ECLI:NL:TACAKN:2021:17 Accountantskamer Zwolle 19/1059 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2021:17
Datum uitspraak:	12-02-2021
Datum publicatie:	12-02-2021
Zaaknummer(s):	19/1059 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping Klacht ongegrond Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen accountant die werkzaam is als gemachtigde en coördinator tuchtrecht bij het Openbaar Ministerie. Klacht is ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond; oplegging maatregel van berisping. Handelen van betrokkene is onderworpen aan tuchtrechtspraak (artikel 42 Wab). Toen klager betrokkene er uitdrukkelijk en gemotiveerd op had gewezen dat er wel degelijk inbreuk werd gemaakt op zijn verschoningsrecht, kon betrokkene niet volstaan met een verwijzing naar het standpunt van het Openbaar Ministerie in dezen. Betrokkene heeft, door de bedreiging voor het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid niet te onderkennen en door geen maatregel te nemen, gehandeld in strijd met dat beginsel. Betrokkene heeft in een klachtprocedure naar voren gebracht dat sprake was van een door klager, als advocaat, opgezette ‘schijnconstructie’ en van ‘misbruik van verschoningsrecht’ door klager. Dat was een zware beschuldiging, op te wankele basis. Betrokkene had zich van een andere woordkeuze kunnen en moeten bedienen. Weliswaar trad betrokkene op als gemachtigde, maar hij kan de hoedanigheid van accountant waarin hij blijkens de door hem gebruikte titels ook optrad niet van zich afschudden. Als gevolg daarvan had hij zich moeten afvragen of hij als accountant voldoende deugdelijke grondslag had voor de door hem gedane uitlatingen en of mogelijk sprake was van een bedreiging. Betrokkene heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

ACCOUNTANTS KAMER

 

UITSPRAAK van 12 februari 2021 op grond van artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de op 6 juni 2019 ontvangen klacht met nummer 19/1059 Wtra AK van

mr. X

kantoorhoudende te [plaats1]

K L A G E R

advocaat: mr. C.M. Harmsen te Amsterdam

t e g e n

mr. drs. Y

registeraccountant en accountant-administratieconsulent

kantoorhoudende te [plaats2]

B E T R O K K E N E

advocaat: mr. M.L. Batting te ‘s-Gravenhage

1.             De procedure

1.1.         De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

-          het klaagschrift met bijlagen

-          de op 19 juni 2019 ingekomen brief van 19 juni 2019 van klager

-          de e-mail van betrokkene van 19 juni 2019

-          de brief van betrokkene van 16 augustus 2019 met bijlagen

-          de op 19 augustus 2019 ingekomen brief van klager van 19 augustus 2019

-          de op 23 augustus 2019 ingekomen brief van betrokkene van 23 augustus 2019

-          de op 4 september 2019 ingekomen brief van klager van 4 september 2019 met bijlage

-          de op 10 september 2019 ingekomen brief van betrokkene van 10 september 2019

-          de e-mail van klager van 12 september 2019 met bijlage

-          de e-mail van betrokkene van 13 september 2019

-          de e-mail van klager van 13 september 2019

-          de e-mail van betrokkene van 17 september 2019

-          de e-mail van klager van 17 september 2019

-          de e-mail van betrokkene van 19 september 2019

-          de e-mail van betrokkene van 22 september 2019

-          de e-mail van klager van 23 september 2019

-          de e-mail van betrokkene van 25 september 2019

-          de e-mail van klager van 25 september 2019

-          het verweerschrift met bijlagen

-          de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.         De klacht is behandeld op de openbare zitting van 27 november 2020. Klager is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Betrokkene is ook verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.  

2.             De feiten

2.1.         Betrokkene is sinds [datum] als accountant-administratieconsulent (AA) ingeschreven in het accountantsregister van de Nba. Betrokkene is sinds [datum] als registeraccountant (RA) ingeschreven in dat accountantsregister.

2.2.        Betrokkene is werkzaam als ‘vaktechnisch coördinator opsporing’ en opsporingsambtenaar bij de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD). Daarnaast vervulde hij in de periode waarop de klacht betrekking heeft onder meer de functie van ‘coördinator tuchtrecht’ bij het Openbaar Ministerie. In die hoedanigheid stelt hij concepttuchtklachten op die het Openbaar Ministerie overweegt in te dienen bij tuchtrechtelijke colleges, zoals de Accountantskamer en de kamer voor het notariaat. De door betrokkene opgestelde concepten worden vervolgens binnen het Openbaar Ministerie beoordeeld, aangevuld en gecorrigeerd waarna deze aan het Parket-Generaal worden voorgelegd voor de definitieve toestemming om deze in te dienen.

