Print
Download PDFECLI:NL:TNORSHE:2020:16 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2020/9
| ECLI: | ECLI:NL:TNORSHE:2020:16 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 31-07-2020 |
| Datum publicatie: | 15-09-2020 |
| Zaaknummer(s): | SHE/2020/9 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Klaagster verwijt de kandidaat-notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opmaken van de volmacht en (de wijziging van) het testament van moeder. Volgens klaagster heeft de kandidaat-notaris onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid en de onafhankelijke wilsvorming van moeder. De klacht van klaagster speelt tegen de achtergrond van de verstoorde relatie tussen haar en de broer. Volgens klaagster heeft de broer misbruik gemaakt van de aan hem verleende volmacht en is sprake van oudermishandeling. Het is echter niet aan de kamer om hierover een oordeel te geven. De klacht wordt niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze ziet op het verzoek om “de wijzigingen van het testament te ontbinden en de notariële volmacht ongeldig te verklaren” en de klacht wordt voor het overige ongegrond verklaard. |
Klachtnummer : SHE/2020/9
Datum uitspraak : 31 juli 2020
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH
De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:
[klaagster] (hierna: klaagster),
wonende in [woonplaats],
tegen
[de kandidaat-notaris] (hierna: de kandidaat-notaris),
werkzaam in [plaatsnaam].
1. De procedure
1.1. Bij e-mailbericht van 17 februari 2020 (met bijlagen) aan de kamer voor het notariaat (de kamer) heeft klaagster een klacht geformuleerd tegen de kandidaat-notaris.
1.2. Bij brief van 18 maart 2020 heeft de kamer een kopie van de klacht aan de kandidaat-notaris gezonden en haar verzocht om haar standpunt binnen drie weken kenbaar te maken.
1.3. De kandidaat-notaris heeft bij brief van 3 april 2020 een verweerschrift ingediend. Deze brief (met bijlagen) is op 6 april 2020 door de kamer ontvangen.
1.4. Bij brieven van 7 april 2020 heeft de kamer aan partijen meegedeeld dat in verband met de door het kabinet in het kader van het coronavirus getroffen maatregelen een grote vertraging dreigt van de mondelinge behandeling van zaken bij de kamer. Aan partijen is voorgesteld de zaak schriftelijk af te doen en hen is verzocht binnen veertien dagen te reageren, indien zij een mondelinge behandeling van de klacht wensen.
1.5. Aangezien door beide partijen niet is gevraagd om een mondelinge behandeling, heeft de kamer klaagster bij brief van 28 april 2020 in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken repliek in te dienen op het verweerschrift van de kandidaat-notaris.
1.6. Bij brief van 18 mei 2020 heeft klaagster repliek ingediend. Deze brief (met bijlagen en een USB-stick) is op 19 mei 2020 door de kamer ontvangen.
1.7. Bij brief van 20 mei 2020 heeft de kamer de kandidaat-notaris in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken dupliek in te dienen.
1.8. Bij brief van 29 mei 2020 heeft de kandidaat-notaris dupliek ingediend. Deze brief is op 2 juni 2020 door de kamer ontvangen.
1.9. Ten slotte is aan partijen op 15 juni 2020 bericht dat op 31 juli 2020 uitspraak zal worden gedaan.
2. De feiten
2.1. Op [datum] 2001 is de vader van klaagster, de heer [naam] (hierna: vader), overleden.
2.2. Op 27 juni 2016 heeft de kandidaat-notaris - als plaatsvervanger waarnemende het kantoor van een aan het notariskantoor verbonden notaris - een akte van volmacht (hierna ook: de volmacht) gepasseerd. Bij deze akte heeft de moeder van klaagster, mevrouw [naam] (hierna: moeder), een algemene volmacht gegeven aan haar zoon ofwel de broer van klaagster, de heer [naam] (hierna: de broer), om haar in alle zaken en rechtshandelingen te vertegenwoordigen, ook in geval van tegenstrijdig belang, op het gebied van het personenrecht, het verbintenissenrecht, het familierecht, het zakenrecht, het fiscaal recht, het procesrecht en elk ander rechtsgebied, waaronder uitdrukkelijk begrepen daden van beschikking.
Op dezelfde dag heeft de kandidaat-notaris het testament van moeder, althans een akte tot wijziging van het testament van moeder, gepasseerd.
2.3. Op 3 juli 2019 is moeder verhuisd naar een verzorgingshuis in [plaatsnaam].
2.4. Bij brief van 13 augustus 2019 aan de broer heeft moeder onder meer het volgende te kennen gegeven:
“De Notariële volmacht en de akte van bewindvoering trek ik per direct in.
En dit wordt zo snel mogelijk veranderd bij en door de Notaris.”
