ECLI:NL:TADRAMS:2021:261 Raad van Discipline Amsterdam 21-582/A/A 21-583/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2021:261
Datum uitspraak:	15-11-2021
Datum publicatie:	25-11-2021
Zaaknummer(s):	21-582/A/A 21-583/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. Klacht over advocaten van de wederpartij. Verweerders hebben conform het landelijk procesreglement gehandeld door producties op de dag van de zitting aan de rechtbank over te leggen. Het feit dat verweerders de producties voorafgaand aan de zitting niet aan de gemachtigde van klaagster hebben gestuurd of overhandigd, ook niet nadat de gemachtigde van klaagster daarom na de zitting had verzocht, getuigt niet van welwillendheid aan de zijde van verweerders, maar dit levert geen klachtwaardig handelen of nalaten op. Klacht in alle onderdelen in beide zaken ongegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 15 november 2021
in de zaken 21-582/A/A en 21-583/A/A
naar aanleiding van de klacht van:

klaagster
gemachtigde: mr. G.F.M.G. Heutink

over:

1. 
verweerder 1
en 
2. 
verweerder 2
hierna tezamen ook: verweerders

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1    Op 16 november 2020 is namens klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerders.
1.2    Op 7 juli 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerken 1281040/EJH/YH
(verweerder 1) en 1281053/EJH/YH (verweerder 2) van de deken ontvangen. 
1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 4 oktober 2021. Daarbij waren de gemachtigde van klaagster en verweerders aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 8. Ook heeft de raad kennisgenomen van de spreekaantekeningen die verweerder 1 en verweerder 2 hebben overgelegd en voorgedragen, waarbij de raad de bijlagen behorend bij de spreekaantekeningen van verweerder 1 buiten beschouwing heeft gelaten.

2    FEITEN
2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2    Op 2 oktober 2020 heeft verweerder 1 namens zijn cliënte bij de rechtbank een verzoek ingediend tot faillietverklaring van klaagster. In dit faillissementsverzoek is vermeld dat verweerder 1 en verweerder 2 namens hun cliënte optreden.
2.3    Op 2 november 2020 om 11:05 uur heeft verweerder 1 bij de rechtbank per koerier in drievoud drie aanvullende producties (9 tot en met 11) laten bezorgen.
2.4    Op 2 november 2020 12:34 uur heeft de gemachtigde van klaagster voor de zitting van      3 november 2020 een dagvaarding naar de rechtbank gemaild met de cliënte van verweerders in de cc. Diezelfde dag heeft de gemachtigde van klaagster om 15:33 uur de dagvaarding nogmaals naar de rechtbank gemaild met verweerder 1 in de cc.  
2.5    Op 3 november 2020 heeft de rechtbank het faillissementsverzoek op de zitting behandeld.  Verweerder 1 heeft op deze zitting spreekaantekeningen overgelegd waarin hij verwijst naar producties waar de gemachtigde van klaagster toen niet over beschikte. Verweerder 2 was vanwege de geldende coronamaatregelen niet bij de zitting aanwezig.
2.6    Op 4 november 2020 heeft de gemachtigde van klaagster per e-mail aan verweerder 1 gevraagd of hij aan de rechtbank producties heeft gezonden zonder hem daarover te informeren. Bij e-mail van 5 november 2020 heeft de gemachtigde van klager verweerder 1 gevraagd om hem onverwijld alsnog een afschrift van de producties 9 tot en met 11 te verstrekken. 
2.7    Bij beschikking van 4 november 2020 (bij herstelvonnis gewijzigd in 3 november 2020) heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van klaagster afgewezen. Verweerders hebben namens hun cliënte hoger beroep ingesteld. Bij het beroepschrift zijn de producties 9 tot en met 11 bijgevoegd. Een kopie van dat beroepschrift met producties is bezorgd op het kantooradres van de voormalige gemachtigde van klaagster.
2.8    In hoger beroep is klaagster bij arrest van 25 januari 2021 in staat van faillissement verklaard. Klaagster heeft cassatieberoep ingesteld. 

3    KLACHT
3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerders het volgende. 
a)    Verweerders zijn overgegaan tot het overleggen van stukken aan de rechtbank zonder dat zij bij het bepalen van het tijdstip rekening hebben gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij die op verschaffing van die stukken aanspraak kan maken.
b)    Verweerders hebben niet voorkomen dat de rechter heeft kennisgenomen van stellingen of informatie waarvan gedurende de behandeling van de zaak de klagende partij als toenmalige procespartij en wederpartij niet tijdig en deugdelijk heeft kunnen kennisnemen.
c)    Verweerders hebben geen afschrift verstrekt van de aan de rechtbank gerichte
aanbiedingsbrief met bijbehorende producties 9 tot en met 11, zelfs niet nadat er nadrukkelijk om was gevraagd.
d)    Verweerders hebben ten onrechte het bepaalde in artikel 1.1.4.5. van het landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (hierna: het procesreglement) niet in acht genomen door in strijd met die bepaling de nadere producties 9 tot en met 11 niet ‘zo spoedig mogelijk’ maar pas daags voor de zitting in te dienen.

e)    Verweerders hebben ten onrechte en opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in de schriftelijke reactie van 24 november gesteld: ‘mij werd pas op de zitting van 3 november 2020 bekend dat u daar als gemachtigde namens [klaagster] zou optreden, steeds werd zij namelijk bijgestaan door Juresta.’