2.3.        Klager is advocaat. Hij stond in 2015 [BV1] (hierna: [BV1]) bij, een vennootschap die zich bezighoudt met vermogensbeheer voor (vermogende) cliënten. Klager heeft destijds als advocaat, naar aanleiding van een door de FIOD tegen onder meer [BV1] gestart onderzoek, een onderzoeksopdracht gegeven aan [accountantskantoor1] (hierna: [accountantskantoor1]).  Dat onderzoek zag erop of aan bepaalde adviesnota’s van het aan [BV1] gelieerde [onderneming1] tegenprestaties ten grondslag lagen die waren gebaseerd op een overeenkomst met een tegenpartij en of bepaalde performance fee-nota’s van [onderneming1] waren gebaseerd op vooraf overeengekomen percentages. Dit onderzoek is verricht door drs. [A] RA (hierna: [A]).

2.4.        In het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen onder andere [BV1] hebben, voor zover hier van belang, de volgende onderzoekshandelingen plaatsgevonden:

-              Op 17 maart 2015 heeft een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden bij [BV1].

-              Op 4 en op 10 september 2015 zijn vorderingen ter verstrekking van digitale gegevens in relatie tot de verdachten in het strafrechtelijk onderzoek gericht aan het hostingbedrijf [B].

-              Op 1 december 2016 heeft een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden ten kantore van [accountantskantoor1], dat accountantswerkzaamheden verrichtte voor [BV1].

2.5.        Op 12 april 2017 heeft het Openbaar Ministerie een tuchtklacht bij de Accountantskamer ingediend tegen [A], drs. [C] RA (hierna: [C]) en [D] RA (hierna: [D]). De klacht was ondertekend door mr. [E], officier van justitie bij het Functioneel Parket. [C] had de jaarrekeningen 2010 en 2011 van [BV1] gecontroleerd en hierbij goedkeurende controleverklaringen afgegeven. [D] had de jaarrekeningen 2012 tot en met 2014 van [BV1] gecontroleerd en hierbij goedkeurende controleverklaringen afgegeven.

De klachtonderdelen van de op 12 april 2017 ingediende klacht luidden als volgt:

a.      [D] en [C] hebben de [post jjaarrekening] in de geconsolideerde jaarrekeningen over de jaren 2010 tot en met 2014 van [BV1] met onvoldoende diepgang en een onvoldoende professioneel-kritische instelling gecontroleerd ([D]: 2012 tot en met met 2014, [C]: 2010 tot en met 2014).

b.      [D] en [A] hebben opzettelijk meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht van de advocaat van [BV1], door een door (de RvC van) [BV1] aan [accountantskantoor1] gegeven opdracht formeel alsnog onder de vlag van dat verschoningsrecht te brengen, maar deze in wezen op verzoek en ten behoeve van (de RvC van) [BV1] uit te (laten) (blijven) voeren, met als doel het frustreren van het strafrechtelijk onderzoek. [A] heeft het onderzoek bovendien niet (voldoende) objectief uitgevoerd, door over die uitvoering en de tussentijdse resultaten ervan te overleggen met “de partners” van [BV1], met name door te overleggen welke informatie hij nog nodig had om voldoende bevestiging te vinden dat de prestaties overeengekomen, geleverd, juist berekend en betaald waren.

c.       [D] heeft het strafrechtelijk onderzoek naar [BV1] en aan haar gelieerde (rechts)personen opzettelijk gefrustreerd door in zijn verhoor van 2 oktober 2015 te liegen.

2.6.        In het kader van bovengenoemde tuchtklacht tegen [A], [C] en [D] trad betrokkene op als gemachtigde (door partijen aangeduid als raadsman) van het Openbaar Ministerie. Betrokkene heeft het Openbaar Ministerie ook ter zitting van de Accountantskamer vertegenwoordigd.

2.7.        Bij brief van 11 augustus 2017 heeft klager zich tot de voorzitter van de accountantskamer gewend omdat bij het klaagschrift bijlagen zijn gevoegd die volgens hem vanwege zijn verschoningsrecht niet aan de Accountantskamer verstrekt hadden mogen worden. Klager verzocht om de inhoudelijke behandeling pas doorgang te laten vinden na consultering van de rechter-commissaris of de deken. De Accountantskamer heeft betrokkene gevraagd om een reactie op dat verzoek. Bij brief van 21 augustus 2017 heeft betrokkene mede namens de officier van justitie mr. [F] gereageerd. In die reactie staat onder meer dat de onderzoeksopdracht door het advocatenkantoor van de advocaat aan [accountantskantoor1] is verleend om deze daarmee onder het bereik van het verschoningsrecht te brengen en dat sprake is van een schijnconstructie zodat het beroep van klager op zijn verschoningsrecht niet behoeft te worden geëerbiedigd. Betrokkene schreef dat verder uitstel van de behandeling niet opportuun is.

