Aankondigingen over uw buurt

Zoals bouwplannen en verkeersmaatregelen.

Dienstverlening

Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Beleid & regelgeving

Officiële publicaties van de overheid.

Contactgegevens overheden

Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

ECLI:NL:TACAKN:2021:2 Accountantskamer Zwolle 18/1193 en 18/1194 Wtra AK

ECLI: ECLI:NL:TACAKN:2021:2
Datum uitspraak: 15-01-2021
Datum publicatie: 15-01-2021
Zaaknummer(s): 18/1193 en 18/1194 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:
  • Klacht niet-ontvankelijk
  • Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie: Klacht over werkzaamheden van twee accountants bij de analyse van de halfjaarcijfers van Imtech uitmondend in een ‘Audit Update Report’, onjuist handelen na het verschijnen van een analistenrapport, onvoldoende alertheid in vergaderingen van het Audit Committee en het daardoor missen van de juiste betekenis van een ‘promissory note’ en over de gang van zaken rondom het weigeren van een ‘fraudebrief’ door het Audit Committee. Klacht deels niet-ontvankelijk, deels ongegrond. Niet gebleken is dat betrokkenen in strijd met enig fundamenteel beginsel hebben gehandeld.    

ACCOUNTANTS KAMER

 

UITSPRAAK van 15 januari 2021 op grond van artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de op 17 juli 2018 ontvangen klachten met nummers 18/1193 en 18/1194 Wtra AK van

MR. J.G. PRINCEN en

MR. P.J. PETERS

kantoorhoudende te Rotterdam

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van

a. Royal Imtech N.V. (“Royal Imtech”)

b. Imtech Capital B.V. (“Imtech Capital”)

c. Imtech Group B.V. (“Imtech Group”)

d. Imtech Benelux Group B.V. (“Imtech Benelux”)

e. Imtech Nederland B.V. (“Imtech Nederland”)

f. Imtech UK Group B.V. (“Imtech UK”)

g. Imtech BPI B.V. (“Imtech BPI”)

h. Imtech B.V. (“Imtech B.V.”)

i. Imtech Automation Solutions B.V. (“Imtech Automation Solutions”)

j. Imtech Arbodienst B.V. (“Imtech Arbodienst”)

k. Imtech Deutschland B.V. (“Imtech Deutschland”)

l. Imtech SSC B.V. (“Imtech SSC”)

hierna gezamenlijk: Imtech

K L A G E R S

advocaat: mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam

t e g e n

Y1 en

Y2

registeraccountants

BETROKKENEN IN 18/1193 EN 18/1194

advocaat: mr. S.A.G. Hoogeveen, te Amsterdam

1.             De procedure

1.1.         De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

-          het klaagschrift met bijlagen

-          het verweerschrift met bijlagen

-          de repliek van klagers, met bijlagen

-          de e-mail van betrokkenen, van 8 mei 2019

-          de e-mail van klagers van 10 mei 2019

-          de dupliek van betrokkenen, met bijlagen

-          de brief van betrokkenen, van 21 juni 2019

-          de brief van klagers van 24 juni 2019

-          de brief van klagers van 25 mei 2020

-          de brief van klagers van 16 september 2020

-          de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.         De klacht is behandeld op de openbare zitting van 28 september 2020. Klagers zijn verschenen, bijgestaan door mr. J.P.D. van de Klift en vergezeld van prof. dr. mr. [A] RA. Betrokkenen zijn ook verschenen. Betrokkenen zijn bijgestaan door mr. S.A.G. Hoogeveen.

2.             De feiten

2.1.         Betrokkene [Y1] RA (hierna: [Y1]) is sinds [datum] ingeschreven in het accountantsregister van (thans) de Nba. Betrokkene [Y2] (hierna: [Y2]) is sinds [datum] ingeschreven in dat accountantsregister.   

2.2.        Op 18 juli 2012 heeft Royal Imtech aan [B] de opdracht verstrekt om de (geconsolideerde en enkelvoudige) jaarrekening 2012 van Imtech te controleren. [Y1] was extern accountant en groepsaccountant. [Y1] werd bijgestaan door een opdrachtteam op groepsniveau. Binnen het opdrachtteam was [Y2] ‘engagement partner’.

2.3.        Tot en met 2011 heeft [B] een beoordelingsverklaring bij de halfjaarcijfers afgegeven. Mede in het kader van kostenbesparing is met de auditcommissie en de raad van bestuur van Imtech afgesproken om geen beoordelingsverklaring bij de halfjaarcijfers 2012 af te geven. In genoemde opdracht van 18 juli 2012 staat daarover: “as part of our audit of the financial statements, we will provide an ‘Audit update’ in relation to the Company’s press release on the half year financial information. We will communicate to the Board of Management, Supervisory Board and Audit Committee of the Company any matters that have come to our attention during the procedures and a follow up on any matters reported in relation to the prior year financial statement audit.”

Op 26 juli 2012 hebben betrokkenen het ‘Audit Update Report’ (hierna: het rapport) verstrekt. De aanbiedingsbrief daarbij vermeldt:

“In previous years we have issued a review report on the interim financial information as at 30 June. For this year we have agreed to perform certain procedures resulting in an Audit update report in relation to the condensed financial information to be attached to the press release to be issued on 31 July 2012. Our procedures do not constitute either an audit or a review in accordance with Dutch auditing standards. As a result, we cannot and do not provide assurance on said interim financial information.The scope of our work is included in Appendix I to this report.”

