ECLI:NL:TADRAMS:2021:110 Raad van Discipline Amsterdam 20-803/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2021:110
Datum uitspraak:	17-05-2021
Datum publicatie:	17-06-2021
Zaaknummer(s):	20-803/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Waarschuwing Kostenveroordeling
Inhoudsindicatie:	Het verzet is gegrond verklaard omdat de voorzitter een te beperkte toetsingsnorm heeft  gehanteerd. De klacht is gegrond verklaard en verweerder is een waarschuwing opgelegd. Verweerder had gelet op alle omstandigheden van het geval klager aa klager toestemming moeten vragen voor zijn verzoek aan de rechtbank om het proces-verbaal van een zitting waarin verweerder niet als advocaat voor een partij optrad en in ieder geval dit verzoek gelijktijdig aan klager moeten sturen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 17 mei 2021

in de zaak 20-803/A/A

naar aanleiding van het verzet tegen de beslissing van de voorzitter van de raad van discipline van 30 november 2020 op de klacht van:

klagers

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 24 juni 2020 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 20 oktober 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1201704/EJH/YH van de deken ontvangen.

1.3    Bij beslissing van 30 november 2020 heeft de voorzitter van de raad de klacht kennelijk ongegrond verklaard. Deze beslissing is op dezelfde datum verzonden aan partijen.

1.4    Op 23 december 2020 hebben klagers verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter. De raad heeft het verzetschrift op dezelfde datum ontvangen.

1.5    Het verzet is behandeld op de zitting van de raad van 9 april 2021. Daarbij waren klagers en verweerder aanwezig.

1.6    De raad heeft kennisgenomen van de beslissing van de voorzitter waartegen het verzet is gericht, van de stukken waarop de voorzittersbeslissing is gebaseerd en van het verzetschrift.

2    VERZET

2.1    De gronden van het verzet houden, zakelijk weergegeven, in dat de voorzitter een verkeerde maatstaf (toetsingsnorm) heeft toegepast, door te overwegen dat op verweerder gedragsregel 21, lid 3, niet rechtstreeks van toepassing is en dat de voorzitter ten onrechte heeft overwogen dat verweerder sowieso niet heeft gehandeld in strijd met Gedragsregel 21, lid 3. Ook is de beslissing van de voorzitter volgens klagers gebaseerd op onjuiste feiten, omdat verweerder volgens de voorzitter alleen maar heeft verwezen naar een mededeling die klager op zitting had gedaan, welke mededeling de voorzitter volgens klagers ten onrechte weergeeft als een vermeende zelfmoordpoging.

2.2    Tegen de vaststaande feiten (waarin, zo merkt de raad voor de goede orde op, niet is opgenomen dat klager zou hebben gesproken van een vermeende zelfmoordpoging) en de klachtomschrijving komen klagers in verzet niet op.

3    FEITEN EN KLACHT

3.1    Voor de volledige vaststaande feiten en de omschrijving van de klacht verwijst de raad naar de beslissing van de voorzitter.

4    BEOORDELING

4.1    Voordat de raad de klacht inhoudelijk kan beoordelen moet sprake zijn van een gegrond verzet. Een verzet is alleen gegrond als in redelijkheid moet worden betwijfeld of de beslissing van de voorzitter juist is. Twijfel kan bijvoorbeeld bestaan als de voorzitter een verkeerde maatstaf (toetsingsnorm) heeft toegepast of de beslissing heeft gebaseerd op onjuiste of onvolledige feiten.

4.2    De aanleiding van de klacht van klagers was de e-mail van verweerder aan de rechtbank van 17 juni 2020 na de zitting van 15 juni 2020 in een kortgedingprocedure waarin klager klaagster bijstond tegen mevrouw H die werd bijgestaan door mr. S. In deze e-mail heeft verweerder onder meer geschreven: “Tijdens het kort geding zijn mededelingen gedaan door de advocaat van [klaagster] – [klager] – over een (vermeende) zelfmoordpoging van cliënte. Cliënte wenst daarom graag het proces-verbaal/de aantekeningen van de griffier van de zitting te verkrijgen. Cliënte begrijpt dat normaliter geen proces-verbaal opgemaakt wordt van een kort geding zitting. Het proces-verbaal of de aantekeningen kunnen derhalve ook beperkt worden tot (een zakelijke weergave) van voornoemde mededeling van [klager].”