Deze brief van moeder heeft klaagster aan de broer verzonden. Zij heeft (een kopie van) deze brief ook aan de kandidaat-notaris verstrekt.
2.5. De kandidaat-notaris heeft samen met een aan haar kantoor verbonden juriste moeder op 10 september 2019 bezocht in het verzorgingshuis en met haar gesproken over de volmacht. Op basis van dit gesprek is de kandidaat-notaris tot de conclusie gekomen dat geen gevolgen konden worden verbonden aan de hiervoor genoemde brief van 13 augustus 2019.
2.6. Naar aanleiding van een door klaagster bij de kandidaat-notaris ingediende klacht heeft de kandidaat-notaris bij e-mailbericht van 21 oktober 2019 het volgende aan klaagster te kennen gegeven:
“Naar aanleiding van uw berichten van 16 oktober jongstleden, welke wij in goede orde ontvangen hebben, bericht ik u als volgt.
Er heeft intern overleg plaatsgevonden binnen ons kantoor. Zoals eerder aangegeven kunnen wij inhoudelijk niet ingaan op uw vragen/opmerkingen.”
2.7. Op 19 november 2019 is moeder verhuisd naar de gesloten afdeling van een verzorgingshuis in [plaatsnaam], waarna zij op 25 februari 2020 is opgenomen op de gesloten afdeling van het verzorgingshuis in [plaatsnaam] waar zij eerder had verbleven.
2.8. Op 24 november 2019 heeft klaagster de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) gevraagd om te bemiddelen bij haar klacht over het handelen van de kandidaat-notaris. Op 27 november 2019 heeft de KNB de kandidaat-notaris verzocht om een reactie te geven op de klacht. Bij e-mailbericht van 2 december 2019 aan de KNB heeft de kandidaat-notaris gereageerd op de klacht van klaagster. Bij e-mailbericht van 25 februari 2020 aan de kandidaat-notaris heeft de KNB zich verontschuldigd voor de late reactie en de kandidaat-notaris te kennen gegeven dat haar reactie aan klaagster is doorgezonden.
2.9. Bij beschikking van 6 maart 2020 heeft de kantonrechter een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan moeder en heeft de kantonrechter een mentorschap ingesteld over moeder. [X B.V.] is benoemd tot bewindvoerder en mentor.
In de beschikking staat onder meer het volgende vermeld:
“De kantonrechter is van oordeel dat een onafhankelijke professionele bewindvoerder dient te worden benoemd. Daarnaast zal ook een onafhankelijke professionele mentor worden benoemd, nu de verwachting gerechtvaardigd is dat een mentor vanuit de familie zal kunnen leiden tot een conflict tussen beide kinderen, waarbij de belangen van [moeder] in het gedrag [de kamer leest: gedrang] kunnen komen. Nu [moeder] zelf niet in staat is om haar wens kenbaar te maken over de keuze van de bewindvoerder en mentor en de ernstig verstoorde familieverhoudingen tussen de kinderen als ook de onrust die dit veroorzaakt bij [moeder] in de weg staan aan het benoemen van een door de kinderen voorgestelde bewindvoerder en mentor, zal de kantonrechter een onafhankelijke professionele bewindvoerder en mentor benoemen.”
3. De klacht
3.1. Klaagster verwijt de kandidaat-notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opmaken van de volmacht en (de wijziging van) het testament van moeder. Volgens klaagster heeft de kandidaat-notaris onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid en de onafhankelijke wilsvorming van moeder.
3.2. In het klaagschrift staat verder vermeld: “Er rest mij niets anders dan u dit klaagschrift te sturen met als doel het ontbinden van de wijzigingen van het testament en het ongeldig verklaren van de notariële volmacht.”
3.3. De kandidaat-notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling, zal dit hierna worden besproken.
4. De beoordeling
Reikwijdte van het tuchtrecht
4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen.
4.2. Voor zover klaagster de kamer verzoekt om “de wijzigingen van het testament te ontbinden en de notariële volmacht ongeldig te verklaren”, overweegt de kamer dat de Wna niet in deze mogelijkheden voorziet. Klaagster zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in dit verzoek.
Klacht
4.3. De vraag is aan de orde of de kandidaat-notaris voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder en of zij voldoende heeft gewaarborgd dat moeder haar wil op onafhankelijke wijze - zonder beïnvloeding van derden - aan de kandidaat-notaris heeft kunnen overbrengen. Deze vraag moet mede worden bezien in het licht van het feit dat het notariaat het, getuige de vermelding op de website van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, als zijn plicht beschouwt om financiële uitbuiting van ouderen te voorkomen en terug te dringen.
4.4.
