Print
Download PDFECLI:NL:TADRSHE:2021:49 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 20-351/DB/LI
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSHE:2021:49 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 22-02-2021 |
| Datum publicatie: | 17-03-2021 |
| Zaaknummer(s): | 20-351/DB/LI |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | |
| Inhoudsindicatie: | Het enkele gegeven dat de voorzieningenrechter overweegt dat sprake is van een nodeloze procedure en de cliënte van verweerster in de proceskosten heeft veroordeeld, brengt nog niet met zich dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Er is naar het oordeel van de raad door klager onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat verweerster een tuchtrechtelijk verwijt te maken valt. Dat klager op een gegeven moment toestemming heeft gegeven voor de skivakantie van de kinderen is daartoe onvoldoende. Er kunnen zich immers ook dan omstandigheden voordoen die met zich meebrachten dat de cliënte van verweerster voortzetting van het kort geding wenste Klager heeft geen eigen belang bij klachten die betrekking hebben op gedragingen tegenover derden. Klacht gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch
van 22 februari 2021
in de zaak 20-351/DB/LI
naar aanleiding van de klacht van:
klager
over:
verweerster
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 18 december 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.
1.2 Op 13 mei 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K19-118 van de deken ontvangen.
1.3 De griffier heeft partijen bij brief van 28 september 2020 opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 26 oktober 2020. Klager heeft de raad per email van 23 oktober 2020 vanwege Covid-19 gerelateerde omstandigheden op 26 oktober 2020 niet ter zitting aanwezig te kunnen zijn. De raad heeft de behandeling van de klacht aangehouden. De griffier heeft partijen bij brief van 2 november 2020 bericht dat de raad de mogelijkheid openstelde om de behandeling van de klacht schriftelijk in te doen, indien beide partijen daarmee instemden. De gemachtigde van verweerster heeft per email van 3 november 2020 ingestemd met een schriftelijke afdoening van de klachtzaak en klager per email van 15 november 2020. Klager is bij brief van 16 november 2020 in de gelegenheid gesteld zijn klacht schriftelijke nader toe te lichten. Klager heeft bij brief van 24 november 2020 zijn toelichting op de klacht aan de raad toegezonden. Verweerster is bij brief van 3 december 2020 in de gelegenheid gesteld om schriftelijke te reageren op de schriftelijke toelichting van klager. De gemachtigde van verweerster heeft bij brief van 16 december 2020 zijn reactie aan de raad toegezonden.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 9. Ook heeft de raad kennisgenomen van de brief van klager van 24 november 2020 en de brief van de gemachtigde van verweerster van 16 december 2020.
2 FEITEN
2.1 Op 1 december 2017 is de ontbinding van het geregistreerd partnerschap tussen klager en de cliënte van verweerster uitgesproken. Uit de relatie tussen partijen zijn twee minderjarige kinderen geboren. Verweerster heeft in december 2017 de zaak van de voorgaande advocaat van haar cliënte overgenomen. Verweerster heeft namens haar cliënte op 23 februari 2018 hoger beroep ingesteld tegen voormelde beschikking van de rechtbank voor zover deze betrekking had op de vaststelling van de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling ten aanzien van de minderjarige kinderen. Het gerechtshof heeft bij beschikking van 15 november 2018 de beschikking van de rechtbank van 1 december 2017 bekrachtigd.
2.2 Verweerster heeft namens haar cliënte in kort geding vervangende toestemming verzocht om met de kinderen van partijen op skivakantie te gaan. De voorzieningenrechter overwoog bij vonnis van 7 maart 2018 onder meer het volgende : “Ondanks het voorgaande, waarin de man vanaf 17 januari 2018 steeds onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven voor de skivakantie van de vrouw met de kinderen, heeft de vrouw het kort geding gestart én doorgezet, hetgeen nodeloos is geweest, mede gelet op de reeds eerder door de man (schriftelijk) gegeven toestemming van zowel in december 2017 als in januari 2018 als vlak voor het uitbrengen van de dagvaarding.” De rechtbank heeft de cliënte van verweerster veroordeeld tot betaling (van een deel) van de proceskosten van de man.
2.3 Verweerster heeft op 17 januari 2018 een verzoek strekkende tot benoeming van een bijzonder curator over de minderjarige kinderen van partijen. De rechtbank heeft het verzoek van de cliënte van verweerster bij beschikking van 20 april 2018 afgewezen. De rechtbank overwoog onder meer : “In casu is geen sprake van een (concreet) conflict tussen de minderjarige en de met het gezag belaste ouders of een van hen.” Verweerster heeft namens haar cliënte hoger beroep ingesteld tegen voormelde beschikking van de rechtbank. Het gerechtshof heeft bij beschikking van 25 april 2019 de beschikking van de rechtbank van 20 april 2018 bekrachtigd.
2.4 Verweerster heeft op 25 januari 2018 namens haar cliënte bij de Raad voor de Kinderbescherming klachten ingediend over medewerkers van die Raad. De klachten zijn bij beslissing van 28 september 2018 door de Klachtencommissie gedeeltelijk gegrond verklaard.