Op pagina 4 van het rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Net working capital increased in all divisions in comparison to the balance as at 31 December 2011 by EUR 181 million. However, the balance is EUR 28 million lower compared to 30 June 2011. The total movement is favourably influenced by a large down payment for the [C].”

Op 31 juli 2012 heeft Imtech een persbericht, met de titel ‘Imtech: goede eerste helft 2012, groei ondanks moeilijke marktomstandigheden; EBITA + 12%, opbrengsten + 14%, orderportefeuille

+ 13%, winst per aandeel + 8% ’ naar buiten gebracht waarin de halfjaarcijfers 2012 van Imtech zijn gepresenteerd. Bij de in dit persbericht begrepen financiële overzichten is aangegeven dat geen accountantscontrole en geen accountantsreview is toegepast.

2.4.        Op 20 november 2012 heeft [bank1] (hierna: [bank1]) een analistenrapport uitgebracht. In dit analistenrapport worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de ontwikkeling van het werkkapitaal, met name de toename van het saldo oude debiteuren en de uitgestelde betalingen aan crediteuren in Duitsland.

2.5.        De controle van de geconsolideerde jaarrekening 2012 omvatte mede de cijfers van Imtech Polska Sp. Z.o.o. (hierna: Imtech Polen). De groepsaccountant maakte daarbij gebruik van de werkzaamheden van [B] Polen als accountant van Imtech Polen. Naar aanleiding van informatie van de accountant van Imtech Polen is in november 2012 bij betrokkenen twijfel ontstaan over de vraag of de presentatie van de Poolse ‘weksel własny’ (hierna: ‘promissory note’) van € 147.600.000,  in verband met het project [D] (hierna: [D]-project) in de cijfers per 30 juni 2012 als ‘cash and cash equivalents’ juist was. Op verzoek van [Y1] is vervolgens op 18 december 2012 een vergadering van de auditcommissie van Imtech belegd, waarin hij deze kwestie aan de orde wilde stellen. Ook wilde hij bij die gelegenheid een brief in verband met deze kwestie aan de auditcommissie overhandigen. In deze brief was, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“During our interim audit we found that this prepayment was done in the form of a promissory note dated 29 June 2012 wherein [E] [= de opdrachtgever inzake het [D]-project; toevoeging Accountantskamer] promised to pay EUR 147.6 million to the instruction of Imtech on 19 July 2012. This note was in the English language and stated that the Polish legal term was “weksel wlasny”.

We were informed that this note did not result in a payment and that subsequently a second promissory note was issued by [E], which also did not result in a payment. Also we were informed that the bank guarantee for the advance payment was not issued by Imtech due to a discussion on the terms of this bank guarantee.

The promissory notes have been presented as cash and cash equivalents. Under IFRS, cash and cash equivalents are defined as follows:

●             Cash comprises cash on hand and demand deposits;

●             Cash equivalents are short-term, highly liquid investments that are readily convertible to known                 amounts of cash and which are subject to an insignificant risk of changes in value.

On the basis of the information we have so far, we have serious doubts whether the promissory notes qualify as cash or cash equivalents and therefore whether the cash position and working capital position were properly presented in the half-year report. For this reason the audit standards and the Audit Firms Supervision Act require an investigation as to whether the promissory note dated 29 June 2012 qualifies as cash or cash equivalent. If this promissory note would not qualify as cash or cash equivalent, the investigation should also comprise the facts and circumstances of the decision to present this promissory note as cash and cash equivalents (including who was responsible for this decision) and to determine whether this was an unintentional error. If not, it might constitute “fraud” in the definition of the auditing standards or the Audit Firms Supervision Act.”

[Y1] heeft deze brief op 18 december 2012, tijdens de vergadering van de auditcommissie in het bijzijn van [Y2] en twee leden van de raad van bestuur van Imtech overhandigd, waarna de leden van de auditcommissie de brief hebben gelezen. Naar aanleiding hiervan vond een stevige discussie plaats. De  brief is vervolgens aan [Y1] teruggegeven. Er is toegezegd dat [F] zou worden ingeschakeld om onderzoek te doen en advies uit te brengen over de presentatie van de promissory note. Hiertoe is door Imtech een opdracht verstrekt aan [F].

2.6.        Op 23 januari 2013 heeft [F] een rapport opgesteld over de presentatie onder IFRS van de Poolse ‘promissory note’ van € 147.600.000 in de halfjaarcijfers 2012. In dit rapport heeft [F] geconcludeerd dat de ‘promissory note’ onder IFRS niet kan worden gepresenteerd als ‘cash equivalent’. Imtech heeft vervolgens advocatenkantoor [G] ([G]), als juridisch adviseur van Imtech, gevraagd om te reageren op het rapport van [F]. Dat heeft [G] één dag later, op 24 januari 2013, gedaan. De samenvatting van dit advies luidt voor zover van belang als volgt:

•              Wij kunnen de IFRS-analyse van [F] omtrent de rubricering van de wissel in de halfjaarrekening goed volgen.

•              Naar onze inschatting kan niet worden uitgesloten dat een onjuiste rubricering als een material prior period errorkan worden aangemerkt. (…)

De notitie van [G] is ter beschikking gesteld aan [B]. Het rapport van [F] en de notitie van [G] is op 25 januari 2013 in aanwezigheid van betrokkenen besproken in de vergadering van de auditcommissie.

