ECLI:NL:TADRAMS:2021:108 Raad van Discipline Amsterdam 20-984/A/NH

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2021:108
Datum uitspraak:	17-05-2021
Datum publicatie:	17-06-2021
Zaaknummer(s):	20-984/A/NH
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Rechtsmaatregelen binnen de sommatietermijn
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht over de advocaat van de wederpartij is ongegrond; verweerster heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld bij het nemen van executiemaatregelen en bij haar weigering om het gelegde beslag op te heffen.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 17 mei 2021

in de zaak 20-984/A/NH

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

gemachtigde: mr. C.A. Fokker

over:

verweerster

gemachtigde: mr. M.L. Molenaar

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 26 juni 2020 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.

1.2    Op 8 december 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk ks/re/20-230/1204492 van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 9 april 2021. Daarbij waren aanwezig namens klaagster haar gemachtigde en de heer R. van Rij en verweerster en haar gemachtigde.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5 en 6 tot en met 11. 

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    De cliënte van verweerster, mevrouw M, was in dienst van een B.V., waarvan de activiteiten werden overgenomen door een andere B.V., klaagster. De B.V. ‘s verschillen met elkaar van mening over de vraag bij wie mevrouw M na deze overname in dienst is. Het gevolg hiervan was dat mevrouw M verstoken bleef van salaris. Om die reden is verweerster voor mevrouw M een kortgedingprocedure gestart. De rechtbank Amsterdam, team kanton, heeft bij vonnis van 22 april 2020 (hierna ook: het vonnis) de overnemende B.V. (hierna: klaagster) bij wijze van ordemaatregel veroordeeld tot betaling van onder meer het nettoloon aan mevrouw M over de maanden januari 2020 tot en met maart 2020 ad € 5.221,98 netto en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3    Bij e-mail van 23 april 2020 heeft verweerster de advocaat van klaagster verzocht per omgaande, doch uiterlijk binnen 48 uur, zorg te dragen voor betaling aan mevrouw M van het netto equivalent van  € 5.221,98, vermeerderd met de wettelijke verhoging en vakantiegeld, in totaal € 6.738,14 bruto, alsmede de wettelijk verschuldigde rente van € 18,60.  Daarbij heeft verweerster aan klaagster medegedeeld dat, mocht haar cliënte in gebreke blijven, zij onverwijld zal overgaan tot betekening en executie van het vonnis.

2.4    Bij brief van 28 april 2020 heeft verweerster de deurwaarder de grosse van het vonnis gestuurd met het verzoek deze zo spoedig mogelijk te laten betekenen aan klaagster en tevens de executie daarvan ter hand te nemen.

2.5    Bij e-mail van eveneens 28 april 2020 heeft de advocaat van klaagster verweerster bericht dat in het vonnis een aantal fouten is gemaakt. Zo heeft de kantonrechter klaagster per abuis veroordeeld tot betaling van € 5.221,98 netto. Kennelijk is bedoeld € 5.221,98 bruto. Ook is klaagster ten onrechte veroordeeld tot betaling van 100% van het geldende loon, aangezien mevrouw M slechts recht had op het bij ziekte verschuldigde loon, aldus klaagster.

2.6    Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft de advocaat van klaagster verweerster bericht dat zij van klaagster had vernomen dat verweerster de deurwaarder opdracht tot betekening van het vonnis had gegeven zonder in te gaan op haar e-mail van 28 april 2020.

2.7    Op 1 mei 2020 heeft de deurwaarder de grosse van het vonnis betekend aan klaagster en bevel gedaan om onmiddellijk aan de inhoud van de betekende titel te voldoen en mitsdien aan de deurwaarder tegen bewijs van kwijting € 9.179,16 te voldoen, vermeerderd met de kosten van het exploot.

2.8    Bij e-mail van 4 mei 2020 heeft verweerster de advocaat van klaagster medegedeeld dat zij van mevrouw M had vernomen dat zij een bedrag van € 4.674,03 netto uitbetaald had gekregen. Uitgaande van haar salaris van € 1.635,00 netto per maand had dat tot en met april € 6.540,00 netto moeten zijn, aldus verweerster.

2.9    Bij e-mail van 5 mei 2020 heeft de advocaat van klaagster gereageerd door mede te delen dat het nettobedrag mogelijk anders is omdat mevrouw M geen loonbelastingverklaring had ingevuld en overgelegd.

