Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2021:288 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 21-002/Al/OV
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2021:288 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 15-11-2021 |
| Datum publicatie: | 12-01-2022 |
| Zaaknummer(s): | 21-002/Al/OV |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen (voormalig) eigen advocaat. Schending Gedragsregel 15. Aan geen van de drie voorwaarden in Gedragsregel 15 lid 3 is voldaan. Klacht in beide onderdelen gegrond. Waarschuwing. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwarden van 15 november
2021
in de zaak 21-002/AL/OV
naar aanleiding van de klacht van:
klager
over
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 6 juli 2020 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement
Overijssel (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 7 januari 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1210402 van de
deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 6 september 2021. Daarbij
waren klager en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Op 6 november 2012 is een samenwerkingsverband ontstaan tussen klager, de besloten
vennootschap Machinefabriek B B.V. (hierna: vennootschap B) - waarvan de heer O enig
aandeelhouder en bestuurder is – en besloten vennootschap W Techniek B.V. (hierna:
vennootschap W).
2.3 Op 28 maart 2013 heeft het samenwerkingsverband een overeenkomst gesloten met
besloten vennootschap E B.V. (hierna: vennootschap E) om samen een product te ontwikkelen.
2.4 In 2015 is een geschil ontstaan tussen het samenwerkingsverband en vennootschap
E over de nakoming van deze overeenkomst. Verweerder heeft vanaf najaar 2015 het samenwerkingsverband
als advocaat bijgestaan in dit geschil. Verweerder is al geruime tijd de huisadvocaat
van vennootschap B. Het samenwerkingsverband heeft in een gerechtelijke procedure
een verklaring voor recht gevorderd dat het de overeenkomst met vennootschap E terecht
heeft ontbonden op grond van verzuim en tevens is schadevergoeding, nader op te maken
bij staat, gevorderd.
2.5 Op 27 december 2017 hebben klager en de heer O – vennootschap W was inmiddels
uitgekocht - een overeenkomst gesloten om het samenwerkingsverband te fuseren tot
één bedrijf.
2.6 Bij eindvonnis van 14 maart 2018 zijn de onder 2.4 vermelde vorderingen door
de rechter toegewezen. Vervolgens hebben schikkingsonderhandelingen met vennootschap
E plaatsgevonden over de hoogte van de schadevergoeding, die erin hebben geresulteerd
dat klager en de heer O een bedrag van € 245.000 als schadevergoeding zouden ontvangen
van vennootschap E.
2.7 In 2019 is over de uitvoering en uitleg van de op 27 december 2019 gesloten
fusieovereenkomst discussie ontstaan tussen klager en de heer O.
2.8 Klager en de heer O hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de wijze
waarop de in 2.6 vermelde schadevergoeding verdeeld zou worden. In zijn e-mail van
1 juli 2019 heeft klager verweerder hierover onder meer het volgende bericht:
“Zoals ik je heb uitgelegd zijn de wegen van mij en [de heer O] inmiddels gescheiden. Daarom heb ik je gevraagd om de compensatie gelden die vanuit [vennootschap E] zullen komen op jouw zakelijke derden-gelden-rekening te laten storten. Jij gaf aan dat dat ook een hele gebruikelijke route is. Vervolgens kan het geld van daaruit dan naar de partners worden doorbetaald.”
2.9 Klager heeft op 22 augustus 2019 de heer O en verweerder bericht dat naar zijn
mening het bedrag waarover tussen hem en de heer O overeenstemming bestaat moet worden
uitbetaald en dat alleen het gedeelte van de schadevergoeding waarover discussie is,
in depot moet worden gehouden. De heer O heeft op 31 augustus 2019 in reactie hierop
bericht dat hij niet akkoord gaat met dit voorstel en dat het gehele bedrag op de
derdengeldrekening van verweerder moet blijven staan. In zijn e-mail van 2 september
2019 heeft klager hiermee ingestemd.
2.10 Verweerder heeft een overeenkomst derdengelden opgesteld, die op 2 september
2019 door partijen is ondertekend. Hierin is opgenomen dat het bedrag op de derdengeldrekening
blijft staat totdat ofwel partijen overeenstemming hebben bereikt en zij beiden schriftelijk
en gelijkluidend opdracht aan verweerder hebben gegeven tot uitbetaling op de daarin
aangegeven manier ofwel er tussen partijen een gerechtelijke uitspraak is gedaan,
in kracht van gewijsde of uitvoerbaar bij voorraad, waarin is bepaald aan wie welk
deel van het bedrag toekomt.
2.11 Vennootschap E heeft op 4 november 2019 het overeengekomen schikkingsbedrag
overgemaakt naar de derdengeldrekening van verweerder. In zijn e-mail van dezelfde
dag heeft verweerder dit aan partijen bevestigd, nogmaals gewezen op de derdengeldovereenkomst
en het dossier gesloten.
