ECLI:NL:TADRSGR:2021:179 Raad van Discipline 's-Gravenhage 21-593/DH/RO/D

ECLI:	ECLI:NL:TADRSGR:2021:179
Datum uitspraak:	01-11-2021
Datum publicatie:	01-11-2021
Zaaknummer(s):	21-593/DH/RO/D
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Financiën
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Boetebeding na tussentijds beëindigen van de opdracht door de cliënt niet toegestaan.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 1 november 2021 in de zaak 21-593/DH/RO/D naar aanleiding van het bezwaar van:

de deken van de Orde van Advocaten in het Arrondissement Rotterdam
ambtshalve klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1    Het verloop van de procedure blijkt uit de beslissing van 12 juli 2021 in de zaak met kenmerk 21-374/DH/RO. Uit deze beslissing blijkt, zakelijk weergegeven, dat de oorspronkelijke klager zijn klacht tegen verweerder heeft ingetrokken en dat de raad heeft besloten dat de behandeling van uitsluitend klachtonderdeel e van de aanvankelijke klacht ambtshalve zal worden voortgezet.
1.2    Het bezwaar is behandeld op de zitting van de raad van 20 september 2021. Daarbij waren de deken en verweerder aanwezig. 
1.3    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.1 bedoelde oorspronkelijke klachtdossier en van de in de beslissing van 12 juli 2021 genoemde overige stukken. 

2    FEITEN
2.1    Voor de beoordeling van het bezwaar gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2    Op 22 juli 2020 heeft de oorspronkelijke klager, hierna J, zich tot het kantoor van verweerder gewend in verband met een op te starten incassotraject. 
2.3    Aan J is op 23 juli 2020 een opdrachtbevestiging toegestuurd. In de opdrachtbevestiging is onder meer vermeld:
“Tot slot treft u bijgesloten aan onze incassovoorwaarden alsook onze algemene voorwaarden (bijlagen), die van toepassing zijn op alle opdrachten.”
In de bijgevoegde incassovoorwaarden is onder meer vermeld:
“Spelregel 1: u dient een gegronde vordering in ter incasso. (….) 
Spelregel 2: u stelt ons in staat om ons werk te doen (geen belemmering) 
Het is óók in uw belang dat wij in staat worden gesteld ons werk te doen. Hiervan is geen sprake als u: (…)
-    de vordering ook aan een derde ter incasso aanbiedt (…) 
-    de incasso-opdracht tussentijds beëindigd zonder onze instemming
-    onze werkzaamheden anderszins belemmert
Als u zich niet aan spelregel 1 of spelregel 2 houdt, is het helaas aan u als opdrachtgever toe te rekenen dat wij de kosten van onze werkzaamheden niet op de debiteur kunnen verhalen, dan wel dat verhaal van deze kosten op de debiteur onevenredig bezwaarlijk is. Bij overtreding van een spelregel zijn wij gerechtigd om de opdracht op te zeggen en het dossier af te rekenen voor de kosten die verschuldigd zouden zijn geweest wanneer de vordering volledig zou zijn betaald, onverminderd eventuele overige vergoedingen die ons kantoor toekomen. Daarnaast is bij overtreding van een spelregel een incassoprovisie verschuldigd over de hoofdsom van de ter incasso ingediende vordering. De incassoprovisie bedraagt 15% over de eerste € 25.000, 10% over het meerdere tot € 100.000 en 5% over het meerdere daarboven, met een minimum van € 350. (…)
No cure no pay geldt niet voor incasso van: (…)
-    vorderingen die inhoudelijk worden betwist;
-    vorderingen op particuliere debiteuren (…)
Het is mogelijk dat pas gedurende het buitengerechtelijk incassotraject blijkt dat de behandeling van uw zaak maatwerk vergt of uw vordering inhoudelijk wordt betwist. In dat geval blijft voor de al verrichte werkzaamheden de eerdere prijsafspraak gelden. De verdere behandeling van het incassodossier kan dan desgewenst worden vervolgd op basis van het prijsvoorstel voor die werkzaamheden.”
2.4    Op 31 juli 2020 heeft J aan het kantoor van verweerder kenbaar gemaakt dat hij de opdracht wenste te beëindigen.
2.5    Bij brief van 3 augustus 2020 heeft verweerder aan J gemeld dat zijn incassodossier is gesloten. Bij de brief is een eindafrekening gevoegd, waaruit blijkt dat J nog een bedrag van € 989,45 excl. btw dient te voldoen. Het deel van € 469,50 betreft incassokosten, het deel van € 516,75 betreft “kosten wegens overtreding spelregel(s) 1 en/of 2” en het restant van € 3,20 betreft rente.

3    BEZWAAR
3.1    Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet. De deken verwijt verweerder het volgende:
e)    Het kantoor zou cliënten binnenhalen met een incassotraject, maar vervolgens blijkt dat het kantoor ten allen tijde minimaal 15% van het incassobedrag wil ontvangen en ook nog 15% extra als de cliënt het incassotraject stopt. 
3.2    De stellingen die aan het bezwaar ten grondslag zijn gelegd worden hierna, voor zover van belang, besproken. 