2.10    Bij e-mail van 6 mei 2020 heeft de advocaat van klaagster verweerster bericht dat zij van klaagster had vernomen dat in opdracht van mevrouw M beslag was gelegd voor een bedrag van € 9.281,83, terwijl klaagster aan haar verplichtingen op basis het vonnis had voldaan. Nog daargelaten dat klaagster op 1 mei, ofwel onmiddellijk, aan het vonnis had voldaan, geldt dat de deurwaarder bij exploot van 1 mei bevel heeft gedaan om binnen 2 dagen tot betaling over te gaan. Er bestond mitsdien een verplichting om die termijn van 2 dagen ook af te wachten, aldus klaagster in deze e-mail. De advocaat van klaagster heeft in deze e-mail verder mevrouw M gesommeerd het beslag op te heffen vóór 7 mei 2020 om 10 uur, bij gebreke waarvan de advocaat van klaagster mevrouw M in kort geding zou betrekken.

2.11    Bij e-mail van dezelfde datum heeft verweerster gereageerd met de mededeling dat het beslag is gelegd voordat klaagster aan (een deel) van haar betalingsverplichting had voldaan. Verweerster heeft verder medegedeeld dat het niet aan klaagster is om eenzijdig een kortgedingvonnis van de rechtbank naast zich neer te leggen. In deze e-mail heeft verweerster verder geschreven dat mevrouw M bereid was om te bezien of partijen een hoger beroep zouden kunnen voorkomen en de bodemprocedure zouden kunnen afwachten wat betreft de hoogte van de loonaanspraak. Verweerster heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat klaagster de juiste loonheffing zou toepassen en vermeldde in dit verband dat mevrouw M daarvoor al in de vorige week een loonheffingsformulier aan klaagster had toegezonden. Verweerster heeft in haar e-mail een berekening opgenomen op grond waarvan klaagster nog € 1.845,75 netto aan mevrouw M moest betalen. Indien de B.V. dit bedrag zou overmaken en de kosten van de beslaglegging zou voldoen, was mevrouw M bereid de deurwaarder te instrueren om het beslag op te heffen, zo valt tot slot te lezen.

2.12    Bij e-mail van dezelfde datum heeft de advocaat van klaagster verweerster medegedeeld dat geen loonheffingsformulier is ontvangen en dat klaagster daarom was gehouden het hoogste loonbelastingtarief toe te passen. Kort daarna heeft de advocaat van klaagster nog een e-mail gestuurd waarin zij verweerster ervan op de hoogte heeft gesteld een datum voor behandeling van een kortgeding te hebben verzocht.

2.13    Bij e-mail van 11 mei 2020 heeft de advocaat van klaagster verweerster medegedeeld dat het niet klopt dat klaagster nog een bedrag van € 1.845,75 is verschuldigd aan mevrouw M. Betaling van de op basis van het vonnis verschuldigde bedragen heeft op 1 mei 2020 conform accountantsadvies plaatsgehad. Er was mitsdien geen enkele grond voor het leggen van beslag. Klaagster is dan ook niet gehouden tot betaling van de kosten die met het beslag zijn gemoeid, aldus steeds de advocaat van klaagster.

2.14    Op 29 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal bij mondelinge uitspraak het ten laste van klaagster gelegde executoriale beslag opgeheven.

2.15    Op 26 juni 2020 heeft klaagster bij de deken een klacht over verweerster ingediend.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerster dat:

a)    Verweerster de e-mail van de advocaat van klaagster van 28 april 2020 onbeantwoord heeft gelaten en zonder enig voorafgaand overleg op 1 mei 2020 de deurwaarder op pad heeft gestuurd om tot betekening en executie van het vonnis met fouten van 22 april 2020 over te gaan.

b)    Verweerster heeft geweigerd het beslag op te heffen omdat klaagster niet de juiste nettobedragen zou hebben betaald. 

4    VERWEER

4.1    Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

5.1    Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline moet de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de Gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij ter invulling van deze norm wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. (Zie bijvoorbeeld de beslissing van het Hof van Discipline van 27 november 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:241.)

