit pour besoin de la cause zouden aanmerken als een individuele inlichtingenvordering ex art. 5:16 Awb, ons inziens verder dan het taakvervullingscriterium van art. 5:13 Awb rechtvaardigt. Om u niettemin van inlichtingen te voorzien, informeren wij u bij dezen over de financiële positie van ons kantoor.
Ons kantoor is financieel gezond en kent geen financiële risico’s zoals omschreven in de toelichting bij de opvraag (…). Wij verklaren hierbij dat [het kantoor van verweerders] geen negatief eigen vermogen heeft, geen negatieve liquiditeitspositie kent, als regel niet vooruit factureert, een laag debiteurensaldo heeft in relatie tot de omzet, vrijwel geen ‘onderhanden werk’ kent, geen vorderingen op gelieerde ondernemingen heeft, geen rekening courant vorderingen op participant(en) heeft en dat zowel de omzet als het resultaat over 2019 hoger waren dan omzet en resultaat over 2018. Onze solvabiliteitsratio (…) bedroeg per 31 december 2019 94,3%.
Wij zijn van mening dat wij met bovenstaande informatie genoegzaam aan uw algemene verzoek hebben voldaan. Indien u in deze informatie niettemin aanleiding ziet om meer gegevens van ons te verlangen, dan bent u van harte welkom om op ons kantoor de jaarcijfers met toepassing van art. 5:17 Awb in te zien.”
3.6 Bij brief van 9 oktober 2020 heeft de deken Amsterdam verweerders onder verwijzing naar regel 29 van de Gedragsregels 2018 (hierna: Regel 29) en artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dringend verzocht alsnog de Kengetallen aan hem toe te zenden.
3.7 Verweerders hebben niet voldaan aan het verzoek van 9 oktober 2020. Daarop heeft de deken Amsterdam contact opgenomen met verweerders, hen voorgehouden dat hij zich genoodzaakt ziet om een dekenbezwaar in te dienen en aan hen gevraagd of zij bereid zijn mee te werken aan het verkrijgen van een principiële uitspraak. Verweerders hebben bevestigd daaraan te zullen meewerken onder de toezegging van de deken Amsterdam dat verzocht zal worden om bij gegrondverklaring van het dekenbezwaar geen maatregel op te leggen.
4 DEKENBEZWAAR
4.1 Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat het handelen en nalaten van verweerders tuchtrechtelijk niet geoorloofd is, omdat zij in strijd hebben gehandeld met (de norm van) artikel 46 Advocatenwet (Aw), waaronder valt het handelen in strijd met Regel 29 en de artikelen 5:16 en 5:20 Awb.
5 BEOORDELING
vooraf - proefproces
5.1 In deze zaak hebben zowel de deken Amsterdam als verweerders in eerste aanleg en in hoger beroep verzocht om de behandeling van het dekenbezwaar te beschouwen als ‘proefprocedure’, omdat in de voorliggende zaak principiële vragen aan de orde zijn over de bevoegdheden van de deken als toezichthouder, de grondslag van de Uitvraag van de Kengetallen en de gehoudenheid van verweerders aan de verzoeken van de deken Amsterdam te voldoen. De Landelijk deken heeft zich daarbij in hoger beroep aangesloten. Alle partijen hebben daarbij gewezen op het grote belang van proactief financieel toezicht. Zij willen echter duidelijkheid over de toelaatbaarheid van de Uitvraag. Gelet op de aard van procedure is ook gevraagd in het voorkomende geval geen maatregel op te leggen.
5.2 Het hof zal het voorgaande bij de beoordeling van de zaak en daarmee bij het dekenbezwaar betrekken.
overwegingen raad – de Uitvraag door de deken Amsterdam
5.3 Voorafgaand aan de beoordeling van de handelwijze van verweerders is de raad eerst ingegaan op de wettelijke grondslag van de handelwijze van de deken.
5.4 Artikel 45a lid 1 Aw draagt aan de deken op het toezicht op de naleving door advocaten van de krachtens de Advocatenwet geldende regels, waaronder Regel 29. Daarnaast legt de Advocatenwet aan de deken als toezichthoudend bestuursorgaan de verplichting op om zijn toezichtbevoegdheden uit te oefenen met inachtneming van de in Titel 5.2 Awb vastgelegde normen. De raad is met de deken Amsterdam van oordeel dat de Uitvraag moet worden aangemerkt als een vordering tot medewerking in de zin van de artikelen 5:16 en 5:20 Awb en dat op grond daarvan sprake is van de uitoefening van een wettelijke bevoegdheid. Een dergelijke vordering is vormvrij, en uit de aard van het verzoek is duidelijk dat het niet gaat om een geheel vrijblijvende vraag om informatie van de deken als toezichthouder. De weigering van verweerders om aan de vordering tot medewerking te voldoen, kan dan ook een overtreding van de tuchtrechtelijke norm van Regel 29 opleveren.