2.12 Begin 2020 heeft de heer O klager in kort geding gedagvaard vanwege niet-nakoming
door klager van de fusieovereenkomst van 27 december 2017. Niet verweerder, maar een
andere advocaat heeft in dit kort geding voor de heer O opgetreden.
2.13 Op 24 juni 2020 heeft verweerder namens de heer O klager gedagvaard in een
bodemprocedure over dezelfde kwestie als in kort geding.
2.14 Bij e-mailberichten van 29 juni 2020 en 6 juli 2020 heeft klager bezwaar gemaakt
tegen het optreden van verweerder als advocaat van zijn wederpartij en verweerder
verzocht zich te onttrekken. Verweerder heeft bij e-mailberichten van 3 juli 2020
en 6 juli 2020 dit verzoek afgewezen, omdat het recht van zijn cliënt om zich te kunnen
laten bijstaan door een advocaat van zijn eigen keuze, naar zijn mening onder de gegeven
omstandigheden zwaarder hoort te wegen dan de bezwaren van klager die hem niet redelijk
voorkomen.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
a) Klager onvoldoende voor te lichten over de consequenties van het ondertekenen
van de derdengeldovereenkomst d.d. 2 september 2019 zoals door verweerder opgesteld
en daarmee tekort te schieten in zijn informatievoorziening en zijn zorgplicht jegens
klager. Dit heeft tot gevolg dat klager niet ontvangt wat hem (in ieder geval) toekomt.
Toelichting
Verweerder heeft de derdengeldovereenkomst opgesteld in opdracht van zowel klager
als de heer O. Verweerder is al jaren de huisadvocaat van de heer O en klager heeft
daarom het vermoeden dat verweerder de belangen van de heer O bij het opstellen van
de derdengeldovereenkomst heeft laten prevaleren boven die van klager. Dit vermoeden
wordt versterkt door het feit dat het geschil tussen klager en de heer O over de fusieovereenkomst
toen al speelde.
b) Ten onrechte te gaan optreden tegen klager in een procedure die verband houdt
met de verdeling van de gelden die verweerder voor zowel klager als de heer O onder
zich heeft.
Toelichting
Klager verwijt verweerder dat hij een zaak tegen hem is begonnen terwijl klager als
cliënt in een eerdere zaak nog met hem verbonden was. Door het bedrag van de schikking
met vennootschap E te laten storten op de hem ter beschikking staande derdengeldrekening
is verweerder immers geld gaan beheren voor zowel klager als de heer O, waarmee hij
in feite voor beiden is blijven optreden. De reden waarom klager en de heer O niet
tot overeenstemming zijn gekomen over de verdeling van dit in depot staande bedrag
houdt rechtstreeks verband met de procedure die verweerder voor O tegen klager voert
over de ontvlechting van hun samenwerkingsverband. Klager heeft verweerder tot twee
keer toe tevergeefs verzocht om zich om die reden te onttrekken als advocaat van de
heer O in de bodemprocedure. Verder beschikt verweerder over van klager afkomstige
vertrouwelijke informatie die hij tegen klager kan gebruiken in de bodemprocedure
over de ontvlechting. Klager heeft er ook op gewezen dat hij in de zaak tegen vennootschap
E intensief met verweerder heeft samengewerkt, waardoor verweerder veel achtergrondkennis
verkregen over de persoon van klager, zijn bedrijf en zijn wijze van bedrijfsvoering.
Al deze kennis heeft verweerder kunnen gebruiken in de zaak tegen klager.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht onder meer het volgende verweer gevoerd.
Klachtonderdeel a)
4.2 De derdengeldovereenkomst is mede in opdracht van klager opgesteld en door
hem ondertekend. Het is klager zélf geweest die heeft voorgesteld dat het te ontvangen
schikkingsbedrag zou worden gestort op zijn derdengeldrekening. Verweerder leek dit
een goede oplossing, omdat hierdoor in elk geval de zaak met vennootschap E kon worden
afgesloten en de daarin bereikte schikking niet in gevaar zou komen. Klager en de
heer O hebben onderhandeld over het al dan niet mogen doen van deelbetalingen en klager
is er uiteindelijk mee akkoord gegaan dat geen deelbetalingen zouden plaatsvinden.
Gelet op de tussen partijen bereikte overeenstemming was er geen sprake van tegenstrijdige
belangen toen verweerder overging tot het opstellen en voorleggen van de conceptovereenkomst.
Met deze overeenkomst waren de belangen van beide partijen correct en het best gediend.
Klachtonderdeel b)
4.3 Verweerder is al jaren huisadvocaat van de vennootschap B en de heer O. Alleen
omdat de heer O samen met klager (en de heer W) een conflict had met vennootschap
E is verweerder ook gaan optreden voor klager, die in feite op dat moment meeliftte.