4.3    De voorzitter heeft in de voorzittersbeslissing overwogen: “Niet in geschil is dat verweerder mevrouw H niet heeft bijgestaan in het kort geding dat op 15 juni 2020 is behandeld.  Gedragsregel 21 lid 3 is daarom niet rechtstreeks van toepassing. Dat verweerder in andere zaken als advocaat voor mevrouw H optreedt is daarbij niet van belang. Verweerder heeft sowieso niet gehandeld in strijd met Gedragsregel 21 lid 3 met zijn e-mail aan de rechtbank van 17 juni 2020. Het is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline toegestaan om nadat uitspraak is bepaald de rechter te benaderen over het proces-verbaal. Toestemming van de wederpartij is daarvoor in beginsel niet nodig. Het is niet toegestaan nieuwe argumenten aan te voeren (het zogenoemde napleiten). Dat heeft verweerder ook niet gedaan. Verweerder heeft in de e-mail aan de rechtbank slechts verwezen naar een opmerking die klager op de zitting heeft gemaakt en om die reden het proces-verbaal opgevraagd. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat in een zaak waarbij geen proces-verbaal is opgemaakt, zoals in een kortgedingprocedure, specifiek moet worden aangegeven over welke opmerkingen/mededelingen de aantekeningen van de griffier verzocht worden. Dat verweerder in de e-mail heeft geschreven dat klager op de zitting mededelingen heeft gedaan over een vermeende zelfmoordpoging is geen napleiten.”

Beoordeling van het verzet.

4.4    Zoals het Hof van Discipline heeft overwogen in bijvoorbeeld de beslissing van 27 november 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:241, moet de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de Gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij ter invulling van deze norm wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. Of in een concrete situatie tuchtrechtelijk verwijtbaar wordt gehandeld, moet worden beoordeeld aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval, aldus deze beslissing.

4.5    Uit deze beslissing van het Hof van Discipline van 27 november 2020 en bijvoorbeeld die van het Hof van Discipline van 17 juni 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:106, volgt dat bij de beoordeling of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen als wordt geklaagd over een situatie die (net) buiten de reikwijdte van de Gedragsregel valt, wel moet worden gelet op de achterliggende normstelling die in de Gedragsregel tot uitdrukking wordt gebracht. 

4.6    Gedragsregel 21, lid 3, verbiedt de advocaat om, nadat de uitspraak is bepaald, zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden. Gelet op het woord “wederpartij” is deze gedragsregel naar het oordeel van de raad geschreven voor de advocaat die partij is in de zaak waarin de uitspraak is bepaald. Een wederpartij veronderstelt immers een daartegenover staande partij. Omdat verweerder niet optrad als advocaat in de procedure waarin hij om het proces-verbaal/de zittingsaantekeningen heeft verzocht, heeft de voorzitter terecht overwogen dat Gedragsregel 21, lid 3, niet rechtstreeks van toepassing is.