2.5 De cliënte van verweerster heeft op 13 januari 2019 aangifte gedaan tegen klager. De aangifte had betrekking op de het verblijf van klager met de kinderen in Polen tijdens de kerstvakantie 2018.
2.6 Verweerster heeft namens haar cliënte op 6 februari 2019 in kort geding gevorderd dat aan haar vervangende toestemming zou worden verleend om van 14-23 februari 2019 met de kinderen op skivakantie te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 februari 2019 aan de cliënte van verweerster de gevorderde vervangende toestemming verleend.
2.7 Verweerster heeft, daartoe gemachtigd door haar cliënte, in juni 2019 per email en telefonisch contact opgenomen met de huisarts van de minderjarige kinderen. Het contact had betrekking op het advies van de huisarts aan klager om de hulp van een jeugdhulpverleningsinstelling te accepteren.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerster het volgende:
Verweerster heeft in haar hoedanigheid van advocaat van de wederpartij de belangen van klager nodeloos geschaad doordat zij:
a) zonder toestemming van klager als mede gezaghebbende ouder contact heeft opgenomen met de huisarts van zijn kinderen en heeft geprobeerd invloed uit te oefenen op de keuze van therapie voor of behandeling van de kinderen;
b) de huisarts heeft bedreigd met rechtszaken;
c) een vijftal nodeloze rechtszaken heeft aangespannen en klager daardoor nodeloos op kosten heeft gejaagd;
d) misbruik heeft gemaakt van de gesubsidieerde rechtsbijstand van haar cliënte;
e) artsen en de raad voor de kinderbescherming met klachten heeft bedreigd;
f) haar cliënte heeft geadviseerd om politiemeldingen te doen op basis van door haar cliënte verzonnen verhalen om daarmee de spanning tussen klager en haar cliënte te verhogen.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
5.1 De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerster in haar hoedanigheid van advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.
Ad onderdeel a)
5.2 Klager verwijt verweerster dat zij zonder toestemming van klager als gezaghebbende ouder contact heeft opgenomen met de huisarts van zijn kinderen. Verweerster heeft als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat klager in dit onderdeel van de klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat klager hierbij geen eigen belang heeft. De raad volgt verweerster hierin niet. Klager kan als gezaghebbende ouder in zijn belang worden getroffen door inmenging van verweerster in het medisch dossier van de kinderen over wie klager het ouderlijk gezag uitoefent. Dit onderdeel van de klacht is daarom ontvankelijk.
5.3 Het stond verweerster vrij om, met een daartoe strekkende machtiging van haar cliënte, informatie in te winnen bij de huisarts van de minderjarige kinderen van haar cliënte. Het was ter beoordeling van de arts of en in hoeverre hij informatie aan verweerster wenste te verstrekken. Ter zake valt de advocaat tuchtrechtelijk geen verwijt te maken.
5.4 Dat verweerster, zoals klager stelt, heeft geprobeerd invloed uit te oefenen op de therapie of behandeling van de kinderen, is door klager niet onderbouwd noch uit de aan de raad overgelegde stukken gebleken. Voor het oordeel dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld moet eerst voldoende aannemelijk zijn dat het verweten handelen feitelijk heeft plaatsgevonden en dat is hier niet het geval.
5.5 Klachtonderdeel a) is op grond van het bovenstaande ongegrond.
Ad onderdeel b)
5.6 Het klachtrecht is niet in het leven geroepen voor een ieder, doch slechts voor degenen die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang getroffen is of kan worden. Voor zover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke toetsing is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken.
5.7 Dit onderdeel van de klacht heeft betrekking op de communicatie tussen verweerster en de huisarts van de minderjarige kinderen van de cliënte van verweerster en klager. Ter zake komt enkel de huisarts klachtrecht toe. Klager is hierdoor niet in zijn eigen belang getroffen. Onderdeel b) is niet-ontvankelijk.
Ad onderdeel c)
5.8 Uit de aan de raad overgelegde stukken volgt dat klager en de cliënte van verweerster gedurende langere tijd over en weer meerdere procedures aanhangig hebben gemaakt betreffende het gezag over en de omgang met hun twee minderjarige kinderen. Verweerster heeft in december 2017 de zaak van de voorgaande advocaat van haar cliënte overgenomen. Op dat moment was reeds sprake van een langdurige strijd tussen de cliënte van verweerster en klager.