Op 4 november 2019 is een einde gekomen aan de werkzaamheden van verweerder in de
zaak tegen vennootschap E en daarmee voor klager. Het feit dat verweerder nog een
bedrag op zijn derdengeldrekening heeft staan, betekent niet dat klager nog steeds
zijn cliënt is. Verder is de procedure tegen vennootschap E van geheel andere inhoud
en betreft deze geheel andere belangen dan de procedure die verweerder voor de heer
O tegen klager voert. Verweerder heeft bovendien in zijn optreden voor klager niet
de beschikking gekregen over vertrouwelijke, van klager afkomstige informatie, noch
andere zaaksgebonden informatie die van belang is voor de procedure die hij tegen
klager voert over de nakoming van de fusieovereenkomst van 27 december 2017. Gelet
op deze omstandigheden en het belang van zijn cliënt om zich te laten bijstaan door
de advocaat van hun eigen keuze, zijn de bezwaren van klager niet als redelijk aan
te merken. Aan de drie in lid 3 van Gedragsregel 15 vermelde voorwaarden is dan ook
voldaan. Tot slot heeft verweerder er nog op gewezen dat de reden dat hij in het kort
geding niet als advocaat van de heer O is opgetreden niet was, zoals klager stelt,
dat hij niet vrijstond. De reden hiervoor was dat hij onverplicht rekening heeft gehouden
met eventuele bij klager bestaande gevoeligheden, temeer daar op dat moment nog de
hoop bestond dat partijen tot een minnelijke regeling zouden komen.
5 BEOORDELING
Klachtonderdeel a)
5.1 De raad constateert dat klager in zijn onder 2.8 vermelde e-mailbericht van
1 juli 2019 aan verweerder heeft geschreven dat de wegen van de heer O en klager inmiddels
gescheiden waren. Vaststaat derhalve dat verweerder ten tijde van het opstellen van
de derdengeldovereenkomst ervan op de hoogte was dat er inmiddels een conflict was
ontstaan binnen het samenwerkingsverband. Gelet op het feit dat hij de huisadvocaat
is van de partij waarmee klager dit conflict heeft gekregen, kon verweerder naar het
oordeel van de raad vanaf dat moment niet meer voldoende onpartijdig ook de belangen
van klager behartigen. Verweerder had om die reden klager voor advisering over de
derdengeldovereenkomst moeten verwijzen naar een eigen adviseur. In die zin heeft
verweerder klager onvoldoende voorgelicht over de gevolgen van het ondertekenen van
de derdengeldovereenkomst. Dat het schikkingsbedrag op de derdengeldrekening van verweerder
is gestort op verzoek van klager, zoals verweerder heeft benadrukt, doet daaraan niet
af. Klachtonderdeel a) zal om die reden gegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel b)
5.2 Ingevolge Gedragsregel 15 is het niet toegestaan dat een advocaat tegen een
cliënt of een voormalig cliënt optreedt, tenzij aan de volgende in lid 3 van deze
Gedragsregel vermelde voorwaarden is voldaan:
a. de aan de advocaat toe te vertrouwen belangen betreffen niet dezelfde zaak ten
aanzien waarvan de voormalige of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de
advocaat, houden daar ook geen verband mee en een toekomstig verband is evenmin aannemelijk;
b. de advocaat beschikt niet over vertrouwelijke informatie afkomstig van zijn voormalige
of bestaande cliënt, dan wel over zaaksgebonden informatie of informatie de voormalige
of bestaande cliënt betreffende, die redelijkerwijs van belang kan zijn bij de behandeling
van de zaak tegen deze voormalige of bestaande cliënt; en
c. niet is gebleken van redelijke bezwaren aan de zijde van de voormalige of bestaande
cliënt.
5.3 Verweerder heeft aangevoerd dat klager slechts is meegelift in de procedure
tegen vennootschap E en dat hij om die reden niet als een volwaardige cliënt is aan
te merken. Hij heeft hieraan toegevoegd dat voor zover klager al zijn cliënt is geweest,
deze procedure al geheel was afgerond, waardoor hij dat na de ontvangst van de gelden
van vennootschap E op de derdengeldrekening in ieder geval niet meer was. Verweerder
kan hierin niet worden gevolgd. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is
gebracht blijkt dat klager in de procedure tegen vennootschap E een substantiële bijdrage
heeft geleverd en dat er intensief is samengewerkt, waardoor klager wel degelijk als
een volwaardige cliënt van verweerder is aan te merken. Verder blijkt uit Gedragsregel
15 dat het voor de beoordeling of sprake is van belangenverstrengeling niet relevant
is of het een voormalig dan wel een bestaande cliënt betreft.