2.7.        Eind januari 2013 ontvingen betrokkenen signalen die duiden op onregelmatigheden bij Imtech Polen. In verband hiermee is door betrokkenen een verkennend onderzoek uitgevoerd waarvan mondeling verslag is gedaan in de vergadering van de auditcommissie van 3 februari 2013. Na die vergadering ontving Imtech een klokkenluidersbrief met de beschuldiging dat het management van Imtech Duitsland bij de onregelmatigheden bij Imtech Polen was betrokken. Op 4 februari 2013 heeft Imtech een persbericht uitgebracht met de titel “Imtech onderzoekt Poolse projecten en stelt publicatie jaarcijfers 2012 uit”. In dit persbericht worden enkele zaken benoemd, waaronder een verwachte afwaardering van € 100.000.000 op het [D]-project, en het gegeven dat onder IFRS de ‘promissory note’ in de halfjaarcijfers 2012 ten onrechte als kasequivalent is gepresenteerd.

2.8.        Op 12 februari 2013 heeft [Y1] een brief verzonden aan de auditcommissie van Imtech en de heer [H] van de raad van bestuur waarin is aangegeven dat er aanwijzingen zijn voor onregelmatigheden als bedoeld in artikel 26 van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) en Standaard 240. In deze brief zijn de onregelmatigheden met betrekking tot het [D]-project en de betrokkenheid van het management van Imtech Duitsland daarbij benoemd. Op 11 maart 2013 heeft [Y1] een tweede brief verzonden aan de auditcommissie van Imtech en de raad van bestuur. In deze brief is aangegeven dat inmiddels sprake is van een redelijk vermoeden van fraude, als bedoeld in artikel 26 Wta. In deze brief zijn onregelmatigheden benoemd in Polen, Duitsland en de Benelux. Onder verwijzing naar artikel 37 van Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) is aangegeven dat hiernaar onderzoek dient te worden verricht.

3.             De klacht

3.1.         Betrokkenen hebben volgens klagers gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels. Klagers verwijten betrokkenen het volgende:

a.            In het Audit Update Report van 26 juli 2012 hebben betrokkenen ten onrechte             vermeld              dat een ‘large down payment’ voor het [D]-project was ontvangen, zonder dat betrokkenen hebben vastgesteld dat deze grote aanbetaling daadwerkelijk was ontvangen;

b.            Betrokkenen zijn tijdens de vergaderingen van de auditcommissie van 23 mei 2012 en               van 30 juli 2012 onvoldoende alert geweest op de mededelingen met betrekking         tot de aard en wijze van de vooruitbetalingen voor het [D]-project en de wijze van     financiering van dit project;

c.            Betrokkenen zijn onvoldoende alert geweest op en zij hebben onvoldoende opvolging            gegeven aan het analistenrapport van [bank1] van 20 november 2012;

d.            Betrokkenen hebben ten onrechte geaccepteerd dat de auditcommissie op 18 december       2012 geweigerd heeft om de ‘fraudebrief’ in ontvangt te nemen en zij hebben ten       onrechte genoegen genomen met een opdracht aan [F] die anders luidde dan waarom              verzocht was in de ‘fraudebrief’;

e.            Betrokkenen hebben ten onrechte geaccepteerd dat de gang van zaken in de audit    commissie op 18 december 2012 niet deugdelijk is genotuleerd, dan wel niet deugdelijk              in het controledossier is vastgelegd;

f.             Betrokkenen  hebben na het bekend worden van de uitkomsten van het onderzoek van         [F], op 23 januari 2013, ten onrechte niet aangedrongen op een fraudeonderzoek en zij                hebben ten onrechte genoegen genomen met de mededeling van het bestuur van Imtech dat van opzet geen sprake was.

4.             De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.         Betrokkenen hebben zich primair op het standpunt gesteld dat klagers in hun hoedanigheden van curatoren van Imtech en de 11 gefailleerde dochtermaatschappijen niet-ontvankelijk zijn in hun klachten, omdat Imtech in artikel 4.1.3 van de op 7 oktober 2014 met [B] gesloten Settlement Agreement is overeengekomen dat Imtech afstand doet van het recht tuchtrechtelijke acties tegen betrokkenen te starten. Klagers zijn als curatoren bij de afwikkeling van de faillissementen aan deze afspraak gebonden, omdat een faillissement volgens een hoofdbeginsel van het faillisementsrecht geen effect heeft op de inhoud en de geldigheid van afgesloten overeenkomsten, ook als die een verplichting tot nalaten behelzen. Betrokkenen hebben er tevens op gewezen dat artikel 4.1.3 van de Settlement Agreement voorziet in een garantie van Imtech dat de dochtermaatschappijen afstand doen van het recht om een tuchtklacht in te dienen. Betrokkenen stellen zich op het standpunt dat klagers in strijd met deze garantie handelen door in hun hoedandigheid van curatoren van de 11 gefailleerde dochtermaatschappijen deze tuchtklachten in te dienen. Klagers hebben de rechtsgeldigheid van de afspraak in de Settlement Agreement  betwist en daarnaast ook hun gebondenheid daaraan als curatoren van Imtech en als curatoren van de 11 gefailleerde dochtermaatschappijen.