5.5 Naar het oordeel van de raad bestaat er een voldoende duidelijk wettelijk kader waarbinnen de deken zijn toezichthoudende taak in de vorm van de Uitvraag kan uitoefenen, en waarin plaats is voor toetsing van de redelijkheid van zijn besluit (artikelen 5:13 en 5:20 Awb). Een bijzondere, wettelijke regeling is volgens de raad niet vereist. Een oordeel over de noodzaak - laat staan inhoud - van een gedetailleerde wettelijke regeling - met een kader waarbinnen de dekens hun financiële preventieve en risicogestuurde toezicht kunnen uitoefenen - valt evenwel buiten het beslissingskader van de tuchtrechter. De stelling van verweerders dat de deken gehouden is om de Uitvraag vooraf, per advocaat, te beoordelen op redelijkheid van het toezichtinstrument, gaat de raad te ver. De deken heeft een ruime beleidsvrijheid bij de inrichting van het toezicht op grond waarvan hij na ampel overleg in het dekenberaad en een aantal pilotjaren tot het risicogestuurd toezicht in de vorm van de Uitvraag heeft kunnen besluiten. De Uitvraag is een collectieve informatievordering en volgens de raad valt niet in te zien waarom een individuele afweging ten aanzien van de redelijkheid van die vordering gemaakt zou moeten worden.
overwegingen raad – betamelijkheid handelen verweerders
5.6 Vervolgens heeft de raad de vraag beantwoord of verweerders gehouden waren te voldoen aan de Uitvraag en of hun weigering als betamelijk handelen is aan te merken.
5.7 De weigering om aan de vordering van de deken Amsterdam te voldoen, is een handeling in strijd met artikel 46 Aw, Regel 29 en de artikelen 5:16 en 5:20 Awb. Het is in het kader van deze klachtprocedure niet aan de raad om, breder dan in de gegeven omstandigheden van de weigering van verweerders, de redelijkheid van de Uitvraag (5:13 Awb) te beoordelen. De deken Amsterdam heeft immers een grote vrijheid om het toezicht in te richten zoals hem goeddunkt, en het is niet aan de tuchtrechter om dat beleid meer in het algemeen aan de redelijkheidsnormen te toetsen, aldus de raad.
5.8 De raad is echter van oordeel dat het niet volledig voldoen aan de vordering tot medewerking in deze specifieke situatie niet onbetamelijk is. Gezien de door verweerders aangevoerde bezwaren over de redelijkheid van het dekenbeleid is de weigering van verweerders om volledig aan de vordering te voldoen niet onredelijk en daarmee niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Daarbij komt dat verweerders de gevraagde financiële gegevens niet bot hebben geweigerd; verweerders hebben in hoofdlijnen de door de deken Amsterdam verzochte informatie verstrekt, aangevuld met het aanbod aan de deken Amsterdam om de jaarcijfers te komen inzien.
5.9 De conclusie van de raad is dat het dekenbezwaar ongegrond is.
beroepsgronden deken Amsterdam
5.10 De deken Amsterdam heeft tegen de beslissing van de raad een viertal gronden
aangevoerd. Hij beoogt met deze gronden zijn bezwaar in volle omvang aan het hof voor
te leggen. Hij wenst een duidelijke uitspraak over de vraag of verweerders gehouden
zijn te voldoen aan de Uitvraag. Voor de uitoefening van de toezichthoudende taak
van de deken is dat van cruciaal belang.
5.11 De eerste beroepsgrond houdt in dat de raad een onjuist toetsingscriterium heeft
gehanteerd, althans het toetsingscriterium niet juist heeft toegepast door eerst te
oordelen dat verweerders weigering te voldoen aan de Uitvraag als een overtreding
van de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Aw kan worden aangemerkt, maar vervolgens
(ook) nog aan de in artikel 46 Aw opgenomen betamelijkheidsnorm te toetsen. Dat is
onjuist. Als (één van de eerste twee onderdelen van) de tuchtrechtelijke norm van
artikel 46 Aw is geschonden, had het dekenbezwaar (al) gegrond moeten worden verklaard.
Aparte individuele toetsing aan de betamelijkheid (het derde onderdeel van de tuchtrechtelijke
norm van artikel 46 Aw) had achterwege moeten blijven. Het oordeel van de raad dat
verweerders in dit geval niet onbetamelijk hebben gehandeld, belemmert het efficiënt
en effectief dekenaal toezicht.
5.12 De tweede beroepsgrond houdt in dat de raad had moeten beslissen dat de verplichting van verweerders om mee te werken aan de Uitvraag rechtstreeks voortvloeit uit de Advocatenwet, Gedragsregel 29 en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Of die verplichting uit de Awb volgt, had de raad buiten beschouwing kunnen laten. Het is vaste jurisprudentie van het hof van discipline dat een advocaat verplicht is te voldoen aan de informatieverzoeken van de deken en het niet voldoen daaraan tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Volgens de deken handelt een advocaat in strijd met de (norm van) artikel 46 Aw door niet of niet volledig te voldoen aan een verzoek om informatie, tenzij zich het geval voordoet dat geen redelijk handelend deken een dergelijk verzoek in het kader van toezicht had kunnen doen.
5.13 De derde beroepsgrond houdt in dat de verplichting mee te werken aan de Uitvraag voortvloeit uit de Awb. Nu de raad heeft overwogen dat de weigering van verweerders om aan de Uitvraag te voldoen in strijd is met de artikelen 5:16 en 5:20 Awb had de raad moeten concluderen dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Daarbij moeten verweerders via deze weg daarop aangesproken kunnen worden, omdat er geen bestuursrechtelijke middelen openstaan voor de deken.
