ECLI:NL:TACAKN:2021:3 Accountantskamer Zwolle 18/1195 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2021:3
Datum uitspraak:	15-01-2021
Datum publicatie:	15-01-2021
Zaaknummer(s):	18/1195 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Klacht over werkzaamheden OKB-er en het niet aandringen op verdere acties bij twee accountants (zaken 19/1193 en 18/1194). Klacht ongegrond. De Accountantskamer stelt vast dat in de periode waarin betrokkene als OKB-er optrad voor de controle van de jaarrekening van Imtech door de externe accountant geen controleverklaring bij deze jaarrekening is afgegeven. Op het tijdstip waarop de situaties/gedragingen die aan deze klacht ten grondslag zijn gelegd hebben plaatsvonden, was de controle nog niet afgerond. De Accountantskamer is niet gebleken dat de zorgvuldigheid in dit geval meebracht dat betrokkene vanuit zijn rol als OKB-er gehouden was om actie te ondernemen.

ACCOUNTANTS KAMER

 

UITSPRAAK van 15 januari 2021 op grond van artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de op 17 juli 2018 ontvangen klacht met nummer 18/1195 Wtra AK van

MR. J.G. PRINCEN en

MR. P.J. PETERS

kantoorhoudende te Rotterdam

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van

a. Royal Imtech N.V. (“Royal Imtech”)

b. Imtech Capital B.V. (“Imtech Capital”)

c. Imtech Group B.V. (“Imtech Group”)

d. Imtech Benelux Group B.V. (“Imtech Benelux”)

e. Imtech Nederland B.V. (“Imtech Nederland”)

f. Imtech UK Group B.V. (“Imtech UK”)

g. Imtech BPI B.V. (“Imtech BPI”)

h. Imtech B.V. (“Imtech B.V.”)

i. Imtech Automation Solutions B.V. (“Imtech Automation Solutions”)

j. Imtech Arbodienst B.V. (“Imtech Arbodienst”)

k. Imtech Deutschland B.V. (“Imtech Deutschland”)

l. Imtech SSC B.V. (“Imtech SSC”)

hierna gezamenlijk: Imtech

K L A G E R S

advocaat: mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam

t e g e n

Y

voorheen registeraccountant

B E T R O K K E N E

advocaat: mr. A.P.P. Witteveen te Amsterdam

1.             De procedure

1.1.         De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

-          het klaagschrift met bijlagen

-          het verweerschrift met bijlagen

-          de brief van betrokkene van 21 juni 2019

-          de brief van klagers van 24 juni 2019

-          de brief van betrokkene van 24 juni 2019

-          de brief van klagers van 25 mei 2020

-          de brief van betrokkene van 11 september 2020

-          de brief van klagers van 16 september 2020

-          de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.         De klacht is behandeld op de openbare zitting van 28 september 2020. Klagers zijn verschenen, bijgestaan door mr. J.P.D. van de Klift en vergezeld van prof. dr. mr. [A] RA. Betrokkene is ook verschenen, bijgestaan door mr. A.P.P. Witteveen.  

2.             De feiten

2.1.         Betrokkene is tot [datum] ingeschreven geweest in het accountantsregister van de Nba.

2.2.        Op 18 juli 2012 heeft Royal Imtech aan [B] de opdracht verstrekt om de (geconsolideerde en enkelvoudige) jaarrekening 2012 van Imtech te controleren. [C] RA (hierna: [C]) was extern accountant en de groepsaccountant. [C] werd bijgestaan door een opdrachtteam op groepsniveau. Binnen het opdrachtteam was [D] RA (hierna: [D]) de ‘engagement partner’. Betrokkene was de onafhankelijk kwaliteitsbeoordelaar (hierna: OKB-er) voor deze opdracht. Met ingang van 2 april 2013 is betrokkene als OKB-er opgevolgd door [E] RA.

Tot en met 2011 heeft [B] een beoordelingsverklaring bij de halfjaarcijfers van Imtech afgegeven. Mede in het kader van kostenbesparing is met de auditcommissie en de raad van bestuur van Imtech afgesproken om geen beoordelingsverklaring bij de halfjaarcijfers 2012 af te geven. In genoemde opdracht van 18 juli 2012 staat daarover: “as part of our audit of the financial statements, we will provide an ‘Audit update’ in relation to the Company’s press release on the half year financial information.”

In het Audit Update Report 30 juni 2012 dat door [C] en [D] op 26 juli 2012 is verstrekt staat op blz. 4 een analyse van het werkkapitaal. Vermeld is: “Net working capital increased in all divisions in comparison to the balance as at 31 December 2011 by EUR 181 million. (…) The total movement is favourably influenced by a large down payment for the [F].”