3.2    Ten aanzien van klachtonderdelen a), b) en c) heeft klaagster gesteld dat verweerders gedragsregel 20 hebben overtreden door te weigeren de producties 9 tot en met 11 in afschrift te verstrekken. Volgens klaagster waren verweerders ook achteraf niet bereid op verzoek de eerder en veel te laat aan de rechtbank overgelegde producties in afschrift te verstrekken. Dat is een hardnekkige en verregaande mate van opzettelijke minachting van de regelgeving, aldus klaagster. 
3.3    De raad zal de stellingen en stukken van klaagster hierna bij de beoordeling, waar nodig, bespreken. 

4    VERWEER 
4.1    Verweerder 1 heeft tegen de klacht verweer gevoerd en betwist dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Volgens verweerder 1 heeft hij geheel conform het landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (hierna: het procesreglement) gehandeld en ziet hij niet in hoe dat kan leiden tot strijd met gedragsregel 20. Omdat de producties 9 tot en met 11 ter gelegenheid van het hoger beroep toch naar de gemachtigde van klaagster zouden worden toegestuurd, was het overbodig om dat daarop vooruitlopend al te doen en was daar ook geen noodzaak of verplichting toe, aldus verweerder 1. 
4.2    Verweerder 2 heeft tegen de klacht verweer gevoerd. Primair verzoekt verweerder 2 om klager bij gebrek aan belang en/of omschrijving van de klacht niet-ontvankelijk te verklaren, omdat hij uit de klachtonderdelen niet kan opmaken welke handeling of gedraging hem wordt verweten. Volgens verweerder kan hij klaagster niet rechtstreeks in zijn belang hebben getroffen met handelingen of gedragingen die hij niet heeft verricht. Subsidiair verzoekt verweerder 2 de klachtonderdelen ongegrond te verklaren.
4.3    De raad zal hierna, waar nodig, op de verweren ingaan.