De kamer stelt voorop dat het in deze tuchtprocedure niet gaat over de vraag
óf moeder ten tijde van het passeren van (de wijziging van) het testament en de volmacht
wilsbekwaam was, maar om de vraag of de kandidaat-notaris in de gegeven omstandigheden
voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid
van moeder. Bij de beoordeling van deze vraag stelt de kamer voorop dat als uitgangspunt
geldt dat een ieder aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd
rechtshandelingen kan verrichten, zoals het maken van een testament en een volmacht.
Een (kandidaat-)notaris moet in beginsel zijn/haar ministerie (dienst) verlenen en
moet op verzoek van de betrokken cliënt doen wat nodig is om bijvoorbeeld een testament
in een akte vast te leggen. Zoals bij elke akte rust daarbij op een (kandidaat-)notaris
een zwaarwegende zorgplicht om te onderzoeken of is voldaan aan de in de wet gestelde
vereisten voor het intreden van de rechtsgevolgen die worden beoogd met de rechtshandelingen
die in de akte zijn opgenomen. In dat kader moet een (kandidaat-)notaris onder meer
nagaan of de betrokken cliënt in staat is zich een op een rechtsgevolg gerichte wil
te vormen in de zin van het bepaalde bij artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming
zijn.
4.5. Een (kandidaat-)notaris moet bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de betrokken cliënt primair uitgaan van zijn/haar eigen waarneming als niet bekend is, en er ook geen aanwijzingen zijn, dat de cliënt lijdt aan een ziekte die de wilsbekwaamheid kan beïnvloeden. Daarbij heeft een (kandidaat-)notaris een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid van de cliënt en/of als aanleiding bestaat om te vermoeden dat mogelijk sprake is van beïnvloeding door derden, is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) biedt hiervoor een handreiking. In het Stappenplan staan indicatoren vermeld die aanleiding kunnen vormen voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid. Indien een (kandidaat-)notaris - ook al heeft hij/zij kennis van het bestaan van één of meerdere indicatoren - geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt, behoeft het Stappenplan niet te worden gevolgd. Daarbij zal het in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die een (kandidaat-)notaris met de cliënt voert, als de wijze waarop de cliënt zich daarbij presenteert.
4.6. Klaagster brengt naar voren dat moeder ten tijde van het passeren van de volmacht en (de wijziging van) het testament vergeetachtig was en al was gediagnosticeerd met Alzheimer in combinatie met vasculaire dementie.
4.7. De kandidaat-notaris wijst erop dat haar notariskantoor conform het Stappenplan werkt. Volgens haar heeft een collega-kandidaat-notaris (hierna: de collega) een eerste bespreking met moeder gevoerd op 27 mei 2015. De collega heeft naar aanleiding van dat gesprek geen reden gezien om de wilsbekwaamheid van moeder nader te (laten) onderzoeken. Bij dit oordeel van de collega heeft meegespeeld dat moeder destijds 72 jaar was, zij zelfstandig woonde, zij haar wensen helder kon formuleren en adequaat antwoordde op gestelde vragen. Volgens de kandidaat-notaris zijn naar aanleiding van dit eerste gesprek concept-akten opgesteld, die op 17 juni 2015 - voorzien van een schriftelijke toelichting - zijn verstuurd naar het woonadres van moeder. De kandidaat-notaris voert aan dat moeder vervolgens zelf een afspraak heeft gemaakt voor een vervolgbespreking op 26 mei 2016. Tijdens dit gesprek zijn de concept-akten besproken en toegelicht. Ook dit gesprek gaf geen aanleiding om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van moeder. Naar aanleiding van de vervolgbespreking zijn de concept-akten aangepast en - voorzien van een schriftelijke toelichting - per post aan moeder toegezonden. Verder is volgens de kandidaat-notaris aan moeder de passeerafspraak op 27 juni 2016 bevestigd. De kandidaat-notaris had op 27 juni 2016 naar eigen zeggen geen enkele reden om aan de geestelijke vermogens van moeder te twijfelen. De kandidaat-notaris wijst erop dat het vast beleid van het notariskantoor is dat tijdens het passeren van algehele notariële volmachten/testamenten geen andere personen in de passeerkamer aanwezig zijn dan de comparant. Ook wordt uitgebreid de tijd genomen voor het doornemen en toelichten van de inhoud van een akte, voordat gevraagd wordt of de comparant akkoord gaat met de inhoud van de akte en de akte wordt ondertekend. De kandidaat-notaris heeft dit beleid bij de passeerafspraak met moeder gevolgd.