2.3.        De controle van de geconsolideerde jaarrekening 2012 omvatte mede de cijfers van Imtech Polska Sp. Z.o.o. (hierna: Imtech Polen). De groepsaccountant maakte daarbij gebruik van de werkzaamheden van [B] Polen als accountant van Imtech Polen. Naar aanleiding van informatie van de accountant van Imtech Polen is in november 2012 bij [C] en [D] twijfel ontstaan over de vraag of de presentatie van de Poolse ‘weksel własny’ (hierna: ‘promissory note’) van € 147.600.000,  in verband met het project [G] (hierna[G]-project) in de cijfers per 30 juni 2012 als ‘cash and cash equivalents’ juist was. Op verzoek van [C] is vervolgens op 18 december 2012 een vergadering van de auditcommissie van Imtech belegd, waarin hij deze kwestie aan de orde wilde stellen. Ook wilde hij bij die gelegenheid een brief in verband met deze kwestie aan de auditcommissie overhandigen. In deze brief was, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“During our interim audit we found that this prepayment was done in the form of a promissory note dated 29 June 2012 wherein [H] [= de opdrachtgever inzake het [G]-project; toevoeging Accountantskamer] promised to pay EUR 147.6 million to the instruction of Imtech on 19 July 2012. This note was in the English language and stated that the Polish legal term was “weksel wlasny”.

We were informed that this note did not result in a payment and that subsequently a second promissory note was issued by [H], which also did not result in a payment. Also we were informed that the bank guarantee for the advance payment was not issued by Imtech due to a discussion on the terms of this bank guarantee.

The promissory notes have been presented as cash and cash equivalents. Under IFRS, cash and cash equivalents are defined as follows:

●             Cash comprises cash on hand and demand deposits;

●             Cash equivalents are short-term, highly liquid investments that are readily convertible to known                 amounts of cash and which are subject to an insignificant risk of changes in value.

On the basis of the information we have so far, we have serious doubts whether the promissory notes qualify as cash or cash equivalents and therefore whether the cash position and working capital position were properly presented in the half-year report. For this reason the audit standards and the Audit Firms Supervision Act require an investigation as to whether the promissory note dated 29 June 2012 qualifies as cash or cash equivalent. If this promissory note would not qualify as cash or cash equivalent, the investigation should also comprise the facts and circumstances of the decision to present this promissory note as cash and cash equivalents (including who was responsible for this decision) and to determine whether this was an unintentional error. If not, it might constitute “fraud” in the definition of the auditing standards or the Audit Firms Supervision Act.”

[C] heeft deze brief op 18 december 2012, tijdens de vergadering van de auditcommissie in het bijzijn van [D] en twee leden van de raad van bestuur van Imtech overhandigd, waarna de leden van de auditcommissie de brief hebben gelezen. Naar aanleiding hiervan vond een stevige discussie plaats. De  brief is vervolgens aan [C] teruggegeven. Er is toegezegd dat [I] zou worden ingeschakeld om onderzoek te doen en advies uit te brengen over de presentatie van de promissory note. Hiertoe is door Imtech een opdracht verstrekt aan [I].

2.4.        Op 23 januari 2013 heeft [I] een rapport opgesteld over de presentatie onder IFRS van de Poolse ‘promissory note’ van € 147.600.000 in de halfjaarcijfers 2012. In dit rapport heeft [I] geconcludeerd dat de ‘promissory note’ onder IFRS niet kan worden gepresenteerd als ‘cash equivalent’. Imtech heeft vervolgens advocatenkantoor [J] ([J]), als juridisch adviseur van Imtech, gevraagd om te reageren op het rapport van [I]. Dat heeft [J] één dag later, op 24 januari 2013, gedaan. De samenvatting van dit advies luidt voor zover van belang als volgt:

•              Wij kunnen de IFRS-analyse van [I] omtrent de rubricering van de wissel in de halfjaarrekening goed volgen.

•              Naar onze inschatting kan niet worden uitgesloten dat een onjuiste rubricering als een material prior period errorkan worden aangemerkt. (…)

De notitie van [J] is ter beschikking gesteld aan [B]. Het rapport van [I] en de notitie van [J] is op 25 januari 2013 in aanwezigheid van [C] en [D] besproken in de vergadering van de auditcommissie.