4.2.        De Accountantskamer overweegt op de eerste plaats dat voor haar als tuchtrechter geen rol is weggelegd bij de beoordeling van (de nietigheid van) uit de Settlement Agreement voor Imtech voortspruitende verplichtingen, waaronder het verbod om een tuchtklacht tegen betrokkenen in te dienen en ook niet of klagers (als curatoren) door de aan de orde zijnde tuchtklachten in te dienen, tekortgeschoten zijn in de nakoming van de Settlement Agreement. De beoordeling daarvan is voorbehouden aan de civiele rechter dan wel de arbiters in een procedure die [B] tegen klagers hierover is gestart. Dit voorbehoud heeft niet tot gevolg dat de Accountantskamer de ontvankelijkheid van de klachten pas na een uitspraak van arbiters in deze procedure kan beoordelen of daarover kan beslissen, omdat die ontvankelijkheid niet wordt beïnvloed door welke beslissing dan ook van de civiele rechter of van de hiervoor bedoelde arbiters.

4.3.        De Accountantskamer heeft al driemaal eerder beslist [1] , dat een in een overeenkomst vastgelegd verbod op of een afspraak over klagen, aan de bij de Wtra toegekende bevoegdheid tot klagen geen afbreuk doet. Deze beslissing van de Accountantskamer is in lijn met het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in rechtsoverweging 5.3 van zijn uitspraak van 9 februari 2017 [2] dat de accountant het klachtrecht “dat gezien het uitgangspunt dat het accountantstuchtrecht het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra aan een ieder toekomt,” niet contractueel opzij kan zetten. In dezelfde uitspraak heeft het CBb vervolgens geoordeeld dat niet valt in te zien dat de aard van de opdracht waarom het in die uitspraak ging, en/of de context waarin de betrokken accountant daaraan uitvoering heeft gegeven, omstandigheden zijn die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Betrokkenen leiden hieruit af dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder het klachtrecht rechtsgeldig kan worden uitgesloten. De Accountantskamer overweegt dat de oordelen van het CBb de uitkomst zijn van de daaraan voorafgaande overwegingen die voor zover van belang als volgt luiden:

“5.2           [Accountant] betoogt dat in dit geval sprake is van advisering binnen het kader van contractvrijheid, waarmee partijen en hun advocaten bij de opdrachtverstrekking uitdrukkelijk hebben ingestemd en waarop zij niet achteraf eenzijdig kunnen terugkomen. (…)           

De omstandigheid dat [accountant] met instemming van zijn opdrachtgevers in het Reglement heeft opgenomen dat hij niet tuchtrechteljk aansprakelijk kan worden gesteld “voor enig handelen of nalaten met betrekking tot de geschillenoplossing, daarin begrepen de inhoud van het advies” brengt niet mee dat de accountantskamer geen kennis zou mogen nemen van een door de opdrachtgever(s) ingediende klacht. Het klachtrecht, dat gezien het uitgangspunt dat het accountantstuchtrecht het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra aan een ieder toekomt, kan  de accountant niet contractueel opzij zetten. Niet valt in te zien dat de aard van de hier aan de orde zijnde opdracht en/of de context waarin [accountant] aan deze opdracht uitvoering heeft gegeven, omstandigheden zijn die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.”

De Accountantskamer leest in de overwegingen van het CBb uitsluitend dat het algemeen belang dat  klachten kunnen worden ingediend over het handelen en nalaten van een accountant zodanig zwaarwegend is dat de accountant over wiens handelen of nalaten wordt geklaagd, het recht van de opdrachtgever van de accountant om een klacht in te dienen tegen de accountant niet in een overeenkomst met zijn opdrachtgever kan uitsluiten, en dat de aard van de opdracht die de accountant in die zaak had uitgevoerd en de context waarin die opdracht is uitgevoerd, geen reden vormen om anders te oordelen. Een andere benadering van een contractuele uitsluiting van het recht om te klagen, die ruimte biedt voor een beoordeling van een overeengekomen uitsluiting van geval tot geval, zoals door betrokkenen wordt bepleit, doet naar het oordeel van de Accountantskamer te veel afbreuk aan het algemeen belang dat het accountantstuchtrecht beoogt te dienen.

Mocht in de overwegingen van het CBb wel besloten liggen dat er omstandigheden kunnen zijn die meebrengen dat een accountant wel een afspraak kan maken over het recht om te klagen over (kort gezegd) zijn beroepsmatig handelen of nalaten en dat de tuchtrechter aan deze afspraak gevolgen zou dienen te verbinden door de klacht niet-ontvankelijk te verklaren, dan is niet gebleken dat van dergelijke omstandigheden hier sprake is.

4.4.        Wat ook zij van de gebondenheid van het gefailleerde Imtech aan de afspraak om geen tuchtklacht in te dienen tegen betrokkenen, klagers kunnen in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Imtech en evenzeer in hun hoedanigheid van curatoren van de elf gefailleerde dochtermaatschappijen voor de uitoefening van het recht om te klagen op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra niet op één lijn worden gesteld met het gefailleerde Imtech. Zij oefenen in die hoedanigheden immers een eigen recht uit, welk recht een uitvloeisel is van hun taak tot het beheer van de failliete boedels. Voorts is van belang dat gedurende een faillissement het bestuur van een failliete vennootschap nog steeds bevoegd blijft namens de vennootschap rechtshandelingen te verrichten die niet het beheer van de boedel betreffen. Ook dat pleit ervoor dat een curator q.q. niet gebonden is aan een door de vennootschap eerder gesloten overeenkomst waarbij de vennootschap zich heeft verbonden om geen tuchtklachten in te dienen. Hieruit volgt dat de onderhavige klachten tegen betrokkenen ontvankelijk zijn.

Inhoudelijke beoordeling klachtonderdelen

4.5.1.     Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de Verordening gedragscode (RA’s), hierna te noemen: VGC, en de Nadere voorschriften controle- en overige Standaarden (NV COS).