5.14 De vierde beroepsgrond strekt ertoe dat de raad de beleidsvrijheid van de deken als bestuursorgaan ten onrechte beperkt. De raad gaat in feite op de stoel van de deken zitten door te oordelen dat het niet volledig voldoen aan de vordering tot medewerking in deze specifieke situatie niet onbetamelijk is. De raad heeft miskend dat verweerders niet aan de vordering van de deken Amsterdam hebben voldaan. Verweerders hebben volstaan met het geven van algemene en globale informatie over de financiële positie van hun kantoor. Door dat niet onbetamelijk te achten, denatureert de raad het systeem van de Uitvraag. Op deze manier moet de deken per geval beoordelen of voldoende informatie is verstrekt, of van de juistheid en betrouwbaarheid van die informatie moet worden uitgegaan en handmatig een analyse van die informatie moeten laten uitvoeren. Voor die individuele afweging is geen enkel aanknopingspunt in de parlementaire geschiedenis van de Wet positie en toezicht advocatuur (hierna: Wpta) te vinden.
beroepsgronden landelijk deken
5.15 De landelijk deken heeft de volgende beroepsgronden aangevoerd:
1. Voor de rechtsontwikkeling van het toezicht op de advocatuur is van belang dat de vraag wordt beantwoord of voor een voor elke advocaat of elk advocatenkantoor geldende verplichting om in het kader van het reguleren van of het uitoefenen van toezicht op de naleving van de regels over haar of zijn beroepsuitoefening of kantoororganisatie gegevens aan te leveren, mogelijk een afzonderlijke wettelijke grondslag is vereist bij of krachtens de Advocatenwet. In de kern is de te beantwoorden vraag of een dergelijke collectieve verplichting kan worden gebaseerd op de inlichtingen- en inzagebevoegdheid van de lokale deken als toezichthouder in de artikelen 5:16 en 5:17 Awb. De grote consequenties die kunnen voortvloeien uit een ontkennend antwoord op die vraag, onderstrepen het belang daarvan. De beantwoording van deze vraag lijkt overigens vooral voorbehouden aan de bestuursrechter.
2. Indien een deken de hem of haar als toezichthouder op grond van Titel 5.2 Awb toekomende bevoegdheden uitoefent om toe te zien op de naleving van andere verplichtingen dan de verplichting van elke advocaat om zich integer en betamelijk te gedragen en een advocaat de voor haar of hem geldende medewerkingsplicht schendt, dient de vraag te worden beantwoord of een overtreding van de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Advocatenwet oplevert. Het is van belang om vast te stellen dat Regel 29 geen algemeen verbindend voorschrift is. De toezichthoudende bevoegdheden kunnen dan ook niet rechtstreeks zien op de naleving van de in die regel vervatte onverbindende normering.
3. De tuchtrechter dient zich hier terughoudend op te stellen bij de toetsing van bestuursrechtelijk handelen van de lokale deken als toezichthouder omdat de bestuursrechter, of bij toezichthoudend handelen de civiele rechter, hier de eerst aangewezen rechter is. Er is reden om uit te gaan van een tuchtrechtelijke twee- of driewegenleer. Bij de uitoefening van bestuursrechtelijke toezichtbevoegdheden die niet is gericht op de wettelijke plicht van advocaten zich integer en betamelijk te gedragen dient de tuchtrechter terughoudend te zijn en het oordeel van de bestuursrechter en dat van de civiele rechter te respecteren.
4. Ervan uitgaande dat de toezichtmethode bestaande uit het door de deken opvragen bij elk onder zijn of haar toezicht staand advocatenkantoor of advocaat van gegevens zoals de financiële Kengetallen niet dermate ingrijpend is dat het legaliteitsbeginsel een afzonderlijke specifieke wettelijke grondslag verlangt, rijst de vraag of de Uitvraag in lijn is met artikel 5:13 Awb. De tuchtrechter kan de vraag toetsen of de uitoefening van een toezichtbevoegdheid onevenredig is, zij het terughoudend.
beroepsgronden van verweerders
5.16 Verweerders hebben de volgende gronden aangevoerd:
- de Uitvraag is een verzoek om informatie en geen vordering om inlichtingen in de
zin van artikel 5:16 Awb, zodat hen bestuursrechtelijk noch tuchtrechtelijk een verwijt
kan worden gemaakt; de raad heeft het verzoek van de deken ten onrechte als een vordering
gekwalificeerd;
- Indien het gaat om een vordering, dan heeft de deken zich niet gehouden aan de daarvoor
geldende normen (in het bijzonder art. 5:13 Awb);
- op onjuiste gronden heeft de raad geconcludeerd dat de Uitvraag niet voldoet aan
bestuursrechtelijke normen ex Titel 5.2 Awb;
- de deken heeft de Uitvraag jegens hen ten onrechte niet gebaseerd op een individuele
belangenafweging, en aldus zijn toezicht niet aan de norm van art. 5:13 Awb getoetst.
De raad heeft ten onrechte geoordeeld dat een individuele belangenafweging niet nodig
is;
- de deken is met de Uitvraag verder gegaan dan redelijkerwijs noodzakelijk is voor
het vervullen van zijn toezichthoudende taak, zodat de Uitvraag disproportioneel is
en verweerders niet gehouden zijn mee te werken. De raad heeft ten onrechte niet geoordeeld
dat de Uitvraag disproportioneel is.
overwegingen van het hof
5.17 Zoals onder 5.1 al weergeven, staan in deze procedure de volgende vragen centraal:
i) Is de deken bevoegd de Uitvraag te doen?
ii) Zijn verweerders gehouden aan de Uitvraag te voldoen? En zo ja, op welke grond?
juridisch kader toezichthoudende rol van de deken
5.18 Het hof stelt het volgende voorop. In deze zaak gaat het om de uitoefening van het door de (lokale) deken op advocaten uit te oefenen toezicht. De toezichthoudende rol van de deken is geregeld in artikel 45a Aw. Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt:
“ De deken (…) is belast met het toezicht op de naleving door advocaten (…) van het bepaalde bij of krachtens deze wet met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.”