2.8.        Bij brief van 16 augustus 2017 heeft klager zich tot betrokkene gewend. De inhoud van deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“In de tuchtzaken met procedures-nrs 17/874, 17/875 en 17/876 treedt u op voor de klager, zijnde mr. [E], officier van justitie bij het Functioneel Parket te [plaats3].

De klacht is gericht tegen het optreden van accountants voor cliënten waartegen een strafrechtelijk onderzoek loopt.

In voornoemd strafrechtelijk onderzoek treedt u op als opsporingsambtenaar onder leiding van voornoemde officier van justitie mr. [E].

U bent derhave bekend met de informatie die in dit strafrechtelijk onderzoek is verzameld, meer in het bijzonder ook met de informatie die in het klaagschrift is verwerkt, waaronder e-mail-correspondentie van en aan verschoningsgerechtigde advocaten van [advocatenkantoor].

U hebt de informatie uit die e-mailcorrespondentie blijkens het klaagschrift zelf ook welbewust en doelgericht gebruikt, door op grond daarvan vragen te stellen aan de accountants [D] in het door u afgenomen verhoor, teneinde te kunnen beoordelen of deze accountant/getuige zou zijn beïnvloed door advocaten van [advocatenkantoor] (zie klaagschrift, p. 36).

In het klaagschrift wordt veelvuldig geciteerd uit e-mail-correspondentie die is gewisseld met de advocaten van [advocatenkantoor], terwijl de klager – en dus ook u – terdege beseft dat deze advocaten op die correspondentie hun verschoningsrecht van toepassing achten. In de toelichting op het klaagschrift wordt immers expliciet vermeld dat de advocaten, hun cliënten en de betrokken accountants ten tijde van het indienen van het klaagschrift niet op de hoogte waren van het feit dat klager over hun e-mailverkeer beschikte. “Om die reden is door de raadslieden ten aanzien van dit e-mailverkeer tot op heden nog geen beroep gedaan op het (afgeleid) verschoningsrecht, zoals bedoeld in artikel 218 Wetboek van strafvordering.” (zie klaagschrift, p. 8).

Het zal u genoegzaam bekend zijn dat het kennis nemen, operationeel gebruik maken en aan derden ter beschikking stellen van vertrouwelijke e-mail-communicatie die onderworpen is aan het (afgeleide) verschoningsrecht, volstrekt in strijd is met de geldende regelgeving en rechtspraak.

Vanuit uw vaststaande bekendheid met het standpunt van de advocaten aangaande hun verschoningsrecht en het beroep dat hun cliënten en ook de betrokken accountants daar – in afgeleide zin – op zouden kunnen (en willen) doen, had de rechter-commissaris en/of de deken van de orde van advocaten behoren te worden benaderd om hierover te oordelen. Ik mag u toch wel bekend veronderstellen met de te volgen procedure ten aanzien van stukken en gegeven waarop het verschoningsrecht van toepassing is, ook in gevallen waarin het OM en/of de opsporingsambtenaar het oordeel van de verschoningsgerechtigde ter discussie stellen.

Noch de klager, noch u, had het recht om eigenmachtig kennis te nemen en operationeel gebruik te maken van zulke geprivilegieerde stukken en gegevens, laat staan dat die stukken en gegevens in het klaagschrift hadden mogen worden verwerkt, geciteerd en bijgevoegd.

De omstandigheid dat u dit wel hebt gedaan resp. dat u welbewust hebt meegewerkt aan het opstellen en indienen van dit klaagschrift met bijlagen en dat u zich daarbij tevens – onder vermelding van uw titels RA en AA – opwerpt als degene die de klager zal bijstaan en alsdus actief het klaagschrift in het openbaar wil gaan toelichten, is naar mijn oordeel klachtwaardig.

Het desbewust gebruik maken van informatie die volgens een verschoningsgerechtigde onder zijn verschoningsrecht valt, is evident onrechtmatig, zolang een rechter niet onherroepelijk anders heeft beslist. Door dat gebruik – via het klaagschrift – zijn en worden fundamentele rechtsregels in ernstige mate geschonden.

Het beschreven gebruik is voorts duidelijk onbehoorlijk, indien het wordt “gelegitimeerd” door het uiten van vergaande beschuldigingen aan het adres van de verschoningsgerechtigde (“beïnvloeding getuigen” resp. “misbruik van verschoningsrecht”) die de reputatie van deze persoon of personen ernstig schaden terwijl geen enkele poging is gedaan tot enige hoor en wederhoor: niet direct bij de advocaten in kwestie en ook niet indirect bij hun toezichthouder. De geuite beschuldigingen aan het adres van de betrokken advocaten berusten niet op enige deugdelijke grondslag.