4.5.2.     Wat klagers op de zitting naar voren hebben gebracht als nieuwe standpunten, heeft de Accountantskamer niet opgevat als een nieuw klachtonderdeel, maar als een verdere onderbouwing van de klacht.  

Klachtonderdeel a:

In het Audit Update Report van 26 juli 2012 hebben betrokkenen ten onrechte vermeld dat een ‘large down payment’ voor het [D]-project was ontvangen, zonder dat betrokkenen hebben vastgesteld dat deze grote aanbetaling daadwerkelijk was ontvangen.

4.6.        Voor de beoordeling van dit klachtonderdeel zal de Accountantskamer eerst nagaan wat het karakter is van de opdracht tot het opstellen van het Audit Update Report. De Accountantskamer stelt vast dat de opdracht hiertoe tegelijk met de opdracht tot het verrichten van de controle van de jaarrekening 2012 is verstrekt. In de opdrachtbevestiging van 18 juli 2012, waarbij [Y1] de opdracht tot het controleren van de jaarrekening 2012 heeft aanvaard, is in dit verband het volgende vermeld:

“As part of our audit of the financial statements, we will provide an ‘Audit update’ in relation to the Company’s press release on the half year financial information. We will communicate to the Board of Management, Supervisory Board and Audit Committee of the Company any matters that have come to our attention during the procedures and a follow up on any matters reported in relation to the prior year financial statement audit.”

Uit deze vermelding in de opdrachtbevestiging volgt dat de Audit Update plaatsvond in het kader van de controle van de jaarrekening 2012 van Imtech. Uit dit gegeven volgt op zichzelf genomen echter niet dat is beoogd om met het Audit Update Report een vorm van assurance te geven. Sterker nog, door de auditcommissie en de raad van bestuur is op 23 mei 2012 vanwege kostenbesparing besloten dat geen beoordeling van de halfjaarcijfers door de accountants zou plaatsvinden. De opdracht tot het maken van een Audit Update Report dient dan ook te worden onderscheiden van de opdracht tot het controleren van de jaarrekening. In dit verband is van belang dat betrokkenen hierover op blz. 2 van het Audit Update Report het volgende hebben aangegeven:

“In previous years we have issued a review report on the interim financial information as at 30 June. For this year we have agreed to perform certain procedures resulting in an Audit update report in relation to the condensed financial information to be attached to the press release to be issued on 31 July 2012. Our procedures do not constitute either an audit or a review in accordance with Dutch auditing standards. As a result, we cannot and do not provide assurance on said interim financial information.The scope of our work is included in Appendix I to this report.”

Uit deze vermelding blijkt dat ten aanzien van de inhoud van het Audit Update Report geen assurance is gegeven. Appendix 1 bij het rapport geeft geen heldere duiding van de aard van de door betrokkenen bij de verkorte halfjaarcijfers 2012 uitgevoerde werkzaamheden. Weliswaar is in deze appendix vermeld dat ten aanzien van sommige entiteiten ‘Review procedures’ en ten aanzien van andere entiteiten ‘Specific procedures’ zijn gevolgd, maar ook hieruit kan redelijkerwijs, omdat blijkens het vorenstaande citaat assurance is uitgesloten, niet worden afgeleid dat het rapport (een vorm van) assurance beoogt te geven. Een verwijzing naar een Standaard is in het rapport niet opgenomen en een specifieke Standaard is naar het oordeel van de Accountantskamer ook niet van toepassing. Dit alles laat overigens onverlet dat uit het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid volgt, dat het rapport op een deugdelijke grondslag moet berusten. Die grondslag is de norm die de Accountantskamer bij dit klachtonderdeel zal toepassen. 

Op blz. 4 van het rapport is als een van de noten bij de ‘analysis of key financial figures/consolidated balance sheet’ het volgende vermeld:

“Net working capital increased in all divisions in comparison to the balance as at 31 December 2 011 by EUR 181 million. H owever, the ba lance is EUR 28 m i llion lower compared to 30 June 20 11.” Klagers stellen dat daaraan en in het bijzonder aan de zinsnede: “ The tot a l movement is favourably influenced by a large dow n payment for t he [C].” de deugdelijke grondslag ontbreekt.

De Accountantskamer stelt vast dat betrokkenen voor deze vermelding niet enkel zijn afgegaan op mededelingen van de raad van bestuur van Imtech, maar dat zij zich daarbij  op meerdere bronnen hebben gebaseerd. Zo is daarvoor het “blauwe boek” van Imtech, met de rapportage over de periode januari-juni 2012, geraadpleegd. Daarin wordt melding gemaakt van “large prepayments of customers’ en van “high advance payments”. Ook is op 23 mei 2012 in een vergadering van de Auditcommissie, waarbij betrokkenen aanwezig waren, door CEO [I] “een vooruitbetaling van circa 150 miljoen” gemeld . Verder is deze vooruitbetaling besproken tijdens een bijeenkomst van [B] Duitsland met het bestuur van Imtech Duitsland op 20 juli 2012 waarbij [Y1] en groepscontroller [J] (hierna: [J]) aanwezig waren.