4.7    De voorzitter heeft vervolgens (gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.5 is overwogen) terecht de normstelling van Gedragsregel 21, lid 3, wel in aanmerking genomen bij haar beoordeling. Zij heeft geconcludeerd dat verweerder met zijn e-mail van 17 juni 2020 sowieso niet heeft gehandeld in strijd met deze gedragsregel omdat van napleiten volgens de voorzitter geen sprake is geweest. De raad is van oordeel dat de voorzitter bij haar beoordeling evenwel niet alle relevante feitelijke omstandigheden in aanmerking heeft genomen, door daarbij niet in aanmerking te nemen dat verweerder weliswaar in de desbetreffende procedure niet als advocaat optrad, maar overigens wel advocaat was van iemand die in die procedure procespartij was,  hij het proces-verbaal/de zittingsaantekeningen heeft verzocht en dat het hier om een voor de betrokken partijen essentiële kwestie ging waarbij verweerder door toevoeging van het woord ‘vermeende’ kleuring gaf aan een door klager ter zitting gedane mededeling. Althans niet blijkt dat de voorzitter bij haar beoordeling deze omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Naar het oordeel van de raad heeft de voorzitter aldus onvoldoende acht geslagen op de toetsing aan de open normen in artikel 46 Advocatenwet, waarbij rekening moet worden houden met alle concrete omstandigheden van het geval. De raad is daarom van oordeel dat in redelijkheid moet worden betwijfeld of de beslissing van de voorzitter juist is. De raad zal daarom het verzet gegrond verklaren. Dat betekent dat de klacht opnieuw beoordeeld moet worden. Overigens is de raad niet van oordeel dat de beslissing van de voorzitter is gebaseerd op onjuiste feiten. Anders dan in het verzetschrift is betoogd leest de raad in de beslissing van de voorzitter niet dat de voorzitter ervan uitgaat dat klager op de zitting heeft gesproken van een vermeende zelfmoordpoging.

Beoordeling van de klacht

4.8    Klagers hebben hun klacht als volgt toegelicht. Verweerder heeft zonder hun toestemming en zonder gelijktijdige toezending van zijn e-mail van 17 juni 2020 aan klager de rechter verzocht om het proces-verbaal/de zittingsaantekeningen, terwijl hij niet de raadsman van mevrouw H was in de kortgedingprocedure. Verweerder wist volgens klagers dat tijdens de kortgedingzitting van 15 juni 2020 niet was gesproken over een vermeende zelfmoordpoging maar wel over een daadwerkelijke zelfmoordpoging van mevrouw H op 9 februari 2017. Verweerder heeft de rechter opzettelijk willen misleiden door te reppen over een (vermeende) zelfmoordpoging. Door de toevoeging van het woord “vermeende” is er sprake van napleiten en mogelijke beïnvloeding van de rechter. Dat de rechter zou uitgaan van een daadwerkelijke zelfmoordpoging was namelijk van cruciaal belang. Klagers hebben de kortgedingrechter immers uitgelegd dat de vordering van mevrouw H jegens klaagster tot woningontruiming en huurbetaling onterecht was, omdat klaagster na de zelfmoordpoging van mevrouw H op 9 februari 2017 voltijd bezig was geweest met het leveren van zorg en nazorg aan mevrouw H totdat mevrouw H werd opgenomen in een kliniek. Hierdoor had klaagster geen tijd gehad om te verhuizen. Klagers hebben er verder op gewezen dat er een aantal procedures loopt waarbij verweerder ook is betrokken, waaronder de door verweerder namens mevrouw H op 26 juni 2020 jegens klager ingediende tuchtrechtelijke klacht over schending van de geheimhoudingsplicht vanwege opmerkingen van klager bij de kortgedingzitting op 15 juni 2020 over de zelfmoordpoging van mevrouw H en dat verweerder in die klacht suggereert dat op 9 februari 2017 sprake was van een vermeende zelfmoordpoging van mevrouw H. Verweerder zaait volgens klagers opzettelijk verwarring tussen een daadwerkelijke zelfmoordpoging van mevrouw H, op 9 februari 2017, en een vermeende zelfmoordpoging van mevrouw H, op een andere datum.

4.9    De raad overweegt over als volgt. De ratio van Gedragsregel 21, lid 3, is dat voorkomen moet worden dat een partij nog een poging doet om de rechter te beïnvloeden als de uitwisseling van de wederzijdse standpunten is afgerond. Handelen in strijd met deze gedragsregel is in beginsel handelen dat een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet. Zie bijvoorbeeld de beslissing van het Hof van Discipline van 30 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:96, over Gedragsregel 15 (oud).