De toonzetting van de beschuldigingen in het klaagschrift is verder ronduit diffamerend, terwijl die beschuldigingen bij herhaling ook zonder voorbehoud zijn geformuleerd. Voor zover u deze formulering niet al zelf heeft gekozen, had u toch zeker in samenspraak met de klager deze toonzetting behoren te matigen.

Onder meer op deze onderdelen hebt u naar mijn oordeel in strijd gehandeld met de voor u als RA/AA geldende beroeps- en gedragsvoorschriften. De wijze waarop u bent omgegaan met (de regels en rechtspraak rondom) het verschoningsrecht in dezen is niet professioneel, is niet integer, is niet zorgvuldig en is uiteraard strijdig met de vertrouwelijkheid die hier in extremis geboden was en is.

Indien en voor zover u na heden voortgaat met de bijstand van deze klager en dit klaagschrift - dat voortkomt uit schending van rechtsregel (waaronder art. 218 Sv en art. 272 Sr) - zult u verdergaand klachtwaardig optreden.

U zult ermee bekend zijn dat ik de klager heb gesommeerd het onderhavige klaagschrift met bijlagen in te trekken. Ik hecht eraan u te laten weten dat ik mij, gezien de aard en ernst van het hiervóór bedoelde gedrag, ook jegens u alle rechten voorbehoud.”

2.9.        Bij e-mail van 17 augustus 2017 heeft betrokkene, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd op deze brief:

“Ik ontving gisteren per e-mail uw brief, waarin u onder meer mijn rol (althans door u zo gepercipieerd) in de tuchtprocedure met de nummers 17/874, 17/875 en 17/876 en in de strafzaak [G] spiegelt aan enkele fundamentele beginselen uit de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) en waarin u – geparafraseerd – zinspeelt op een tuchtklacht indien en voor zover ik voort ga met de bijstand van de klager in deze procedure. Intussen heb ik begrepen dat u ook een brief aan de beide zaaks-officieren in de zaak [G] heeft gestuurd met eenzelfde strekking.

Om doelmatigheidsredenen is ervoor gekozen om u een gezamenlijke inhoudelijke reactie op de beide brieven toe te sturen. Deze reactie zal vermoedelijk pas na het weekeinde worden verstuurd. Vooruitlopend op die brief kan ik u wel alvast meedelen dat van het beëindigen van mijn bijstand in de tuchtprocedure geen sprake zal zijn.”

2.10       Bij uitspraak van 3 augustus 2018 (17/874, 17/875 en 17/876) heeft de Accountantskamer de klacht tegen [D] voor wat betreft de klachtonderdelen a en c deels gegrond verklaard. Aan

[D] is de maatregel van berisping opgelegd. Bij uitspraak van 10 december 2019

(ECLI:NL:CBB:2019:656) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) het hoger beroep van [D] deels gegrond verklaard. Het CBb heeft klachtonderdeel c (het frustreren van het strafrechtelijk onderzoek door te liegen tijdens verhoor) ongegrond verklaard en heeft aan [D] enkel voor wat betreft klachtonderdeel a (controle geconsolideerde jaarrekeningen) de maatregel van waarschuwing opgelegd.

3.             De klacht

3.1.         Betrokkene heeft volgens klager gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Klager verwijt betrokkene het volgende:

a.            betrokkene heeft klager ten onrechte, op lichtvaardige gronden en zonder toepassing van hoor en wederhoor beschuldigd van  “misbruik van verschoningsrecht”, het opzetten van een “schijnconstructie” en “het frustreren van een strafrechtelijk onderzoek”;

b.            betrokkene heeft in een bij de Accountantskamer gevoerde klachtprocedure stukken ingebracht die onder het verschoningsrecht van klager vielen;

c.            betrokkene heeft stukken ingebracht die hij op grond van zijn ambtelijke geheimhoudingsplicht niet met derden mocht delen;

d.            betrokkene heeft volhard in zijn gedragingen ook nadat hij door klager uitdrukkelijk is gewezen op de onrechtmatigheid en de potentiële schadelijkheid daarvan;

e.            betrokkene heeft de Accountantskamer misleid door op te merken dat de      overgelegde stukken afkomstig waren uit het strafdossier van de verdachten in het      strafrechtelijk onderzoek.

4.             De beoordeling

4.1.         Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) en de Nadere voorschriften controle- en overige Standaarden (NV COS).