[K] RA heeft in zijn schriftelijke verklaring van 4 oktober 2018 verklaard dat hij destijds de betaling in de concept tekst van het rapport heeft opgenomen op basis van een interview met [J]. In een naar aanleiding van zijn bezoek aan Imtech Duitsland opgemaakte notitie van [Y1] is vermeld dat sprake was van een “cost-plus Vertrag met goede cash flow bepalingen”. De Accountantskamer is van oordeel dat betrokkenen bij het opstellen van het Audit Update Report gezien de duidelijk omschreven doelstelling en reikwijdte van dit rapport mochten afgaan op die bronnen en informatie die zij op dat moment hadden verkregen over (de vooruitbetaling voor) het [D]-project. Bekend was, nu dat uitdrukkelijk was overeengekomen, dat bij deze gegevens geen vorm van assurance werd verleend en dat ze in het kader van de controle van de jaarrekening 2012 nader zouden worden onderzocht. Niet gebleken is dat betrokkenen door in het Audit Update Report op de genoemde bronnen af te gaan, gehandeld hebben in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

Klachtonderdeel a is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel b:

Betrokkenen zijn tijdens de vergaderingen van de Audit Commissie van 23 mei 2012 en van 30 juli 2012 onvoldoende alert geweest op de mededelingen met betrekking tot de aard en wijze van de vooruitbetalingen voor het [D]-project en de wijze van financiering van dit project.

4.7.        Met ingang van 1 januari 2019 geldt  een klachttermijn van tien jaar na het moment van de verweten gedraging. De klacht is binnen deze termijn ingediend. Op grond van de overgangswetgeving wordt een klacht echter niet in behandeling genomen als de oude klachttermijn (die drie of zes jaar was) al vóór 1 januari 2019 was verstreken. Omdat de klacht is ingediend op 17 juli 2018 moet voor wat betreft de zesjaarstermijn worden beoordeeld of de verweten gedraging van betrokkene plaatsvond vóór 17 juli 2012. Ten aanzien van de driejaarstermijn moet worden beoordeeld of klager vóór 17 juli 2015 zodanige feiten heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat hij daarop een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten kon baseren. Daarbij is niet vereist dat een klager volledig op de hoogte is van de regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is.

Voor zover geklaagd wordt over het handelen van betrokkenen tijdens de vergadering van de Audit Commissie op 23 mei 2012, geldt dat deze gedragingen hebben plaatsgevonden vóór 17 juli 2012. Voor zover klachtonderdeel b betrekking heeft op gedragingen van betrokkenen die hebben plaatsgevonden op 23 mei 2012 is dit klachtonderdeel dan ook niet-ontvankelijk wegens overschrijding van de zesjaarstermijn.

Voor zover dit klachtonderdeel betrekking heeft op gedragingen die hebben plaatsgevonden op 30 juli 2012, geldt dat de zesjaarstermijn ten tijde van de indiening hiervan nog niet was verstreken. Omdat klagers eerst met ingang van 13 augustus 2015, toen Imtech failliet werd verklaard, tot curator zijn benoemd, kan aan hen niet worden tegengeworpen dat reeds voorafgaand aan die datum bij hen sprake had moeten zijn van een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. De driejaarstermijn was op 17 juli 2018 dan ook niet verstreken. Klachtonderdeel b, voor zover dit betrekking heeft op gedragingen die hebben plaatsgevonden op 30 juli 2012, is dan ook ontvankelijk.

De Accountantskamer stelt voorop dat het conceptverslag van de vergadering van de auditcommmissie, op 30 juli 2012, eerst in december 2012 aan betrokkenen is toegezonden. Het verslag van negen bladzijden bevat, voor zover van belang voor de beoordeling van dit klachtonderdeel, de volgende passage:

“Terzijde komt de nieuwe opdracht voor het [C] in Polen aan de orde. Hier wordt Imtech hoofdaannemer, zodat er geen risico voor betalingsonmacht c.q. -onwil van een hoofdaannemer wordt gelopen. Het contract is geen lump-sum, maar cost-plus naar Pools recht. De opdrachtgever is [L], een Nederlander, en voor de bouw van de attracties wordt [M] in Nederland ingeschakeld. Tijdens de looptijd wordt het project in vier tranches voorgefinancierd, waarbij steeds als een fase voor 80 à 90% is gerealiseerd er een nieuwe vooruitbetaling komt. De eerste vooruitbetaling van 150 miljoen euro (op basis van een wissel) is in de halfjaarcijfers verwerkt. Het totale project is ruim 600 miljoen, Imtech’s deel is circa 270 miljoen (diverse Imtech bedrijven zijn voor onderdelen verantwoordelijk), en over het restant wordt een coördinatievergoeding betaald.”

De Accountantskamer acht de verklaring van betrokkenen, dat zij niet gehoord hebben dat tijdens deze vergadering is  gezegd dat de vooruitbetaling op basis van een wissel was verwerkt, niet onaannemelijk. Zo is in het verslag niet toegelicht wat bedoeld is met de aan het begin van deze passage gebruikte term ‘terzijde’ en is niet duidelijk of alle aanwezigen bij dit overleg kennis hebben kunnen nemen van wat ‘terzijde’ besproken is. Verder valt op dat de vermelding dat de vooruitbetaling had plaatsgevonden op basis van een wissel in het verslag tussen haakjes is geplaatst, wat vreemd is indien dit expliciet was besproken. Verder ligt, gezien de grootte van het bedrag en de ongebruikelijke wijze van vooruitbetaling, voor de hand dat hierover vragen zouden zijn gesteld indien dit expliciet was besproken. Dat dergelijke vragen gesteld zijn, blijkt niet uit het verslag van de vergadering. Het enkele feit dat betrokkenen na ontvangst van het verslag niet hebben aangedrongen op correctie van de hierboven weergegeven passage, is op zichzelf genomen onvoldoende om voor aannemelijk te houden dat wat in deze passage is vastgelegd expliciet besproken is in aanwezigheid van betrokkenen. Bovendien was op dat moment (in december 2012) de problematiek van de verwerking van de wissel al voluit aan de orde. De Accountantskamer is daarom van oordeel dat dit klachtonderdeel dat berust op een mededeling die niet kan worden vastgesteld en daarmee, voor zover dit betrekking heeft op gedragingen van betrokkenen op 30 juli 2012, feitelijke grondslag mist.