2.5.        Eind januari 2013 ontvingen [C] en [D] signalen die duiden op onregelmatigheden bij Imtech Polen. In verband hiermee is door hen een verkennend onderzoek uitgevoerd waarvan mondeling verslag is gedaan in de vergadering van de auditcommissie van 3 februari 2013. Na die vergadering ontving Imtech een klokkenluidersbrief met de beschuldiging dat het management van Imtech Duitsland bij de onregelmatigheden bij Imtech Polen was betrokken. Op 4 februari 2013 heeft Imtech een persbericht uitgebracht met de titel “Imtech onderzoekt Poolse projecten en stelt publicatie jaarcijfers 2012 uit”. In dit persbericht worden enkele zaken benoemd, waaronder een verwachte afwaardering van € 100.000.000 op het [G]-project, en het gegeven dat onder IFRS de ‘promissory note’ in de halfjaarcijfers 2012 ten onrechte als kasequivalent is gepresenteerd.

2.6.        Op 12 februari 2013 heeft [C] een brief verzonden aan de auditcommissie van Imtech waarin is aangegeven dat er aanwijzingen zijn voor onregelmatigheden/fraude als bedoeld in artikel 26 van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) en Standaard 240. In deze brief zijn de onregelmatigheden met betrekking tot het [G]-project en de betrokkenheid van het management van Imtech Duitsland hierbij benoemd. Op 11 maart 2013 heeft [C] een tweede brief verzonden aan de auditcommissie van Imtech. In deze brief is aangegeven dat inmiddels sprake is van een redelijk vermoeden van fraude, als bedoeld in artikel 26 Wta. In deze brief zijn onregelmatigheden benoemd in Polen, Duitsland en de Benelux. Onder verwijzing naar artikel 37 van Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) is aangegeven dat hiernaar onderzoek dient te worden verricht.

3.             De klacht

3.1.         Betrokkene heeft volgens klagers gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels doordat betrokkene als OKB-er, ten onrechte geen actie heeft ondernomen toen hij kennisnam van de situaties als omschreven in de klachtonderdelen d, e en f van de op 17 juli 2018 tegen [C] en [D] ingediende klacht. Die klachtonderdelen luiden als volgt (waarbij met Betrokkenen worden bedoeld [C] en [D]):

d.            Betrokkenen hebben ten onrechte geaccepteerd dat de auditcommissie op 18 december 2012 heeft geweigerd  om de ‘fraudebrief’ in ontvangt te nemen en zij hebben ten onrechte genoegen genomen met een opdracht aan [I] die anders luidde dan waarom      verzocht was in de ‘fraudebrief’;

e.            Betrokkenen hebben ten onrechte geaccepteerd dat de gang van zaken in de auditcommissie op 18 december 2012 niet deugdelijk is genotuleerd, dan wel niet deugdelijk in het controledossier is vastgelegd;

f.             Betrokkenen hebben na het bekend worden van de uitkomsten van het onderzoek van          [I], op 23 januari 2013, ten onrechte niet aangedrongen op een fraudeonderzoek en zij                hebben ten onrechte genoegen genomen met de mededeling van het bestuur van Imtech dat van opzet geen sprake was.

4.             De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.         Betrokkene heeft zich primair op het standpunt gesteld dat klagers in hun hoedanigheden van curatoren van Imtech en de 11 gefailleerde dochtermaatschappijen niet-ontvankelijk zijn in hun klachten, omdat Imtech in artikel 4.1.3 van de op 7 oktober 2014 met [B] gesloten Settlement Agreement is overeengekomen dat Imtech afstand doet van het recht tuchtrechtelijke acties tegen accountants van [B] (die als derden in de zin van overweging (D) en artikel 4.1.1 van de Settlement Agreement hebben te gelden) te starten. Klagers zijn als curatoren bij de afwikkeling van de faillissementen aan deze afspraak gebonden, omdat een faillissement volgens een hoofdbeginsel van het faillisementsrecht geen effect heeft op de inhoud en de geldigheid van afgesloten overeenkomsten, ook als die een verplichting tot nalaten behelzen. Betrokkene heeft er tevens op gewezen dat artikel 4.1.3 van de Settlement Agreement voorziet in een garantie van Imtech dat de dochtermaatschappijen afstand doen van het recht om een tuchtklacht in te dienen. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat klagers in strijd met deze garantie handelen door in hun hoedandigheid van curatoren van de 11 gefailleerde dochtermaatschappijen deze tuchtklachten in te dienen. Klagers hebben de rechtsgeldigheid van de afspraak in de Settlement Agreement betwist en daarnaast ook hun gebondenheid daaraan als curatoren van Imtech en als curatoren van de 11 gefailleerde dochtermaatschappijen.