Algemeen:

4.2.        De Accountantskamer overweegt dat betrokkene in zijn rol als ‘coördinator tuchtrecht’ en raadsman van het Openbaar Ministerie in tuchtrechtelijke procedures, waaronder klachtprocedures tegen accountants bij de Accountantskamer en het CBb, gebruik heeft gemaakt van zijn vakbekwaamheid als accountant. Naar betrokkene ter zitting heeft verklaard, is hij juist vanwege zijn expertise als accountant voor dergelijke zaken aan het Openbaar Ministerie verbonden. Nu de door betrokkene verrichte werkzaamheden waarover geklaagd wordt betrekking hadden op de werkzaamheden van en het daarop toepasselijke tuchtrecht voor accountants, wordt geoordeeld dat de klacht ziet op een door hem geleverde professionele dienst en is betrokkene onderworpen aan tuchtrechtspraak (artikel 42 Wet op het accountantsberoep).  Het verweer dat daarvan geen sprake is wordt verworpen. De klacht is dan ook ontvankelijk.

4.3.        De Accountantskamer stelt voorop dat in het accountantstuchtrecht als algemeen uitgangspunt geldt dat partijen een grote vrijheid hebben om klachten voor te leggen aan de Accountantskamer. Zoals het CBb heeft geoordeeld in de hiervoor genoemde uitspraak van

10 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:656) kan het feit dat een klacht is onderbouwd met stukken die op onrechtmatige wijze zijn verkegen geen grond vormen voor niet-ontvankelijkverklaring van een klacht. Afhankelijk van de ernst van de onrechtmatigheid kan mogelijk bewijsuitsluiting het gevolg zijn.

4.4.        Dat partijen een grote vrijheid hebben om klachten voor te leggen aan de Accountantskamer, laat onverlet dat voor een accountant die werkzaam is als opsporingsambtenaar en als gemachtigde optreedt in een juridische procedure geldt dat deze andere hoedanigheid niet meebrengt dat zijn handelen slechts (uiterst) terughoudend moet worden getoetst. De Accountantskamer wijst in dit verband op de uitspraken van het CBb van

4 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:650), inzake een accountant die tevens opsporingsambtenaar was, en van 26 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:293 en 295), inzake een accountant die tevens advocaat was. Alhoewel er geen gedrags- of beroepsregel is die deze combinatie verbiedt, geldt dat de fundamentele beginselen ook dan onverkort van toepassing zijn op het handelen van een accountant bij het leveren van een professionele dienst. De ruimte om als accountant voor het Openbaar Ministerie op te treden is in lijn met die uitspraken daarmee ook niet onbegrensd. De grens wordt in ieder geval overschreden als de accountant feitelijke gegevens presenteert of zaken voorstelt waarvan hij weet of behoort te weten dat deze onjuist zijn (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:295). De fundamentele beginselen geven ook invulling aan de verantwoordelijkheid van een accountant om te handelen in het algemeen belang. Dat is niet anders wanneer een accountant voor het Openbaar Ministerie optreedt. Een dergelijke combinatie van hoedanigheden vereist dan ook waakzaamheid van de betrokken accountant.

4.5.        Daarmee komt de Accountantskamer toe aan de beoordeling van de klachtonderdelen. De klachtonderdelen b en d zal de Accountantskamer vanwege de samenhang gezamenlijk bespreken.

Klachtonderdeel b:

Betrokkene heeft in een bij de Accountantskamer gevoerde klachtprocedure stukken ingebracht

die onder het verschoningsrecht van klager vielen.

Klachtonderdeel d:

Betrokkene heeft volhard in zijn gedragingen ook nadat hij door klager uitdrukkelijk is gewezen op de onrechtmatigheid en de potentiële schadelijkheid daarvan.

4.6.1.     Bij de genoemde uitspraak van 3 augustus 2018 in de zaak van het Openbaar Ministerie tegen de drie accountants heeft de Accountantskamer geoordeeld over het gebruik door het Openbaar Ministerie van stukken die mogelijk onder het verschoningsrecht van klager, als advocaat van [BV1], vallen. Overwogen is:

“Het eventuele oordeel van de rechter-commissaris in strafzaken over (de vraag of het door [A] uitgebrachte rapport aan [advocatenkantoor] valt onder) het verschoningsrecht van de advocaat van [BV1] en een eventueel rechterlijk oordeel over de gegrondheid van de aan [BV1] en aan haar gelieerde (rechts)personen gemaakte strafrechtelijke verwijten, zijn niet beslissend voor de tuchtrechtelijke beoordeling van de in de onderhavige procedure aan [D] c.s. gemaakte verwijten, reeds omdat de aan [D] c.s. in deze zaak gemaakte verwijten geheel andere zijn dan de verwijten aan [BV1] en de aan haar gelieerde (rechts)personen. Dit betekent dat het ontvankelijkheidsverweer ook op dit onderdeel faalt.”