Klachtonderdeel b is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel c:

Betrokkenen zijn onvoldoende alert geweest op en zij hebben onvoldoende opvolging gegeven aan het analistenrapport van [bank1] van 20 november 2012.

4.8.        Uit de door betrokkenen overgelegde stukken blijkt dat eind 2012 meerdere analistenrapporten met heel verschillende conclusies zijn verschenen. Klagers hebben dit niet weersproken. Tevens blijkt uit die stukken dat [Y1] het analistenrapport van [bank1] kort na publicatie daarvan heeft opgevraagd. Het rapport is op 26 november 2012 ontvangen. [Y1] heeft dit rapport nog dezelfde dag toegezonden aan de accountant van het groepsonderdeel Imtech Duitsland en aan [N], die destijds onafhankelijk kwaliteitsbeoordelaar (hierna: OKB-er) was. Op 18 december 2012 heeft [Y1], onder verwijzing naar een bezoek dat hij op 12 december 2012 aan [B] Duitsland heeft gebracht, het volgende geschreven aan de accountant van het groepsonderdeel Imtech Duitsland:

“During our meeting we agreed that you would pay additional attention to the cash balances reported at year-end and to window dressing measures such as paying creditors (too) late in view of the recent publicity around the [bank1] analyst report.

Recently we decided to instruct all component auditors with scope 1, which includes Imtech Germany, that the presentation of working capital at year-end is a risk of fraud. Please take appropriate action on this as we believe the pressure of reducing working capital is significant for Imtech Germany.”

In de brief van 18 december 2012 heeft [Y1] vervolgens nadere instructies gegeven aan de accountant van het groepsonderdeel Imtech Duitsland met betrekking tot vorderingen van meer dan een jaar oud.

De Accountantskamer is gezien de in de periode van 20 november tot en met 18 december 2012 ondernomen acties van oordeel dat [Y1] voldoende opvolging heeft gegeven aan het analistenrapport van [bank1], daargelaten of een controlerend accountant altijd en direct gehouden is actie te ondernemen naar aanleiding van een rapport van externe analisten. Het klachtonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

Klachtonderdeel c is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel d:

Betrokkenen hebben ten onrechte geaccepteerd dat de auditcommissie op 18 december 2012 geweigerd heeft om de ‘fraudebrief’ in ontvangt te nemen en zij hebben ten onrechte genoegen genomen met een opdracht aan [F] die anders luidde dan waarom verzocht was in de ‘fraudebrief’.

4.9.        De Accountantskamer stelt vast dat de leden van de auditcommissie die aanwezig waren bij de vergadering van 18 december 2012 de door [Y1] uitgereikte brief gelezen hebben voordat deze werd teruggegeven. Het doel van deze brief, te weten de twijfels van betrokkenen over de presentatie van de Poolse promissory note in de halfjaarcijfers onder de aandacht van de leden van de auditcommissie te brengen, was hiermee op zichzelf genomen bereikt. Het teruggeven van de brief maakte dit niet anders.

De stevige discussie die naar aanleiding van de overhandiging van deze brief heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de auditcommissie vormde op zichzelf genomen geen bedreiging voor de objectiviteit van betrokkenen. Niet gebleken is dat tijdens de discussie op 18 december 2012 sprake is geweest van intimidatie van betrokkenen, als bedoeld in artikel B1-200.3 van de VGC. Van een situatie als bedoeld in artikel B1-200.8 van de Appendix bij de VGC was geen sprake.  Voor zover al van een bedreiging van objectiviteit sprake is geweest, is die bedreiging weggenomen doordat de auditcommissie ermee instemde dat aan [F] een opdracht tot onderzoek zou worden verleend.

De Accountantskamer is van oordeel dat de aan [F] verstrekte opdracht niet in strijd was met de op 18 december 2012 aan de leden van de auditcommissie overhandigde brief. In die brief was een aantal stappen vermeld.  De eerste stap was dat moest worden uitgezocht of de promissory note terecht was gepresenteerd als ‘cash and cash equivalents’. Het onderzoek door [F] diende ertoe om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Betrokkenen mochten de uitkomsten van het onderzoek door [F] afwachten voordat verdere stappen, zoals een onderzoek naar de vraag of sprake was van fraude, werden ondernomen.

Klachtonderdeel d is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel e:

Betrokkenen hebben ten onrechte geaccepteerd dat de gang van zaken in de auditcommissie op 18 december 2012 niet deugdelijk is genotuleerd, dan wel niet deugdelijk in het controledossier is vastgelegd.

4.10.      De Accountantskamer is van oordeel dat de gang van zaken tijdens de bijeenkomst van de auditcommissie op 18 december 2012, voor zover van belang voor het verloop van de controle, in voldoende mate is vastgelegd in het dossier van de controle van de jaarrekening 2012. Bij deze jaarrekening is op 18 juni 2013 een controleverklaring afgegeven, zodat de afronding van dat dossier tot en met 17 augustus 2013 mogelijk was [3] . Uit die documentatie blijkt tevens dat betrokkenen contact hebben opgenomen met het fraudepanel (COS 240/250-panel) van [B] en dat de afwikkeling van de kwestie in overleg met het fraudepanel en anderen binnen [B] heeft plaatsgevonden.