5    BEOORDELING
Schorsing klachtprocedure
5.1    Verweerder 1 heeft de raad ter zitting gevraagd de behandeling van de klachtonderdelen te schorsen om hem de gelegenheid te geven de curator op te roepen en deze klachtprocedure van klaagster over te nemen. Daarbij heeft verweerder gewezen op artikel 27 Faillissementswet.  De raad heeft -na overleg in raadkamer- hier ter zitting over geoordeeld en beslist dat de klachtprocedure niet hoeft te worden geschorst, omdat het bij een faillissement gaat om vermogensrechtelijke rechtsvorderingen als bedoeld in artikel 27 Faillissementswet en niet over het indienen van een tuchtklacht. De raad heeft de behandeling vervolgens voortgezet. 
Ontvankelijkheid
5.2    Verweerder 1 heeft ter zitting een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de klacht, omdat het griffierecht niet door of namens klaagster aan de deken is voldaan en omdat sprake is van een gebrek aan belang bij de klachtonderdelen.
5.3    De raad heeft ter zitting vastgesteld dat het griffierecht aan de deken is betaald door de gemachtigde van klaagster. Dat het griffierecht door een derde aan de deken is betaald, is voor de ontvankelijkheid van de klacht niet van belang. Verder is de raad van oordeel dat klaagster een rechtstreeks eigen belang heeft bij de namens haar ingediende klachtonderdelen. De klachtonderdelen gaan immers over het handelen van verweerders in een civiele procedure die door verweerders namens hun cliënte is gestart tegen klaagster. 
5.4    Verweerder 2 heeft ter zitting een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de klacht, omdat sprake is van een gebrek aan belang en/of omdat de omschrijving van de klacht niet duidelijk is. Het staat vast dat verweerder 2 het faillissementsverzoek mede heeft opgesteld en daarin samen met verweerder 1 als behandelend advocaat wordt vermeld. Daarmee heeft klaagster een voldoende rechtstreeks belang bij haar klacht over verweerder 2. Het feit dat verweerder 2 niet aanwezig was op de zitting van 3 november 2020 en door klaagster nooit in de correspondentie is meegenomen, zoals verweerder 2 heeft aangevoerd, doet niet af aan het feit dat verweerder 2 een van de behandelend advocaten is.  
5.5    Uit het bovenstaande volgt dat de klacht in beide zaken ontvankelijk is.  
Toetsingskader
5.6    De klacht gaat in beide onderdelen over het handelen van verweerders als advocaat van de wederpartij van klaagster. De raad stelt voorop dat aan de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënte te behartigen op de wijze die hem in overleg met zijn cliënte passend voorkomt. Deze vrijheid is niet absoluut maar kan onder meer worden beperkt doordat de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënte de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënte wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënte strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. 
Tot slot toetst de tuchtrechter bij de beoordeling van een over een advocaat ingediende klacht, het aan de advocaat verweten handelen of nalaten aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Daarbij is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn (direct of analoog). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.
De raad zal bij de beoordeling van de klachtonderdelen uitgaan van dit toetsingskader.
Klachtonderdelen a), b), c) en d) 
5.7    Klachtonderdelen a), b), c) en d) lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Deze klachtonderdelen gaan over de producties 9 tot en met 11 die op 2 november 2020 bij de rechtbank zijn ingediend ten behoeve van de zitting van 3 november 2020, waarbij klaagster wijst op overtreding van gedragsregel 20. Gedragsregel 20 bevat regels voor een eerlijk proces, waarbij in lid 1 is bepaald dat de advocaat bij het bepalen van het tijdstip van het overleggen van stukken rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij die op verschaffing van die stukken aanspraak heeft. In lid 2 van deze gedragsregel is bepaald dat de advocaat voorkomt dat in een zaak de rechter kennisneemt van stellingen of informatie waarvan gedurende de behandeling van de zaak de wederpartij niet tijdig en deugdelijk heeft kunnen kennisnemen. 
5.8    De raad is van oordeel dat verweerders niet in strijd hebben gehandeld met gedragsregel 20 en ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. In artikel 1.1.4.5 van het procesreglement is bepaald dat bewijs- en andere stukken waarop partijen zich tijdens de mondelinge behandeling willen beroepen zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de dag van de mondelinge behandeling in meervoud worden ingediend. Door de producties 9 tot en met 11 op 3 november 2020, de dag van de zitting, in meervoud in te dienen hebben verweerders conform het procesreglement gehandeld. Dat de rechtbank kennelijk geen exemplaar van de producties aan de gemachtigde van klaagster (meer) heeft doorgestuurd, kan verweerders niet worden verweten. Het feit dat verweerders de aanbiedingsbrief met producties 9 tot en met 11 voorafgaand aan de zitting niet aan de gemachtigde van klaagster hebben gestuurd of overhandigd, ook niet nadat de gemachtigde van klaagster daarom na de zitting had verzocht, getuigt niet van welwillendheid aan de zijde van verweerders, maar dit levert geen klachtwaardig handelen of nalaten op. Tot slot is het de raad niet gebleken dat de rechtbank kennis heeft genomen van stellingen of informatie waarvan gedurende de behandeling van de zaak klaagster als toenmalige procespartij en wederpartij niet tijdig en deugdelijk heeft kunnen kennisnemen. Uit de beschikking van de rechtbank van 4 november 2020 blijkt niet dat de beslissing mede is gebaseerd op de producties 9 tot en met 11. Bovendien heeft de gemachtigde van klaagster bij repliek gesteld dat de producties 9 tot en met 11 pas na afloop van de mondelinge behandeling van 3 november 2020 aan het rechtbankdossier zijn toegevoegd en dat deze producties door de rechtbank buiten beschouwing zijn gelaten. Verweerders hebben dit in hun verweer bevestigd. Omdat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten geen sprake is, zijn klachtonderdelen a), b) c) en d) ongegrond. 
Klachtonderdeel e) 
5.9    Met klachtonderdeel e) verwijt klaagster verweerders dat zij ten onrechte en opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in hun schriftelijke reactie van 24 november op de klacht hebben gesteld: ‘mij werd pas op de zitting van 3 november 2020 bekend dat u daar als gemachtigde namens [klaagster] zou optreden, steeds werd zij namelijk bijgestaan door Juresta.’
5.10    Op grond van de dossierstukken en de verklaringen die ter zitting zijn afgelegd, is de raad van oordeel dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen niet is gebleken. Het is niet komen vast te staan dat verweerders in strijd met de waarheid hebben gesteld dat pas op de zitting van 3 november 2020 bekend werd dat klaagster door haar huidige gemachtigde werd bijgestaan. Een feitelijke onderbouwing daarvoor ontbreekt. De raad acht het plausibel dat verweerder 1 de e-mail van de gemachtigde van klaagster van 2 november 2020, verstuurd om 15:33 uur, pas op 3 november 2020 heeft gezien, zoals verweerder 1 stelt. Klachtonderdeel e) is dan ook ongegrond. 
5.11    Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de raad de klacht, in alle onderdelen, in beide zaken ontvankelijk zal verklaren en in beide zaken ongegrond.  

BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht, in alle onderdelen, in beide zaken ontvankelijk;
- verklaart de klacht, in alle onderdelen, in beide zaken ongegrond.

Aldus beslist door mr. J.H. Dubois, voorzitter, mrs. M.W. Schüller en C.C. Horrevorts, leden, bijgestaan door mr. A.E. van Oost als griffier en uitgesproken in het openbaar op
15 november 2021.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op: 15 november 2021