Onder de toezichthoudende rol van de deken valt daarmee ook toezicht op naleving van de voor advocaten geldende kernwaarden (art. 10a Aw).
5.19 De uitoefening van het toezicht door de deken is verder onderworpen aan de desbetreffende bepalingen van de Awb, meer in het bijzonder Titel 5.2 (de artikelen 5:11 tot en met 5:20) Awb. Op grond daarvan is de deken als toezichthouder bevoegd inlichtingen (artikel 5:16 Awb) en inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17 Awb) te vorderen. Volgens artikel 5:13 Awb maakt de toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
5.20 Een verder kader voor het toezicht door de deken is gegeven in artikel 3 van de Algemene Beleidsregel toezicht en klachtbehandeling van het College van Toezicht (besluit van 8 mei 2015, welk besluit is gewijzigd bij Wijzigingsbesluit van 2 oktober 2020), welk artikel bepaalt dat de deken het toezicht (en de klachtbehandeling) uitoefent op een onafhankelijke, zichtbare, effectieve en professionele wijze en die consistent is met de manier waarop de andere dekens deze taken uitoefenen.
toetsingskader handelwijze advocaten
5.21 Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht of dekenbezwaar
dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen
aan de in artikel 46 Aw omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet
gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter
van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Een advocaat dient zich te
onthouden van handelingen waardoor het vertrouwen in de advocatuur als zodanig wordt
geschaad, en dient zich te allen tijde te onthouden van een handelen of nalaten dat
een behoorlijk advocaat niet betaamt. Dergelijk handelen is immers in strijd met de
in artikel 46 Aw omschreven normen (HvD 30 augustus 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:125).
5.22 De advocaat is op grond van Regel 29 jo artikel 5:20 Awb verplicht de medewerking
te verlenen die redelijkerwijs nodig is bij de uitoefening van de bevoegdheden van
de deken en daartoe de benodigde informatie te verschaffen (HvD 21 augustus 2020,
ECLI:NL:TAHVD:2020:145).
Ad i) Is de deken bevoegd de Uitvraag te doen?
5.23 Bij invoering van de Wpta per 1 januari 2015 is het toezichtstelsel op de advocatuur
gewijzigd. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met
de wijzigingen het toezicht onafhankelijker, transparanter, uniformer en effectiever
wilde maken. Het bestaande toezicht was voornamelijk repressief van karakter en te
weinig proactief. Het doel en karakter van het (preventief) toezicht wordt in de toelichting
op de Wpta (zie paragraaf 3 van de toelichting op de tweede nota van wijziging, nr.
10 TK 2011-2012, 32382) als volgt geformuleerd:
“Toezicht op de advocatuur behelst de controle op naleving van wettelijke voorschriften
(wetgeving in formele zin, in verordeningen vastgelegde beroeps- en gedragsregels,
etc.) en voorziet erin vroegtijdig en stelselmatig normovertredingen te signaleren
en waar mogelijk te voorkomen. Toezicht bestaat uit het verwerven van informatie,
het bepalen van een oordeel over het handelen en nalaten van beroepsbeoefenaren en,
bij gebleken noodzaak, uit het nemen van maatregelen om het gedrag van beroepsbeoefenaren
te beïnvloeden. Het heeft tot doel de kwaliteit en integriteit van de beroepsuitoefening
te bewaken en te bevorderen. Ook draagt toezicht eraan bij dat maatschappelijke risico’s
die samenhangen met de bijzondere positie van de advocatuur – zoals het mogelijk misbruik
van het verschoningsrecht – vroegtijdig kunnen worden opgespoord. Van de uitvoering
van controles op de naleving van wettelijke voorschriften, zonder dat van een overtreding
hoeft te zijn gebleken, gaat een belangrijke preventieve werking uit. Zo kunnen in
een vroegtijdig stadium gedragingen, die strijdig zijn met een wettelijk voorschrift,
worden voorkomen of kan door bijvoorbeeld aansporingen na constatering van een overtreding
worden bereikt dat voorschriften alsnog worden nageleefd.”
5.24 Over de wijze waarop het toezicht effectief en eventueel ook preventief kan
worden uitgeoefend, vermeldt de toelichting op de Wpta (zie paragraaf 5 van de toelichting
op de tweede nota van wijziging, nr. 10 TK 2011-2012, 32382) het volgende:
“Effectief toezicht
Om het toezicht daadwerkelijk te kunnen effectueren, moeten het college van toezicht
en de toezichthouders over een passend instrumentarium beschikken. De dekens en andere
toezichthouders krijgen daartoe allereerst de beschikking over het bevoegdhedenpakket
op grond van titel 5.2 Awb. Dit betekent onder andere dat dekens in het kader van
de uitoefening van het toezicht plaatsen mogen betreden (artikel 5:15 Awb), inlichtingen
mogen vorderen (artikel 5:16 Awb), gegevens en bescheiden mogen inzien (artikel 5:17
Awb) en onderzoek mogen verrichten (artikel 5:18 Awb). Advocaten zijn vervolgens gehouden
hieraan medewerking te verlenen (artikel 5:20, eerste lid, Awb). Mede in het licht
van het tweede lid van artikel 5:20 Awb, kan op grond van artikel 45b, derde lid,
de geheimhoudingsplicht van advocaten worden doorbroken bij het houden van toezicht.
Op de toezichthouders rust vervolgens een afgeleide geheimhoudingsplicht. Zie hierover
verder de toelichting op artikel 45b.