4    VERWEER 
4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING
Inhoud en omvang bezwaar
5.1    Na intrekking van de klacht door de heer J en, vervolgens, ambtshalve voortzetting van klachtonderdeel e staat slechts nog ter discussie of het bepaalde in het hiervoor in 2.3 weergegeven beding in de algemene voorwaarden van verweerder in tuchtrechtelijke zin geoorloofd is. 
5.2    De raad stelt vast dat de hiervoor in 2.3 weergegeven incassoprovisie ofwel de sanctie op het niet naleven van de spelregels door verweerder zelf expliciet is aangeduid als een boetebeding. Verweerder heeft bij herhaling en zonder voorbehoud gesteld dat het beding is bedoeld als een prikkel om te voorkomen dat de cliënt de overeenkomst met verweerder tussentijds beëindigt. Ook de deken heeft de bepaling gekwalificeerd als een boetebeding. In navolging van beide partijen zal de raad er daarom ook van uitgaan dat het beding een boetebeding is. 
5.3    De raad zal beoordelen of een boetebeding in algemene zin geoorloofd is. De raad zal niet beoordelen of het beding geoorloofd was in relatie tot de kwestie met de oorspronkelijke klager. De raad neemt hierbij in aanmerking dat op de zitting is gebleken dat de wens van partijen is om duidelijkheid te krijgen over de toelaatbaarheid van het beding in de algemene voorwaarden in meer algemene zin. 
Beoordeling bezwaar
5.4    Verweerder heeft aangevoerd dat hij veelvuldig heeft meegemaakt dat cliënten wel de lusten van zijn bijstand willen dragen, maar niet de lasten; cliënten haken af zodra hun debiteur door de interventie van verweerder overtuigd zijn geraakt van de verschuldigdheid van de vordering en/of gedeeltelijk hebben betaald. De “cure’”, dat wil zeggen volledige incasso van de vordering, is dan niet behaald (door verweerder) en daarom is er ook geen sprake van “pay” in de zin van vergoeding van de (volledige) incassokosten door de debiteur. Verweerder heeft echter wel tijd aan de zaak besteed en kosten gemaakt waarbij de cliënt voordeel van de inspanningen van verweerder heeft gehad. Dit rechtvaardigt volgens verweerder een sanctie op het tussentijds beëindigen van de opdracht in de vorm van een boetebeding. Volgens verweerder gaat het hem (primair) om door hem als ongewenst aangemerkt gedrag van cliënten te voorkomen.  
5.5    De raad begrijpt uit de algemene voorwaarden van verweerder dat in geval van het tussentijds beëindigen van de opdracht door de cliënt wordt afgerekend alsof de opdracht volledig en succesvol was volbracht. Dit blijkt ook uit de factuur die op 3 augustus 2020 naar J is gestuurd, waarin zowel incassokosten als kosten in verband met overtreding van de spelregels in rekening zijn gebracht. Met dat laatste is aldus een boete in rekening gebracht die blijkens de toelichting van verweerder (hoofdzakelijk) een sanctie inhoudt op iets dat verweerder als misbruik door zijn cliënt bestempelt. Dit betekent dat de gehanteerde boete geen vergoeding voor gemiste inkomsten inhoudt. 
5.6    De vraag of het hanteren van een dergelijk boetebeding in tuchtrechtelijke zin geoorloofd is beantwoordt de raad ontkennend. De raad licht dit als volgt toe.
5.7    Tussen de advocaat en zijn cliënt geldt een bijzondere (vertrouwens)relatie. De op de advocaat rustende plicht tot geheimhouding en vertrouwelijkheid vormt hiervan de essentie. De relatie tussen de advocaat en zijn cliënt wijkt in (onder meer) dit opzicht af van de relatie tussen een dienstverlener die niet tot geheimhouding verplicht is en diens klant. Daarnaast geldt dat een advocaat verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van de opdracht, maar dat hij geen handelingen mag verrichten tegen de kennelijke wil van zijn cliënt. Een advocaat dient zich verder terug te trekken als tussen hem en zijn cliënt een verschil van mening bestaat dat niet in onderling overleg kan worden opgelost. De cliënt mag op zijn beurt zonder opgaaf van reden van advocaat wisselen en de aanvankelijke advocaat is gehouden mee te werken aan overdracht van het dossier aan zijn opvolger. Uit dit alles blijkt dat het bijzondere karakter van de (vertrouwens)relatie tussen de advocaat en zijn cliënt een keuzevrijheid voor beide partijen met zich brengt. Deze keuzevrijheid houdt voor de cliënt in dat de overeenkomst door hem mag worden beëindigd, zonder dat daarvoor een bijzondere of geldige reden bestaat of wordt opgegeven. 
5.8    De keuzevrijheid van de cliënt mag naar het oordeel van de raad niet lichtvaardig worden beperkt. Een boetebeding, zoals in deze zaak aan de orde is, vormt echter wel een beperking op de keuzevrijheid van de cliënt. Het beding stelt immers een financiële sanctie op het tussentijds beëindigen van de overeenkomst door de cliënt naast de plicht van de cliënt om op uurbasis af te rekenen voor de reeds door de advocaat verrichte werkzaamheden. Hiermee is naar het oordeel van de raad sprake van een beding dat de keuzevrijheid van de cliënt op niet gerechtvaardigde en onbetamelijke wijze beperkt. 
5.9    Dat het boetebeding door de raad als onbetamelijk wordt gekwalificeerd betekent dat het bezwaar gegrond is. De raad zal aan verweerder echter geen maatregel opleggen. Hiervoor is redengevend dat de regelgeving en de tuchtrechtspraak weinig concrete handvatten bieden ten aanzien van de vraag of het geoorloofd is om met een cliënt een dergelijk boetebeding overeen te komen. Daar komt bij dat de deken ter zitting heeft uitgesproken dat deze tuchtprocedure vooral dient om duidelijkheid te krijgen over de aanvaardbaarheid van de werkwijze en niet zozeer om het gedrag van deze specifieke advocaat te toetsen. 

BESLISSING
De raad van discipline:
-    verklaart de klacht gegrond;
-    bepaalt dat geen maatregel wordt opgelegd.

Aldus beslist door mr. S.M. Krans, voorzitter, mrs. R. de Haan en E.A.L. van Emden, leden, bijgestaan door mr. A. Tijs als griffier en uitgesproken in het openbaar op 1 november 2021.