4.6.2.     Dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk was in zijn klacht waarbij stukken zijn gebruikt waarvan klager heeft gesteld dat deze onder zijn verschoningsrecht als advocaat vallen, betekent niet zonder meer dat dit gebruik ook betrokkene, als accountant, vrijstond. Betrokkene is immers, als accountant, gehouden om telkens wanneer hij zijn vakbekwaamheid aanwendt, de fundamentele beginselen in acht te nemen.

4.6.3.     Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat naar het oordeel van de Accountantskamer voldoende vast dat betrokkene in zijn rol van coördinator tuchtrecht bij het Openbaar Ministerie een belangrijke rol speelde bij de indiening van de tuchtklacht tegen voornoemde drie accountants. Hij kan dan ook (mede)verantwoordelijk worden gehouden voor het inbrengen van stukken in de tuchtprocedure waarvan later door de rechter is vastgesteld dat deze onder het verschoningsrecht van klager vielen.

4.6.4.     Gebleken is dat de ingebrachte stukken waarvan klager stelt dat deze onder zijn verschoningsrecht vallen, door het Openbaar Ministerie zijn verkregen naar aanleiding van een vordering ter verstrekking van digitale gegevens aan [B], het hostingbedrijf van [BV1]. Ten aanzien van deze gegevens is de procedure die is voorgeschreven in artikel 126aa Wetboek van Strafvordering (Sv) door het Openbaar Ministerie gevolgd. Op grond van deze bepaling dienen processen-verbaal of andere voorwerpen te worden vernietigd, voor zover deze mededelingen bevatten gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. De beoordeling of hiervan sprake is, is opgedragen aan een ‘geheimhouder officier van justitie’. De ‘geheimhouder officier van justitie’ heeft een deel van de van het hostingbedrijf verkregen e-mails aangemerkt als ‘geheimhouderstukken’ die dienden te worden vernietigd. Ten aanzien van een ander deel van de op deze wijze verkregen e-mails heeft de ‘geheimhouder officier van justitie’ geoordeeld dat deze niet kunnen gelden als ‘geheimhouderstukken’. Bij de indiening van de tuchtklacht tegen voornoemde drie accountants is enkel gebruik gemaakt van stukken die niet zijn aangemerkt als ‘geheimhouderstukken’. De Accountantskamer is van oordeel dat betrokkene ten tijde van het indienen van de tuchtklacht, dus aanvankelijk, mocht vertrouwen op (de beoordeling in) de hiervoor omschreven interne procedure binnen het Openbaar Ministerie. Daaruit volgt dat het hem op dat moment vrijstond om de stukken ten aanzien waarvan was geoordeeld dat deze niet konden gelden als ‘geheimhouderstukken’ in te brengen in voornoemde tuchtklacht. Betrokkene kon immers op dat moment niet bekend zijn met latere uitspraken van rechters daarover waar klager op wijst. Betrokkene hoefde op dat moment niet te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van de ‘geheimhouder officier van justitie’.

4.6.5.     Dat werd anders toen klager betrokkene bij brief van 16 augustus 2017 er uitdrukkelijk en gemotiveerd op had gewezen dat er wel degelijk inbreuk werd gemaakt op zijn verschoningsrecht. Naar het oordeel van de Accountantskamer kon betrokkene toen niet volstaan met een verwijzing naar het standpunt van het Openbaar Ministerie in dezen. Betrokkene had zich op dat moment (nogmaals) zelfstandig moeten beraden op de vraag of, anders dan hij aanvankelijk mocht menen, mogelijk toch sprake was van het verstrekken van gegevens met een vertrouwelijk karakter en, zo ja, welke maatregel hij diende te nemen om te waarborgen dat hij zich aan het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid (artikel 16 VGBA) zou houden. Indien betrokkene dat niet kon waarborgen, had hij pas op de plaats moeten maken. Door klager is bovendien een voorstel gedaan om de zaak aan te houden (zie 2.7); dit is door de Accountantskamer voor reactie aan betrokkene voorgelegd. Voor zover betrokkene klem zat tussen het behartigen van het standpunt van het Openbaar Ministerie en de naleving van de fundamentele beginselen, had hij zijn werkzaamheden als gemachtigde van het Openbaar Ministerie in voornoemde tuchtklachten moeten beëindigen. Betrokkene heeft, door de bedreiging voor het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid niet te onderkennen en door geen maatregel te nemen, dan ook gehandeld in strijd met dat beginsel. Onduidelijk is ook of betrokkene destijds professionele oordeelsvorming heeft toegepast. Betrokkene heeft ter zitting aangevoerd dat hij daarover met twee collegae van gedachten heeft gewisseld, dat de uitkomst daarvan was dat er geen bedreiging was van de fundamentele beginselen en dat daarom ook geen maatregel en vastlegging nodig waren. De Accountantskamer acht dit onvoldoende. Betrokkene had zijn beoordeling van de bedreiging moeten baseren op de veronderstelde visie van een ojectieve, redelijk geinformeerde derde en zo nodig advies buiten de eigen organisatie van het Openbaar Ministerie moeten zoeken (zie de toelichting bij artikel 21, eerste lid, VGBA).