Preventief toezicht
Bij modern toezicht is er sprake van controle op de naleving van wettelijke voorschriften
zonder dat van een overtreding hoeft te zijn gebleken. Zo kan worden voorkomen dat
overtredingen plaatsvinden, kan bij gebleken overtredingen in een zo vroegtijdig mogelijk
stadium worden bereikt dat wettelijke voorschriften alsnog worden nageleefd, en kan
indien nodig een klacht snel bij de tuchtrechter worden ingediend. Een en ander laat
onverlet dat ook naar aanleiding van een klacht van bijvoorbeeld een cliënt (aanvullende)
controles kunnen plaatsvinden. Toezicht dient met name een preventieve functie te
hebben en niet in hoofdzaak repressief van aard te zijn. Het huidige toezicht op advocaten
is in een aantal opzichten te zeer gekoppeld aan de indiening van een klacht, waardoor
het gewenste preventieve karakter van het toezicht onvoldoende uit de verf komt. Toezicht
vindt vooral plaats naar aanleiding van een klacht en ter voorbereiding op een tuchtzaak.
Het wordt in dat geval feitelijk uitgeoefend in het kader van het tuchtrecht. Hierdoor
raken toezicht en tuchtrecht te zeer met elkaar vermengd. Met onder meer het instrumentarium
dat in deze nota van wijziging wordt geboden aan de deken, wordt het toezicht meer
preventief van karakter”
5.25 Uit voormelde passages uit de toelichting op de tweede nota van wijziging leidt
het hof af dat de deken toezicht houdt op - kort gezegd - de naleving door advocaten
van de voor hen geldende wettelijke regels en normen en dat dit toezicht met name
preventief is en niet in hoofdzaak repressief van aard. Als toezichthouder beschikt
de deken daarbij over de in Titel 5.2 Awb opgenomen toezichthoudende bevoegdheden.
5.26 In deze zaak heeft de deken Amsterdam de Uitvraag gedaan in het kader van financieel
toezicht op de advocatuur. Deze Uitvraag is gedaan zonder dat er sprake was van signaal
of een gebleken overtreding van enig wettelijk voorschrift. De Uitvraag vindt zijn
oorsprong in het verzoek van het College van Toezicht (CvT) aan dekens om structureel
financiële Kengetallen op te vragen om een breder en meer structureel overzicht van
de situatie in de balie te krijgen (zie jaarverslag CvT 2015, waaruit blijkt dat het
CvT er bij de dekens op heeft aangedrongen om structureel financiële Kengetallen op
te vragen bij alle kantoren. Ook uit de daaropvolgende jaarverslagen van het CvT blijkt
het belang dat het Cvt hecht aan de Uitvraag). Met de deken is het hof van oordeel
dat de Uitvraag voldoet aan de uitgangspunten van Wpta. Met de Uitvraag wordt op een
objectieve en uniforme wijze inzicht verkregen in de financiële positie en daaraan
verbonden (potentiële) risico’s voor advocatenkantoren en hun cliënten. Aldus houdt
de deken preventief toezicht op regels die krachtens artikel 46 Aw voor advocaten
gelden. Het hof wijst daarbij op de administratieplicht die uit artikel 6.5 van de
Verordening op de advocatuur (Voda) volgt, de kernwaarde (financiële) integriteit
en de zorg die advocaten behoren te betrachten ten opzichte van hun cliënten.
5.27 Het hof beantwoordt de eerste vraag dan ook bevestigend. Verder is de deken
in het kader van zijn toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 45a Aw bevoegd
om een algemene uitvraag te doen. Daarmee verwerpt het hof het standpunt van verweerders
dat de deken die bevoegdheid niet heeft omdat een speciale wettelijke grondslag voor
de Uitvraag ontbreekt. Het hof volgt verweerders niet dat het toezicht op de financiële
soliditeit van advocatenkantoren niet valt onder het toezicht op de naleving van de
voor de advocaat geldende (financiële) regels. Het hof verwerpt in dit verband ook
het standpunt van de landelijk deken dat de Uitvraag kan worden aangemerkt als een
“meer dan een beperkte inbreuk” op grondrechten die maakt dat voor de Uitvraag een
speciale wettelijke grondslag nodig zou zijn. De opgevraagde gegevens betreffen immers
gegevens van de (vlottende) activa en (vlottende) passiva uit de balans en gegevens
uit de staat van baten en lasten, welke gegevens ook bij een regulier kantoorbezoek
aan de deken Amsterdam ter inzage worden gegeven. Het hof volgt de landelijk deken
dan ook niet dat er bij de Uitvraag sprake is van een toezichtmethode die een inbreuk
op grondrechten oplevert.
5.28 Zoals de deken Amsterdam zelf aangeeft, gaat het bij het doen van een algemene
uitvraag om preventief, proactief toezicht waar mogelijk, na analyse van de verstrekte
gegevens, een nader onderzoek op volgt. Anders dan de deken Amsterdam kan het hof
een dergelijk algemeen verzoek om inlichtingen zonder dat is gebleken van een overtreding
van een wettelijk voorschrift of enig ander signaal dan ook niet kwalificeren als
een verzoek om inlichtingen dat met een mogelijk tuchtrechtelijk onderzoek verband
houdt. De onderhavige Uitvraag kan dan ook niet zijn grondslag vinden in het tuchtrecht.