5.2    Het gaat hier om een klacht over de advocaat van de wederpartij. Uit het stelsel van de Gedragsregels volgt dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met de cliënt goeddunkt en dat deze vrijheid niet absoluut is maar kan worden beperkt doordat  a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. De advocaat hoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.3    Verder is voor deze klachtzaak specifiek Gedragsregel 6 van belang. Deze gedragsregel luidt:

1. De advocaat streeft een doelmatige behandeling van de zaak na en houdt in het oog dat ook ten laste van een wederpartij of andere betrokkenen geen onnodige kosten worden gemaakt.

2. De advocaat is gehouden, alvorens hij overgaat tot het nemen van rechtsmaatregelen en in het bijzonder tot het nemen van executiemaatregelen, zijn wederpartij of, zo deze wordt bijgestaan door een advocaat, die advocaat van zijn voornemen kennis te geven, tenzij in het uitzonderlijke geval dat een bijzonder belang van de cliënt zich daar kennelijk tegen verzet. In beginsel dient hij daarbij een redelijke tijd voor beraad te geven. Waar redelijkerwijs mogelijk voert hij overleg over het tijdstip van behandeling van een zaak.

Klachtonderdeel a)

5.4    Verweerster heeft op 23 april 2020 de advocaat van klaagster kennisgegeven van haar voornemen tot het nemen van executiemaatregelen als niet binnen 48 uur uitvoering zou zijn gegeven aan het vonnis van 22 april 2020. Door op 28 april 2020 de deurwaarder te verzoeken om de grosse van het vonnis zo spoedig mogelijk te laten betekenen, heeft verweerster naar het oordeel van de raad een redelijke termijn als bedoeld in gedragsregel 6, lid 2, gegeven om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. Daarbij neemt de raad in aanmerking mevrouw M al vanaf 1 januari 2020 geen inkomsten had ontvangen en dat klaagster pas op 28 april 2020 heeft gereageerd op de e-mail van verweerster van 23 april 2020 en dat door de deurwaarder pas op 1 mei 2020 beslag (bankbeslag) is gelegd, toen aan mevrouw M nog altijd niet was betaald. Bovendien heeft verweerster onweersproken gesteld dat zij destijds niet is geïnformeerd over het feit dat de advocaat van klaagster, zoals zij heeft gesteld, tot 28 april 2020 met verlof was. Over de omstandigheid dat verweerster niet heeft gereageerd op de e-mail van de advocaat van klaagster van 28 april 2020 alvorens de deurwaarder opdracht te geven het vonnis van 22 april 2020 te laten betekenen, heeft verweerster gesteld dat zij op het moment van het versturen van de opdracht aan de deurwaarder nog geen kennis had genomen van deze e-mail van 28 april 2020. De raad heeft geen aanknopingspunten om aan deze stelling te twijfelen. Onder de gegeven feitelijke omstandigheden en gelet op het hiervoor geschetste beoordelingskader is de raad van oordeel dat verweerster door de deurwaarder op 1 mei 2020 “op pad te sturen” en beslag te laten leggen niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Dat volgens klaagster het vonnis niet klopte (mede) waardoor de gestelde vordering te hoog was, maakt dit niet anders. Voor het leggen van bankbeslag op zich is de hoogte van de vordering bovendien niet van belang. Dat de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing van het beslag heeft toegewezen, baat klaagster niet. De toets van de civiele rechter in een executiegeschil is een andere dan die van de tuchtrechter in een tuchtklacht. De raad zal daarom dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.

Klachtonderdeel b)

5.5    De raad ziet geen grond voor het oordeel dat verweerster, door te weigeren het beslag te laten opheffen, geen doelmatige behandeling van de zaak heeft nagestreefd als bedoeld in Gedragsregel 6, lid 1, of dat verweerster anderszins niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Verweerster heeft aan haar weigering ten grondslag gelegd dat klaagster volgens haar berekeningen nog een bedrag aan mevrouw M verschuldigd was. Klaagster verschilt hierover met verweerster van mening. Aldus is sprake van een executiegeschil. Het is niet aan de tuchtrechter om in dit geschil te treden. De raad zal daarom ook dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.    

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de beide klachtonderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. P.M Wamsteker, voorzitter, mrs. D. Horeman en G. Kaaij, leden, bijgestaan door mr. I.R. van der Veen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 mei 2021.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op: 17 mei 2021

 

mededelingen van de griffier ter informatie:

Verzending

Deze beslissing is in afschrift gelijktijdig verzonden.