4.10    De voorzitter heeft overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline het is toegestaan om nadat uitspraak is bepaald de rechter te benaderen over het proces-verbaal en dat toestemming van de wederpartij daarvoor in beginsel niet nodig is. Deze jurisprudentie ziet naar het oordeel van de raad op de gebruikelijke situatie, waarin de advocaat die zich tot de rechter wendt (advocaat van een) partij is in de procedure waarin hij om het proces-verbaal verzoekt en het om een louter formeel verzoek gaat. Zie bijvoorbeeld de beslissing van het Hof van Discipline van 30 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:96, waarin is overwogen dat een advocaat in beginsel de wederpartij niet hoeft te vragen om toestemming voor een verzoek tot aanvulling van het proces-verbaal. Het woord “wederpartij” duidt erop dat de advocaat die het verzoek indient (advocaat van een) partij is in de desbetreffende procedure. In de kortgedingprocedure was de advocaat die om het proces-verbaal/de zittingsaantekeningen heeft verzocht - verweerder - geen (advocaat van een) partij. De uitzondering op Gedragsregel 21, lid 3, bij het benaderen van de rechter over een proces-verbaal was daarom in dit geval naar het oordeel van de raad niet aan de orde. Bovendien heeft verweerder in zijn e-mail van 17 juni 2020 het woord ‘vermeende’ toegevoegd; welk woord in de concrete omstandigheden van het geval niet zonder inhoudelijke betekenis was. Het andersluidende betoog van verweerder overtuigt de raad gelet op de omstandigheden niet, ook niet omdat ter zitting van de raad verweerder op de vraag waarom hij het proces-verbaal/de zittingsaantekeningen van de kortgedingzitting wilde hebben en of dat was met het oog op zijn voornemen om een klacht tegen klager in te dienen, heeft verklaard dat het hem in eerste instantie erom was te doen duidelijkheid te verkrijgen over hetgeen klager ter zitting had gezegd over de zelfmoordpoging van mevrouw H. Verweerder heeft echter niet toegelicht met het oog waarop die duidelijkheid voor hem van belang was, zodat de door verweerder genoemde reden niet overtuigt en dus te meer aanleiding bestaat om aan te nemen dat verweerder met zijn - voor de geplande uitspraakdatum van het kort geding gedaan - verzoek om het proces-verbaal/de zittingsaantekeningen, met de toevoeging van het woord 'vermeende', de rechter heeft willen beïnvloeden. Verweerder heeft daarnaast in de e-mail van 17 juni 2020 nagelaten kenbaar te maken dat hij niet optrad als advocaat van een van partijen in de kortgedingprocedure. Dat had wel van hem mogen worden verlangd. Door meermaals het woord “cliënte” te gebruiken, lijkt het erop dat hij juist de indruk heeft willen wekken dat hij wel betrokken was als advocaat van een partij. Verweerder had, gelet op alle omstandigheden, dan ook klager toestemming moeten vragen voor het sturen van zijn e-mail van 17 juni 2020 aan de rechtbank en in ieder geval de e-mail van 17 juni 2020 gelijktijdig aan klager moeten sturen, hetgeen hij heeft nagelaten.

4.11    De conclusie van de raad is dat, rekening houdend met alle concrete omstandigheden van het geval, verweerder met zijn e-mail aan de rechtbank van 17 juni 2020 heeft gehandeld op een wijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet.  De raad zal daarom de klacht alsnog gegrond verklaren.

4.12    Voor zover klagers in verzet nieuwe klachtonderdelen hebben aangevoerd (handelen in strijd met Gedragsregels 9 en 24), die nog niet door de deken zijn onderzocht, laat de raad deze buiten beschouwing.

4.13    De raad acht een waarschuwing passend en geboden.

4.14    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, lid 5, Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- aan hen vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

4.15    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)    € 25,- reiskosten van klagers,

b)    € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)     € 500,- kosten van de Staat.

4.16    Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klagers. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

4.17    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 4.16, onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart het verzet gegrond;

-    verklaart de klacht gegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van een waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klagers op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald onder 4.17;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 4.18.

Aldus beslist door mr. P.M Wamsteker, voorzitter, mrs. D. Horeman en G. Kaaij, leden, bijgestaan door mr. I.R. van der Veen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 mei 2021.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op: 17 mei 2021

 

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is gelijktijdig in afschrift verzonden.