5.29 Het hof overweegt dat de Uitvraag moet worden aangemerkt als een vordering tot
medewerking in de zin van de artikelen 5:16 en 5:20 Awb. De bevoegdheid tot het doen
van de Uitvraag volgt uit artikel 45a Aw. Om zijn taak als toezichthouder te kunnen
uitoefenen, heeft de deken de beschikking over de instrumenten die Titel 5.2 van Awb
biedt. Het hof verwerpt daarmee ook het standpunt van verweerders dat de Uitvraag
slechts een verzoek om informatie is en geen vordering om inlichtingen in de zin van
artikel 5:16 Awb waaraan voldaan zou moeten worden. Gelijk de raad heeft overwogen,
is de Uitvraag van de deken Amsterdam als toezichthouder geen vrijblijvende vraag
om informatie en moet deze als een vordering in de zin van artikel 5:16 Awb worden
opgevat. Verweerders hebben dat redelijkerwijs ook zo begrepen. Met andere woorden:
over de aard van de Uitvraag kon geen misverstand bestaan.
tussenconclusie
5.30 De deken Amsterdam is op grond van artikel 45a Aw bevoegd om de Uitvraag te
doen en heeft daarbij gebruik kunnen maken van het instrumentarium dat de Awb (titel
5.2) hem biedt.
ad ii) Zijn verweerders gehouden aan de Uitvraag te voldoen? En zo ja, op welke grond?
5.31 Het antwoord op deze vraag moet worden gevonden in het antwoord op de vraag
of de Uitvraag redelijk is. De toets daarvoor is vergelijkbaar met de norm van art.
5:13 Awb: heeft de deken van zijn bevoegdheden gebruikt gemaakt voor zover dat redelijkerwijs
voor de vervulling van zijn taak nodig is?
5.32 Indien de Uitvraag redelijk is, dienen verweerders daaraan te voldoen. De vraag
is op welke grond: op grond van artikel 46 Aw of op grond van artikel 5:20 Awb. In
dat kader is relevant langs welke weg een weigering dient te worden gehandhaafd. Kan
de deken daarvoor de tuchtrechtelijke weg bewandelen of dient hij daarvoor de bestuursrechtelijke
weg te kiezen?
5.33 De deken Amsterdam heeft zich op het standpunt gesteld dat de Uitvraag redelijk
is: hij is er gekomen op aandrang van het CvT en is nodig voor de vervulling van zijn
toezichthoudende taak. Met de op uniforme wijze uitgevraagde gegevens is het mogelijk
om alle kantoren met elkaar te vergelijken op basis waarvan adviezen en aanbevelingen
kunnen worden gegeven. Gegevens van verschillende jaren kunnen worden vergeleken en
nader worden onderzocht aan de hand van parameters (kantoorgrootte en praktijktype)
om aldus nadere risicoanalyses uit te voeren. Op deze wijze kan er effectief en proactief
toezicht worden gehouden. In dat verband kan niet worden volstaan met het aanleveren
van algemene globale informatie en het aanbod dat de jaarstukken kunnen worden ingezien,
zoals verweerders hebben gedaan, aldus de deken Amsterdam.
5.34 Verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat zij geen medewerking hoefden
te verlenen aan de Uitvraag omdat deze onevenredig en disproportioneel is voor het
te houden toezicht. De landelijk deken is genuanceerder in zijn standpunt, zo begrijpt
het hof. De landelijk deken neigt ernaar de Uitvraag disproportioneel te vinden omdat
daarmee ieder jaar vele vertrouwelijke, financiële bedrijfsgegevens worden opgevraagd
bij alle advocatenkantoren in Nederland, welke gegevens vervolgens voor langere tijd
(drie jaar) worden bewaard. De landelijk deken vindt de Uitvraag te algemeen en te
breed voor het toezichtonderzoek. Volgens de landelijk deken kan ook met een minder
vergaande Uitvraag worden volstaan (de eis van subsidiariteit).
5.35 Zoals hiervoor is overwogen, moeten de dekens op een effectieve wijze preventief
financieel toezicht kunnen uitoefenen op advocaten(kantoren). De deken Amsterdam heeft
voldoende gemotiveerd onderbouwd dat het voor dergelijk toezicht essentieel is dat
voldoende informatie wordt verzameld op grond waarvan financiële risico’s op een voor
alle advocatenkantoren uniforme wijze kunnen worden geanalyseerd en vroegtijdig kunnen
worden gesignaleerd. De deken Amsterdam heeft in dat verband toegelicht dat op grond
van de verzamelde informatie een eerste data-analyse wordt gedaan waarna voor zover
nodig nader onderzoek op maat plaatsvindt. Verder heeft de deken Amsterdam onderbouwd
dat het doel van de Uitvraag niet op een minder vergaande wijze kan worden bereikt.
Alsdan kunnen de potentiële financiële risico’s, zoals een negatief eigen vermogen,
een negatieve liquiditeitspositie, een sterke daling van de omzet of winst en een
hoog debiteurensaldo in relatie tot de omzet niet worden gedetecteerd. Tot slot heeft
de deken Amsterdam erop gewezen dat de uitgevraagde gegevens uitsluitend toegankelijk
zijn voor medewerkers van Unit FTA (op welke medewerkers een afgeleide geheimhoudingsplicht
rust) en dat er veel aandacht is besteed aan de beveiliging van de versterkte gegevens
(door complexe naamgeving van het door de advocaat gedownloade pdf-bestand).