Dat in de notulen van de vergadering van de auditcommissie geen melding wordt gemaakt van de gang van zaken met betrekking tot de brief van 18 december 2012 van betrokkenen, doet niet af aan de deugdelijke vastlegging in deze notulen van wat tijdens deze bijeenkomst is besproken. Dat betrokkenen niet gevraagd hebben om correctie van dit verslag betekent, in het licht van wat is vastgelegd in het controledossier, niet dat zij hiermee gehandeld hebben in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

Klachtonderdeel e is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel f:

Betrokkenen  hebben na het bekend worden van de uitkomsten van het onderzoek van [F], op 23 januari 2013, ten onrechte niet aangedrongen op een fraudeonderzoek en zij hebben ten onrechte genoegen genomen met de mededeling van het bestuur van Imtech dat van opzet geen sprake was.

4.11.      Uit de notulen van de vergadering van de auditcommissie van 25 januari 2013 blijkt dat [Y1] en [Y2] de vergadering hebben bijgewoond vanaf agendapunt drie. De eerste twee agendapunten (‘Opening’ en ‘Bespreking rapport [F] en notitie [G]’) hebben zij niet bijgewoond. Nadat aan beiden verslag was gedaan van de belangrijkste bevindingen en conclusies uit de voorafgaande bespreking heeft [Y1] desgevraagd bevestigd dat hij die deelt, aldus de notulen. De juistheid van deze in de notulen vastgelegde verklaring is door [Y1] niet weersproken. De Accountantskamer zal hier dan ook vanuit gaan.

Ter zitting van de Accountantskamer, op 28 september 2020, heeft [Y1] verklaard dat hij destijds meende dat de onjuiste presentatie van de promissory note in de balans van 30 juni 2012 als ‘’cash and cash equivalents” vooralsnog niet op opzet duidde, maar dat hij nog wel met groepscontroller [J] wilde spreken voordat hij hierover een definitieve conclusie zou trekken. Dit laatste -een nog met [J] te voeren gesprek over dit onderwerp- is ook in de notulen van de vergadering van 25 januari 2013 opgenomen. Hoewel [Y1] meende dat die presentatie onjuist was, vond hij het destijds wel voorstelbaar dat de raad van bestuur van Imtech bij het opstellen van de halfjaarcijfers 2012 kon menen dat de promissory note als ‘’cash and cash equivalents”  kon worden gekwalificeerd.  

De Accountantskamer stelt gelet op de hierover afgelegde verklaringen van [Y1] en bedoelde notulen vast dat betrokkenen er op 25 januari 2013 vooralsnog vanuit gingen dat geen sprake was van fraude, maar dat zij hun onderzoek op dit punt nog moesten afronden door een gesprek met [J] te voeren, welk gesprek betrokkenen op 29 januari 2013 hebben gevoerd en waaruit geen aanwijzingen van fraude op dit onderdeel naar voren kwamen, aldus betrokkenen. Uit het een en ander blijkt niet dat zij de conclusie dat van fraude geen sprake was op 25 januari 2013 definitief getrokken hadden en dat zij op dat moment definitief besloten hadden dat een fraudeonderzoek niet nodig was. In dit verband is mede van belang dat (zie rechtsoverweging 2.7.) al enkele dagen na de vergadering van de auditcommissie, op 25 januari 2013, de fraude in Polen bekend is geworden, waardoor gedurende de controle uitgebreide onderzoeken naar fraude zijn ingesteld. Begrijpelijk is dat deze bekend geworden fraude, die verder en dieper reikte dan de onjuiste presentatie van de wissel, alle aandacht van betrokkenen heeft opgeëist. In dit licht bezien en gelet op de uitkomsten van het rapport van [F] en het gesprek met [J] op 29 januari 2013, hebben klagers niet aannemelijk gemaakt dat betrokkenen op het punt van de presentatie van de wissel verder onderzoek hadden moeten instellen. Klagers hebben dit laatste niet aannemelijk gemaakt. Dat betrokkenen genoegen hebben genomen met de mededeling van de raad van bestuur van Imtech dat van opzet geen sprake was, mist feitelijke grondslag, omdat zij op 29 januari 2013 nog met [J] over de wisselkwestie hebben gesproken.

Klachtonderdeel f is daarom ongegrond.

4.12.      Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5.             De beslissing

De Accountantskamer:

  • verklaart klachtonderdeel b, voor zover dit betrekking heeft op gedragingen op 23 mei 2012, niet-ontvankelijk;

·         verklaart de klachtonderdelen a, b, voor zover dit betrekking heeft op de gedragingen op 30 juli 2012, c, d, e en f ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.A.A.M. Schreuder, voorzitter, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. C.H. de Haan (rechterlijke leden) en P. Mansvelder RA en mr. drs. J.B. Backhuijs RA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2021.

_________                                                                                                                     __________

secretaris                                                                                                                          voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Op grond van artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.


[1] ECLI:NL:TACAKN:2015:83, ECLI:NL:TACAKN:2015:101 en ECLI:NL:TACAKN:2019:84

[2] ECLI:NL:CBB:2017:54

[3] In overeenstemming met COS 230.A21.