4.6.6.     De klachtonderdelen b en d zijn daarom gegrond.

Klachtonderdeel a:

Betrokkene heeft klager ten onrechte, op lichtvaardige gronden en zonder toepassing van hoor en wederhoor beschuldigd van  “misbruik van verschoningsrecht”, het opzetten van een “schijnconstructie” en “het frustreren van een strafrechtelijk onderzoek”.

4.7.1.     Wat betreft de klacht van het Openbaar Ministerie dat twee van de accountants tegen wie destijds een klacht was ingediend opzettelijk hadden meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht van klager, door een door [BV1] gegeven opdracht formeel onder de vlag van dat verschoningsrecht te brengen, maar deze in wezen op verzoek en ten behoeve van [BV1] uit te (laten) (blijven) voeren, met als doel het frustreren van het strafrechtelijk onderzoek, heeft de Accountantskamer in voornoemde uitspraak van 3 augustus 2018, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld:

“Voor zover (de RvC van) [BV1] op enig moment na de doorzoeking ter inbeslagname bij [BV1] een opdracht aan [accountantskantoor1] mocht hebben gegeven, is deze in elk geval niet tot uitvoering gekomen. Vast staat verder dat [advocatenkantoor], de advocaat van [BV1], wel een opdracht aan [accountantskantoor1] heeft gegeven, en dat daaraan ook is gewerkt. Klager heeft onvoldoende onderbouwd dat dit in wezen een opdracht van (de RvC van) [BV1] was. De op zichzelf opmerkelijke omstandigheid dat de voorzitter van de RvC na het verstrekken van de opdracht door [advocatenkantoor] aan [accountantskantoor1] deze gedachte wel ingang heeft willen doen vinden (hiervoor, 2.13), maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [accountantskantoor1] ([D]/[A]) of [advocatenkantoor] hiermee heeft ingestemd.

De omstandigheid dat [D] overleg heeft gehad met (de directie van) [BV1] over de formulering van de opdracht doet aan het voorgaande niet af. Dat overleg kan achteraf bezien immers niet anders dan als vrijblijvend worden aangemerkt; uiteindelijk beslisten [advocatenkantoor] en [accountantskantoor1] over de inhoud en formulering van de opdracht. Ook de omstandigheid dat [A] bij het uitvoeren van de opdracht overleg heeft gehad met [H] en [I] over welke informatie nodig zou zijn om eventueel tot bevestigende beantwoording van de gestelde onderzoeksvragen te kunnen komen en, in verband daarmee, eventuele uitbreiding van de opdracht, maakt het voorgaande niet anders. Het maakt evenmin dat [A] in zijn onderzoek niet objectief is geweest.”

Alhoewel de Accountantskamer in deze uitspraak heeft geoordeeld dat het door het Openbaar Ministerie ingediende klachtonderdeel onvoldoende onderbouwd was, kan hieruit niet worden afgeleid dat het in die procedure door het Openbaar Ministerie ingenomen standpunt ten aanzien van de gedragingen van de drie betrokken accountants niet pleitbaar was. Het Openbaar Ministerie komt immers een grote mate van vrijheid toe om te klagen en vermeende misstanden aan te pakken. Het stond betrokkene dan ook vrij om dit standpunt in de klachtprocedure bij de Accountantskamer te bepleiten, mits met inachtneming van de fundamentele beginselen.