5.36 Gelet op voormelde onderbouwing van de Uitvraag acht het hof die Uitvraag niet
onredelijk. De deken Amsterdam heeft genoegzaam onderbouwd dat de uitgevraagde informatie
relevant is voor zijn toezichthoudende taak. Het hof wijst er op dat de relevantie
van de uitgevraagde informatie terughoudend wordt getoetst. Niet is gebleken, zoals
de landelijk deken heeft aangevoerd, dat de Uitvraag te algemeen en te breed is voor
het beoogde doel. In het verlengde hiervan volgt het hof ook niet het standpunt van
verweerders. Evenmin is gebleken dat de Uitvraag te gedetailleerd is voor het beoogde
doel. Zoals overwogen, heeft de deken gemotiveerd aangegeven dat hij de uitgevraagde
gegevens nodig heeft voor een vroegtijdige detectie van financiële risico’s waardoor
problemen voor advocaten en rechtzoekenden kunnen worden voorkomen dan wel in een
zo vroeg mogelijk stadium kunnen worden aangepakt. Verweerders konden naar aanleiding
van de Uitvraag dan ook niet volstaan met de gegeven algemene globale informatie over
hun financiële positie en het aanbod om de jaarrekening op het kantoor te kunnen inzien.
tussenconclusie
5.37 De Uitvraag betreft een redelijk verzoek dan wel vordering om inlichtingen in
het kader van de toezichthoudende taak van de deken waaraan verweerders hadden dienen
te voldoen.
handhaving: tuchtrechtelijke of bestuursrechtelijke weg
5.38 Partijen hebben aan het hof gevraagd zich uit te laten over de vraag langs welke weg handhavend dient te worden opgetreden indien wordt geweigerd aan de Uitvraag te voldoen.
5.39 Het hof wijst erop dat in de toelichting op de Wpta over de scheiding van het tuchtrecht en toezicht het volgende (zie paragraaf 5 toelichting op de tweede nota van wijziging, nr. 10 TK 2011-2012, 32382 [onderstreping Hof] is opgenomen:
“Scheiding toezicht / tuchtrecht
Gelet op het wenselijk geachte preventieve karakter van het toezicht, wordt aan dat
toezicht een sterkere zelfstandige functie toegekend. Daarmee wordt in alle gevallen
de afhankelijkheid van een klacht voor het houden van toezicht weggenomen. Het nieuwe
toezicht op de advocatuur is derhalve toezicht als bedoeld in titel 5.2 Awb. Thans
vindt het toezicht, zoals gezegd, voornamelijk plaats naar aanleiding van een klacht
en ter voorbereiding op een tuchtzaak. De rol van de deken zal met deze nota van wijziging
veel nadrukkelijker komen te liggen op het houden van preventief toezicht alsmede
– na rechtstreekse indiening van een klacht (door cliënten) bij de tuchtrechter –
op het verrichten van onderzoek naar de klacht, in opdracht van de tuchtrechter. Om
de zelfstandige positie van toezicht én tuchtrecht te versterken, kunnen klachten
tegen advocaten in de toekomst, naast de deken, door een ieder met enig redelijk belang
rechtstreeks en zelfstandig worden voorgelegd aan de tuchtrechter. Dit laat onverlet
dat ook de dekens een tuchtrechtelijke procedure kunnen starten naar aanleiding van
klachten die hen bereiken of naar aanleiding van hun toezichthoudende werkzaamheden.
Om klachten in een vroegtijdig stadium zoveel mogelijk af te vangen, wordt voorzien
in de invoering van een griffierecht. De invoering van het griffierecht beweegt klagers
ertoe om een afweging te maken omtrent het indienen van een klacht. Die afweging kan
meebrengen dat de klager er de voorkeur aan geeft het geschil op alternatieve wijze
te doen beslechten (bijvoorbeeld via behandeling door een geschillencommissie), of
door zijn beklag onder de aandacht van de deken te brengen. De deken kan vervolgens
bemiddeling tussen partijen beproeven. Besluit de deken naar aanleiding daarvan een
klacht in te dienen bij de tuchtrechter, dan is geen griffierecht verschuldigd. Dient
de klager wel rechtstreeks de klacht in bij de tuchtrechter, en wordt de klacht geheel
of gedeeltelijk gegrond verklaard, of komt het tot een minnelijke schikking, moet
het griffierecht door de betrokken advocaat aan de klager te worden voldaan”
5.40 De deken Amsterdam heeft zich op standpunt gesteld dat hij voor 1 juli 2021 geen instrument tot zijn beschikking had om een weigering te voldoen aan de Uitvraag langs de bestuursrechtelijke weg te handhaven en hij reeds om die reden genoodzaakt was een dekenbezwaar in te dienen. Daarbij geeft de deken aan dat hem na 1 juli 2021 (toen de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang werden ingevoerd op het niet voldoen aan de verplichting op grond van 5:16 Awb) beide handhavingsmogelijkheden ter beschikking staan. Hij heeft in dat verband opgemerkt dat de dekens bezig zijn beleid te ontwikkelen over de inzet van het Awb-instrumentarium bij toezicht (ontwikkeling van een tweewegenleer).
5.41 De landelijk deken heeft aangevoerd dat handhaving van de Uitvraag alleen mogelijk is langs de weg van het bestuursrecht. Omdat de Uitvraag volgens de landelijk deken is gebaseerd op een bestuursrechtelijke bevoegdheid (artikel 5:16 en 5:20 Awb) kan medewerking slechts via het bestuursrechtelijke spoor worden afgedwongen. Het tuchtrecht biedt daarvoor geen basis omdat inzet van tuchtrechtelijke bevoegdheden alleen aan de orde kan zijn bij een klacht of een concrete aanwijzing van niet norm-conform gedrag. Regel 29 kan niet als zelfstandige grondslag dienen nu gedragsregels geen zelfstandige verplichtingen in het leven roepen. Daarbij biedt de tuchtrechtelijke weg minder waarborgen dan de bestuursrechtelijke weg. Ook om die reden zou de deken voor de bestuursrechtelijke weg moeten kiezen. Het is ook de bedoeling van de wetgever om het tuchtrecht en toezicht gescheiden te houden. Tot slot wijst de landelijk deken nog op praktische bezwaren indien de deken Amsterdam voor het tuchtrecht kiest. Op wie rust immers de verplichting de Kengetallen aan te leveren? Het kantoor wordt aangeschreven terwijl het tuchtrecht uitgaat van een persoonlijke verwijtbaarheid.