4.2.        De Accountantskamer overweegt op de eerste plaats dat voor haar als tuchtrechter geen rol is weggelegd bij de beoordeling van (de nietigheid van) uit de Settlement Agreement voor Imtech voortspruitende verplichtingen, waaronder het verbod om een tuchtklacht tegen betrokkenen in te dienen en ook niet of klagers (als curatoren) door de aan de orde zijnde tuchtklachten in te dienen, tekortgeschoten zijn in de nakoming van de Settlement Agreement. De beoordeling daarvan is voorbehouden aan de civiele rechter dan wel de arbiters in een procedure die [B] tegen klagers hierover is gestart. Dit voorbehoud heeft niet tot gevolg dat de Accountantskamer de ontvankelijkheid van de klachten pas na een uitspraak van arbiters in deze procedure kan beoordelen of daarover kan beslissen, omdat die ontvankelijkheid niet wordt beïnvloed door welke beslissing dan ook van de civiele rechter of van de hiervoor bedoelde arbiters.

4.3.        De Accountantskamer heeft al driemaal eerder beslist [1] , dat een in een overeenkomst vastgelegd verbod op of een afspraak over klagen, aan de bij de Wtra toegekende bevoegdheid tot klagen geen afbreuk doet. Deze beslissing van de Accountantskamer is in lijn met het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in rechtsoverweging 5.3 van zijn uitspraak van 9 februari 2017 [2] dat de accountant het klachtrecht “dat gezien het uitgangspunt dat het accountantstuchtrecht het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra aan een ieder toekomt,” niet contractueel opzij kan zetten. In dezelfde uitspraak heeft het CBb vervolgens geoordeeld dat niet valt in te zien dat de aard van de opdracht waarom het in die uitspraak ging, en/of de context waarin de betrokken accountant daaraan uitvoering heeft gegeven, omstandigheden zijn die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Betrokkene leidt hieruit af dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder het klachtrecht rechtsgeldig kan worden uitgesloten. De Accountantskamer overweegt dat de oordelen van het CBb de uitkomst zijn van de daaraan voorafgaande overwegingen die voor zover van belang als volgt luiden:

“5.2           [Accountant] betoogt dat in dit geval sprake is van advisering binnen het kader van contractvrijheid, waarmee partijen en hun advocaten bij de opdrachtverstrekking uitdrukkelijk hebben ingestemd en waarop zij niet achteraf eenzijdig kunnen terugkomen. (…)           

De omstandigheid dat [accountant] met instemming van zijn opdrachtgevers in het Reglement heeft opgenomen dat hij niet tuchtrechteljk aansprakelijk kan worden gesteld “voor enig handelen of nalaten met betrekking tot de geschillenoplossing, daarin begrepen de inhoud van het advies” brengt niet mee dat de accountantskamer geen kennis zou mogen nemen van een door de opdrachtgever(s) ingediende klacht. Het klachtrecht, dat gezien het uitgangspunt dat het accountantstuchtrecht het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra aan een ieder toekomt, kan  de accountant niet contractueel opzij zetten. Niet valt in te zien dat de aard van de hier aan de orde zijnde opdracht en/of de context waarin [accountant] aan deze opdracht uitvoering heeft gegeven, omstandigheden zijn die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.”

De Accountantskamer leest in de overwegingen van het CBb uitsluitend dat het algemeen belang dat  klachten kunnen worden ingediend over het handelen en nalaten van een accountant zodanig zwaarwegend is dat de accountant over wiens handelen of nalaten wordt geklaagd, het recht van de opdrachtgever van de accountant om een klacht in te dienen tegen de accountant niet in een overeenkomst met zijn opdrachtgever kan uitsluiten, en dat de aard van de opdracht die de accountant in die zaak had uitgevoerd en de context waarin die opdracht is uitgevoerd, geen reden vormen om anders te oordelen. Een andere benadering van een contractuele uitsluiting van het recht om te klagen, die ruimte biedt voor een beoordeling van een overeengekomen uitsluiting van geval tot geval, zoals door betrokkene wordt bepleit, doet naar het oordeel van de Accountantskamer te veel afbreuk aan het algemeen belang dat het accountantstuchtrecht beoogt te dienen.

Mocht in de overwegingen van het CBb wel besloten liggen dat er omstandigheden kunnen zijn die meebrengen dat een accountant wel een afspraak kan maken over het recht om te klagen over (kort gezegd) zijn beroepsmatig handelen of nalaten en dat de tuchtrechter aan deze afspraak gevolgen zou dienen te verbinden door de klacht niet-ontvankelijk te verklaren, dan is niet gebleken dat van dergelijke omstandigheden hier sprake is.