4.7.2.     De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene zich in zijn rol als gemachtigde van het Openbaar Ministerie in voornoemde klachtprocedure bediend heeft van zeer zware bewoordingen. Deze bewoordingen heeft betrokkene niet enkel in relatie tot de betrokken accountants gebezigd, maar ook in relatie tot klager, die zelf geen partij was in de gevoerde klachtprocedure en die zich dan ook niet kon verdedigen tegen deze aantijgingen. Zo heeft betrokkene in die procedure naar voren gebracht dat sprake was van een door klager opgezette ‘schijnconstructie’ en van ‘misbruik van verschoningsrecht’ door klager. Dat was een zware beschuldiging, op te wankele basis. Betrokkene had zich bij het bepleiten van het standpunt dat de drie accountants meegewerkt hadden aan een niet geoorloofde constructie van een andere woordkeuze kunnen en moeten bedienen. Weliswaar trad betrokkene op als gemachtigde, maar hij kan de hoedanigheid van accountant waarin hij blijkens de door hem gebruikte titels ook optrad niet van zich afschudden. Als gevolg daarvan had hij zich moeten afvragen of hij als accountant voldoende deugdelijke grondslag had voor de door hem gedane uitlatingen en of mogelijk sprake was van een bedreiging. Niet gebleken is dat hij dit heeft gedaan. Betrokkene had in zijn rol ook de ruimte om wat dat betreft een eigen afweging te maken. Betrokkenes ongeclausuleerde stellingname en (zware) woordkeuze waren naar het oordeel van de Accountantskamer onvoldoende deugdelijk onderbouwd en onnodig grievend en brachten het risico mee dat ook klager, als advocaat van [BV1], ten onrechte in verband werd gebracht met niet integer handelen. Betrokkene had een maatregel moeten nemen om dit te voorkomen. Door dit niet te doen heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

4.7.3.     Klachtonderdeel a is daarom gegrond.

Klachtonderdeel c:

Betrokkene heeft stukken ingebracht die hij op grond van zijn ambtelijke geheimhoudingsplicht niet met derden mocht delen.

4.8.1.     De Accountantskamer begrijpt dit klachtonderdeel zo dat klager zich op het standpunt stelt dat betrokkene met zijn handelen een ambtenarenrechtelijke en/of strafrechtelijke norm heeft overtreden. De Accountantskamer kan de vraag of betrokkene een dergelijke norm heeft overtreden niet beantwoorden omdat het oordeel hierover is opgedragen aan andere instanties. Hierover kan dan ook niet bij de Accountantskamer worden geklaagd, ook niet wanneer de overtreding van een dergelijke norm (beweerdelijk) heeft plaatsgevonden door een accountant.

4.8.2.     Klachtonderdeel c is daarom niet-ontvankelijk.

Klachtonderdeel e:

Betrokkene heeft de Accountantskamer misleid door op te merken dat de overgelegde stukken afkomstig waren uit het strafdossier van de verdachten in het strafrechtelijk onderzoek.

4.9.1.     De Accountantskamer stelt voorop dat in artikel 1, sub b, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) is bepaald dat onder ‘strafvorderlijke gegevens’ wordt verstaan:

persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand heeft verwerkt.

4.9.2.     De Accountantskamer is van oordeel dat in deze tuchtprocedure geen antwoord behoeft te worden gegeven op de vraag (waarover kennelijk discussie bestaat) of de in het kader van voornoemde klacht tegen drie accountants door het Openbaar Ministerie overgelegde stukken ‘strafvorderlijke gegevens’ zijn in de zin van artikel 1, sub b, van de Wjsg en of deze stukken daarom geacht moeten worden deel uit te maken van een strafdossier. Daarbij is voor de Accountantskamer doorslaggevend dat hoe dan ook niet is gebleken dat zij op dit punt door betrokkene is misleid.

4.9.3.     Klachtonderdeel e is daarom ongegrond.

5.             De maatregel

5.1.         Omdat de klacht (gedeeltelijk) gegrond is, kan een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. De maatregel van berisping is passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkene zich in de uitoefening van zijn functies van opsporingsambtenaar, coördinator tuchtrecht bij en gemachtigde van het Openbaar Ministerie, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het feit dat de fundamentele beginselen onverkort op hem, als accountant, van toepassing zijn. Betrokkene heeft hierdoor gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid. Dit klemt te meer nu juist betrokkene, als coördinator tuchtrecht bij het Openbaar Ministerie, zich van de betekenis en reikwijdte van deze fundamentele beginselen bewust had moeten zijn. Aan de andere kant is meegewogen dat betrokkene niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld.

6.             De beslissing

De Accountantskamer:

• verklaart klachtonderdeel c niet-ontvankelijk;

·         verklaart klachtonderdeel e ongegrond;

·         verklaart  de klachtonderdelen a, b en d gegrond;

·         legt aan betrokkene op de maatregel van

- berisping;

·         verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak en de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

·         verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkene het door klager betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klager vergoedt.

Aldus beslist door mr. A.A.A.M. Schreuder, voorzitter, mr. I. Tubben en mr. S.P. Pompe (rechterlijke leden) en Th.A. Verkade RA en C.M. Verdiesen AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2021.

_________                                                                                                                     __________

secretaris                                                                                                                          voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Op grond van artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.