5.42 Verweerders hebben naar aanleiding van de vraag langs welke weg er gehandhaafd dient te worden aangevoerd dat die discussie niet voor dit hof moet worden gevoerd maar binnen de Orde van Advocaten.
5.43 Voor zover de landelijk deken heeft willen betogen dat het hof onbevoegd is om over het onderhavige dekenbezwaar te oordelen dan wel dat de deken Amsterdam niet ontvankelijk is in zijn bezwaar verwerpt het hof dat standpunt. Vaststaat dat de deken ten tijde van het indienen van zijn bezwaar niet kon beschikken over een bestuursrechtelijk handhavingsinstrument. Het indienen van een dekenbezwaar was dan ook in dit geval de aangewezen weg.
5.44 De vraag die partijen opwerpen, ziet dan ook op de toekomst. Maar ook in het geval de deken de beschikking heeft over een bestuursrechtelijk handhavingsinstrument is het hof van oordeel dat het aan de deken is om te kiezen langs welke weg hij wenst te handhaven. De deken heeft aangegeven dat de dekens bezig zijn om beleid over de inzet van Awb-instrumentarium te ontwikkelen. In het evaluatierapport over de Wpta wordt ook de aanbeveling aan de dekens dan wel het dekenberaad gedaan (pag. 145 van dat rapport) om een zogeheten tweewegenleer te ontwikkelen. Het is niet aan het hof daarop vooruit te lopen en op de stoel van de dekens of het dekenberaad te gaan zitten. Het hof laat zich dan ook niet verder uit over een eventuele tweewegenleer.
5.45. Het hof overweegt verder dat door de wetgever weliswaar is beoogd om het tuchtrecht en toezicht meer van elkaar te scheiden maar de rol van tuchtrechter is bij het houden van toezicht uitdrukkelijk in beeld gebleven. Immers in de toelichting (zie hierboven onder 5.39) staat dat dekens naar aanleiding van hun toezichthoudende werkzaamheden een tuchtrechtelijke procedure kunnen starten. Hieruit leidt het hof af dat het de deken vrij staat een tuchtprocedure te starten (een dekenbezwaar) in het kader van zijn toezichthoudende werkzaamheden. In de (advocaten)wet is geen aanknopingspunt te vinden dat de handelwijze van de deken daarmee in strijd is.
5.46 Voor zover door de landelijk deken is bedoeld te betogen dat de tuchtrechter niet zou kunnen oordelen over de toelaatbaarheid van het onderhavige toezicht kan het hof de landelijk deken daarin niet volgen. Het toezicht en de uitoefening daarvan worden door de tuchtrechter net als elk ander dekentoezicht getoetst aan het hierboven in 5.18-5.20 weergegeven kader.
5.47 Het praktische bezwaar aan een tuchtrechtelijke procedure tegen een advocatenkantoor dat door de landelijk deken nog is aangevoerd, leidt evenmin tot een ander oordeel. Immers het is vaste jurisprudentie van het hof dat klachten tegen advocatenkantoren ontvankelijk zijn en ook is reeds uitgemaakt wie dan als verantwoordelijke van het advocatenkantoor tuchtrechtelijk kunnen worden aangesproken (zie onder meer HvD 21 september 2020, ECI:NL:TAHVD:2020:196).
tussenconclusie
5.48 De deken kan de weigering van verweerders te voldoen aan de Uitvraag tuchtrechtelijk handhaven en laten toetsen.
slotsom
5.49 Nu verweerders hebben geweigerd aan de Uitvraag te voldoen, die naar het oordeel van het hof redelijk is, hadden verweerders op grond van artikel 46 Aw onverkort aan het verzoek dienen te voldoen. Gedragsregel 29 bepaalt in dit verband ook dat de betrokken advocaat (in dit geval het betrokken advocatenkantoor) verplicht is alle gevraagde inlichtingen aanstonds aan de deken te verstrekken. Door dat na te laten hebben verweerders het toezicht van de deken belemmerd. Dat is hen tuchtrechtelijk aan te rekenen. Daarmee behoeft, anders dan de raad, niet afzonderlijk te worden getoetst of de weigering aan de Uitvraag te voldoen als (on)betamelijk handelen moet worden aangemerkt.
5.50 Het hof zal het dekenbezwaar gegrond verklaren. De beroepsgronden van partijen behoeven gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. De beslissing van de raad zal worden vernietigd. Gelet op de bijzondere aard van de procedure zal het hof geen maatregel opleggen. Dat betekent ook dat een kostenveroordeling achterwege blijft.
6 BESLISSING
Het Hof van Discipline:
6.1 vernietigt de beslissing van 22 februari 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder de nummers 20-941/A/A/D, 20-942/A/A/D, 20-943/A/A/D, 20-944/A/A/D, 20-945/A/A/D en 20-946/A/A/D;
en doet opnieuw recht:
6.2 verklaart het dekenbezwaar gegrond, zonder oplegging van een maatregel.
Deze beslissing is gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. M.L. Weerkamp, R.H.
Broekhuijsen, I.P.A. van Heijst en W.F. Boele, leden, in tegenwoordigheid van mr.
L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 15 november 2021.