4.4.        Wat ook zij van de gebondenheid van het gefailleerde Imtech aan de afspraak om geen tuchtklacht in te dienen tegen betrokkene, klagers kunnen in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Imtech en evenzeer in hun hoedanigheid van curatoren van de elf gefailleerde dochtermaatschappijen voor de uitoefening van het recht om te klagen op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra niet op één lijn worden gesteld  met het gefailleerde Imtech. Zij oefenen in die hoedanigheden immers een eigen recht uit, welk recht een uitvloeisel is van hun taak tot het beheer van de failliete boedels. Voorts is van belang dat gedurende een faillissement het bestuur van een failliete vennootschap nog steeds bevoegd blijft namens de vennootschap rechtshandelingen te verrichten die niet het beheer van de boedel betreffen. Ook dat pleit er voor dat een curator q.q. niet gebonden is aan een door de vennootschap eerder gesloten overeenkomst waarbij de vennootschap zich heeft verbonden om geen tuchtklachten in te dienen. Hieruit volgt dat de onderhavige klacht tegen betrokkene ontvankelijk is.

Inhoudelijke beoordeling van de klachtonderdelen d,, e. en f.

4.5.        Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de Verordening gedragscode (RA’s), hierna te noemen: VGC, en de Nadere voorschriften controle- en overige Standaarden (NV COS).

4.6.        De Accountantskamer stelt voorop dat in artikel 19 van het Besluit toezicht accountantsorganisaties, zoals dit begin 2013 luidde, en in de paragrafen 20 en 21 van Standaard 220 eisen zijn gesteld aan de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling (hierna: OKB). Een OKB omvat niet een beoordeling van de gehele controle, maar is een objectieve evaluatie van de significante oordeelsvormingen en conclusies van het controleteam. De kwaliteitsbeoordeling heeft ten doel te beoordelen of de externe accountant in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen, zoals dat blijkt uit de door hem af te geven accountantsverklaring [3] . De OKB wordt verricht door een kwaliteitsbeoordelaar [4] . Deze is niet betrokken bij de uitvoering van de wettelijke controle die hij beoordeelt [5] .

4.7.        Uit het gegeven dat de OKB-er niet betrokken is bij de uitvoering van de wettelijke controle volgt dat hij ook niet direct actie hoeft te ondernemen wanneer hij kennisneemt van situaties die zich voordoen in het kader van een controle die nog niet is afgerond. Als OKB-er hoefde betrokkene eerst bij afronding van de controle te beoordelen of [C], als de externe accountant, in redelijkheid tot de door hem af te geven accountantsverklaring had kunnen komen zoals blijkt uit de controleverklaring die [C] voornemens was af te geven. De Accountantskamer stelt vast dat in de periode waarin betrokkene als OKB-er optrad voor de controle van de jaarrekening 2012 door de externe accountant van Imtech geen controleverklaring bij deze jaarrekening is afgegeven. Op het tijdstip waarop de situaties/gedragingen die aan deze klacht ten grondslag zijn gelegd hebben plaatsvonden, was de controle dan ook nog niet afgerond. De Accountantskamer is niet gebleken dat de zorgvuldigheid in dit geval meebracht dat betrokkene vanuit zijn rol als OKB-er reeds toen gehouden was om actie te ondernemen zoals door klagers is gesteld. Los daarvan geldt dat betrokkene in zijn rol als OKB-er de uitvoering van de controle in de periode waarop de klacht betrekking heeft nadrukkelijk heeft gevolgd en de door de externe accountant genomen acties heeft beoordeeld. 

Bij het voorgaande komt dat de klachtonderdelen d, e en f van de tegen [C] en [D] ingediende klacht bij uitspraak van heden ongegrond zijn verklaard.

4.8.        De klacht is daarom ongegrond.

4.9.        Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5.             De beslissing

De Accountantskamer:

·         verklaart de klacht ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.A.A.M. Schreuder, voorzitter, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. C.H. de Haan (rechterlijke leden) en P. Mansvelder RA en drs. W.J. Schoonderbeek RA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2021.

_________                                                                                                                     __________

secretaris                                                                                                                          voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Op grond van artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.

---

[1] ECLI:NL:TACAKN:2015:83, ECLI:NL:TACAKN:2015:101 en ECLI:NL:TACAKN:2019:84

[2] ECLI:NL:CBB:2017:54

[3] Artikel 19, derde lid, Bta

[4] Artikel 19, eerste lid, Bta

[5] Artikel 19, tweede lid, Bta