5.4 Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat de door de heer O en vennootschap
P aan hem toevertrouwde belangen niet dezelfde zaak en niet dezelfde belangen betreffen
als die waarin hij in het verleden (ook) klager heeft bijgestaan in de zaak tegen
vennootschap E. Dit verweer faalt. De zaak tegen vennootschap E betreft inderdaad
een andere zaak, maar aan het eind van die procedure is tussen klager en de heer
O een conflict ontstaan over de verdeling van de door vennootschap E te betalen schadevergoeding
en is besloten het bedrag van de schadevergoeding bij verweerder in depot te houden
in afwachting van een oplossing voor dit conflict. Onder die omstandigheden kan niet
worden volgehouden dat het geschil dat binnen hetzelfde samenwerkingsverband is ontstaan
over de nakoming van de fusieovereenkomst van 27 december 2017 geheel losstaat van
de procedure die verweerder namens hetzelfde samenwerkingsverband heeft gevoerd tegen
vennootschap E en evenmin dat het geheel andere belangen betreft. De zaak waarin verweerder
is gaan optreden tegen klager houdt daarom naar het oordeel van de raad wel degelijk
verband met de eerdere zaak waarin hij onder meer klager heeft bijgestaan, zoals bedoeld
in aan voorwaarde a) van Gedragsregel 15.
5.5 Klager heeft verder aangevoerd dat verweerder over vertrouwelijke informatie
van klager dan wel zaaksgebonden informatie beschikt die in de procedure tegen klager
van belang kan zijn, zoals bedoeld in voorwaarde b) van Gedragsregel 15. Van dergelijke
informatie is de raad niet gebleken. Klager kan daarentegen wel worden gevolgd in
zijn stelling dat hij in de procedure tegen vennootschap E dusdanig intensief met
verweerder heeft samengewerkt, dat verweerder uit dien hoofde bekend is geraakt met
de werkwijze, de persoon en ook de zwakke plekken van klager, welke kennis hij in
het voordeel van zijn cliënt in de procedure tegen klager over de nakoming van de
fusieovereenkomst kan aanwenden. Aangezien verweerder dus beschikt over informatie
die de voormalig of bestaande cliënt betreft, die redelijkerwijs van belang kan zijn
bij de behandeling van de zaak tegen deze (voormalige) cliënt, is in zoverre ook niet
voldaan aan voorwaarde b) in lid 3 van Gedragsregel 15.
5.6 Naar het oordeel van de raad is aan voorwaarde c) van lid 3 van Gedragsregel
15 evenmin voldaan. Vaststaat dat klager tot tweemaal toe schriftelijk bezwaar heeft
gemaakt tegen het optreden van verweerder tegen hem in de zaak over de nakoming van
de fusieovereenkomst. Verweerder heeft als verweer aangevoerd dat hij een belangenafweging
heeft gemaakt, waarbij hij heeft gemeend dat onder de gegeven omstandigheden het belang
van zijn cliënt om zelf zijn advocaat te kunnen kiezen zwaarder diende te wegen dan
de bezwaren van klager. Voorwaarde c) in lid 3 van Gedragsregel 15 vereist echter
alleen dat sprake is van een redelijk bezwaar en voorziet niet in een dergelijke afweging
van belangen. De raad acht het bezwaar van klager alleszins redelijk gezien de samenhang
tussen beide zaken, zoals overwogen onder 5.4.
5.7 Ingevolge Gedragsregel 15 moet aan alle drie in lid 3 vermelde voorwaarden
zijn voldaan om tegen een (voormalig) cliënt te kunnen optreden. Zoals hiervoor overwogen,
is de raad van oordeel dat in het onderhavige geval aan geen van deze voorwaarden
is voldaan. Verweerder heeft klachtwaardig gehandeld door als advocaat van de wederpartij
van klager op te treden in hun conflict over de nakoming van de fusieovereenkomst.
Klachtonderdeel b) zal gegrond worden verklaard.
6 MAATREGEL
6.1 De klacht is in beide onderdelen gegrond. De raad rekent verweerder aan dat
hij de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid heeft geschonden. Een advocaat
dient te allen tijde te voorkomen dat in ieder geval de schijn van partijdigheid wordt
gewekt. Gelet echter op het feit dat verweerder niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel
opgelegd heeft gekregen, kan naar het oordeel van de raad worden volstaan met de oplegging
van de maatregel van waarschuwing.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel
46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden
binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen
twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder
door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 25,- aan forfaitaire reiskosten van klager,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan forfaitaire reiskosten binnen vier
weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager
geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk
aan verweerder door.
7.4 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b
en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden,
overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse
Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline"
en het zaaknummer21-002/AL/OV.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht in beide onderdelen gegrond.
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klager,
op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.4.
Aldus beslist door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. E.J.C. de Jong en P.J.F.M. de Kerf, leden, bijgestaan door mr. W.E. Markus-Burger als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 november 2021.
Griffier Voorzitter
Verzonden d.d. 15 november 2021