5.9 Verweerster heeft in opdracht van haar cliënte hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 7 december 2017. Het stond verweerster vrij om in overleg met haar cliënte de aanpak van een zaak, waaronder het aanwenden van een rechtsmiddel, te bepalen. Verweerster heeft naar het oordeel van de raad voldoende aannemelijk gemaakt dat zij goede gronden had om namens haar cliënte hoger beroep in te stellen. Het enkele feit dat de cliënt van verweerster in hoger beroep in het ongelijk is gesteld betekent niet dat de procedure bij voorbaat kansloos was, waarvan verweerster een tuchtrechtelijk verwijt te maken valt. Het zelfde geldt ten aanzien van het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator aan de rechtbank en het door verweerster namens haar cliënte ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank op dat verzoek. Verweerster heeft in haar verzoek en in het appelschrift gemotiveerd aangegeven op grond waarvan haar cliënte gronden aanwezig zag om een bijzonder curator te benoemen. Dat in twee instanties door de rechter anders is beslist betekent niet dat verweerster bij voorbaat kansloze procedures aanhangig heeft gemaakt, waarvan haar tuchtrechtelijk een verwijt te maken valt.
5.10 Verweerster heeft voorts twee maal in kort geding namens haar cliënte om vervangende toestemming verzocht voor een skivakantie met haar kinderen. De voorzieningenrechter heeft bij zijn beslissing in het kort geding in 2019 de verzochte vervangende toestemming aan de cliënte van verweerster verleend, zodat van een nodeloze procedure geen sprake was. In het op 15 februari 2018 door verweerster namens haar cliënte aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter bij beslissing van 7 maart 2018 overwogen dat de procedure nodeloos is gevoerd, reden waarom de cliënte van klaagster in de proceskosten is veroordeeld. Het enkele gegeven dat de voorzieningenrechter overweegt dat sprake is van een nodeloze procedure en de cliënte van verweerster in de proceskosten heeft veroordeeld, brengt nog niet met zich dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Er is naar het oordeel van de raad door klager onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat verweerster een tuchtrechtelijk verwijt te maken valt. Dat klager op een gegeven moment toestemming heeft gegeven voor de skivakantie van de kinderen is daartoe onvoldoende. Er kunnen zich immers ook dan omstandigheden voordoen die met zich meebrachten dat de cliënte van verweerster voortzetting van het kort geding wenste. Het was de taak van verweerster om in overleg met haar cliënte te bepalen of er reden was om het kort geding in te trekken. Vast staat dat tussen de cliënte van verweerster en klager correspondentie heeft plaatsgevonden over de skivakantie van de cliënte van verweerster met de kinderen. Daarbij was aanvankelijk sprake van voorwaarden aan de zijde van klager en bestond er aan de zijde van de cliënte van verweerster onduidelijkheid over de ingangsdatum waarop de toestemming van klager betrekking had. Onder voormelde omstandigheden en gelet op het gebrek aan vertrouwen aan de zijde van de cliënte van verweerster op een goede afloop is het niet onbegrijpelijk dat verweerster in overleg met haar cliënte ervoor heeft gekozen om het kort geding veiligheidshalve door te laten gaan. De raad kan op grond van al het bovenstaande niet vaststellen dat verweerster de belangen van klager door het kort geding te starten en door te zetten nodeloos heeft geschaad, in die zin dat haar daarvan een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt kan worden. Daar komt bij dat klager het kort geding zelf ook heeft gebruikt om een vordering in reconventie in te stellen en ook in verband met deze vordering een mondelinge behandeling diende plaats te vinden.
5.11 De raad zal op grond van al het bovenstaande klachtonderdeel c) ongegrond verklaren.
Ad onderdeel d)
5.12 Klager verwijt verweerster misbruik te hebben gemaakt van gefinancierde rechtsbijstand door op basis van gefinancierde rechtsbijstand een vijftal procedures tegen hem te voeren. Voor zover al juist is dat sprake was van gefinancierde rechtsbijstand van verweerster aan haar cliënte, dit wordt door verweerster betwist, heeft klager geen belang bij dit onderdeel van de klacht. De Raad voor Rechtsbijstand beslist op een aanvraag om gefinancierde rechtsbijstand. De wederpartij komt ter zake geen klachtrecht toe. Klachtonderdeel d) is niet-ontvankelijk.
Ad onderdeel e)
5.13 Klager heeft evenmin een eigen belang bij dit onderdeel van de klacht. Voor zover al sprake is van dreiging door verweerster met klachten tegen artsen en de raad voor de kinderbescherming komt het klachtrecht daarover toe aan de betreffende artsen en de raad voor kinderbescherming. Klachtonderdeel e) is niet-ontvankelijk.
Ad onderdeel f)
5.14 Het stond verweerster vrij om op basis van de van haar cliënte verkregen informatie haar cliënte te wijzen op de mogelijkheid van aangifte bij de politie. Zij mocht daarbij in beginsel afgaan op de juistheid van de van haar cliënte verkregen informatie. Dat het advies van verweerster was gebaseerd op door haar cliënte verzonnen verhalen om daarmee de spanning tussen klager en haar cliënte te verhogen is uit de aan de raad overgelegde stukken niet gebleken. Klachtonderdeel f) is ongegrond.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen b, d en e niet-ontvankelijk;
- verklaart de klachtonderdelen a, c en f ongegrond;
Aldus beslist door mr. R.M.M. van den Heuvel, voorzitter, mrs. R. van den Dungen en H.C.M. Schaeken, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2021.
Griffier Voorzitter