4.8. De kamer overweegt het volgende. Vast staat dat (het vermogen van) moeder in 2015 en 2016 niet onder bewind of curatele was gesteld, zodat het haar in beginsel vrij stond rechtshandelingen te verrichten. De kamer heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kandidaat-notaris. De kandidaat-notaris heeft voldoende naar voren gebracht dat zij de wilsbekwaamheid van moeder heeft beoordeeld en dat er geen indicatoren waren die aanleiding vormden voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid. Gelet hierop is de kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris in de gegeven situatie voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van moeder. Dat de kandidaat-notaris tot een andere conclusie had moeten komen, is niet gebleken.
Veel van de door klaagster gestelde omstandigheden en veel van de door haar overgelegde stukken hebben betrekking op de verstoorde relatie tussen haar en de broer en/of vormen een toelichting op de stelling van klaagster dat de broer misbruik zou hebben gemaakt van de volmacht. Deze omstandigheden en stukken zeggen echter niets over de situatie van moeder ten tijde van het passeren van de volmacht en (de wijziging van) het testament.
Het door klaagster overgelegde “verslag neuropsychologisch onderzoek” van een GZ-psycholoog/neuropsycholoog van 11 en 12 april 2016 heeft wél betrekking op de situatie van moeder kort voor het passeren van de volmacht en (de wijziging van) het testament. In dit verslag staat op pagina 4 en 5 onder meer het volgende vermeld:
“DIAGNOSTISCHE OVERWEGINGEN
Het betreft een 73-jarige dame die sinds enkele maanden aanwezige en progressieve geheugentekorten. Deze worden door haarzelf, maar met name door de omgeving opgemerkt. Tevens worden gedragsveranderingen opgemerkt, waarbij het zich terugtrekken en initiatiefverlies het meest op de voorgrond staan. Met name dochter maakt zich zorgen over de zelfredzaamheid van cliënte. Opvallend is dat cliënte in gesprek opmerkt zich aanvankelijk veel zorgen gemaakt te hebben over haar geheugen en daarbij bang te zijn geweest voor dementie. Naar eigen zeggen is daar nu geheel geen sprake meer van.
Tijdens neuropsychologisch testonderzoek worden vooral stoornissen in de geheugenfuncties opgemerkt. Daarbij is sprake van een zeer moeizaam inprentingsvermogen en consolidatieproblemen. Tevens vallen tekorten in de mentale flexibiliteit en planningsproblemen op. Opgemerkt wordt dat cliënte slechts beperkt profiteert van externe structurering en sturing. In combinatie met de uitkomst van beeldvormend onderzoek middels MRI wordt gesteld dat het beeld passend is bij een (beginnend) dementieel ziektebeeld van vermoedelijk gemengde origine.”
Nog los van het feit dat de kandidaat-notaris onweersproken heeft gesteld dat zij in juni 2016 niet bekend was met dit verslag, sluit dit verslag - dat spreekt over beginnende dementie - niet uit dat moeder op 27 juni 2016 haar wil kon bepalen. Ook kan uit dit verslag niet worden afgeleid dat op 27 juni 2016 bij de kandidaat-notaris gerede twijfel had moeten bestaan over de wilsbekwaamheid van moeder. Klaagster heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd welke indicatoren voor de kandidaat-notaris reden hadden moeten zijn om de wilsbekwaamheid van moeder nader te (laten) onderzoeken. Sterker nog, in repliek geeft klaagster het volgende aan:
“Zelfs heden ten dage is het voor velen, inclusief verpleegkundigen en artsen, niet duidelijk dat moeder dement is. In gesprekken 1 op 1 kan zij een normaal gesprek voeren. In het verpleegtehuis draagt ze nog steeds een alarmketting zodat bezoekers weten dat het een cliënt is!”
Tegen deze achtergrond kon en mocht de kandidaat-notaris naar het oordeel van de kamer concluderen dat moeder wilsbekwaam was om op 27 juni 2016 de volmacht en (de wijziging van) het testament te ondertekenen.
4.9. In verband met de vraag of de kandidaat-notaris (ook) voldoende alert is geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van moeder door de broer, overweegt de kamer dat het tot de kernverantwoordelijkheid van een (kandidaat-)notaris behoort om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van degene die een testament maakt. Een (kandidaat-)notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de betrokkene bij het vormen en uiten van zijn of haar wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. Een (kandidaat-)notaris heeft de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij/zij uitvoering geeft aan deze verantwoordelijkheid.
4.10. Klaagster stelt dat moeder onder invloed stond van de broer, die al ruim vijfentwintig jaar ongekende haatgevoelens heeft tegen klaagster en klaagster ook meerdere keren heeft bedreigd met fysiek geweld. Volgens klaagster probeert de broer haar op alle manieren “buiten spel te zetten”. De broer heeft misbruik gemaakt van de kwetsbaarheid, onervarenheid en dementie van moeder. In de volmacht en in het testament zijn niet de wensen van moeder, maar de wensen van de broer vastgelegd. Het feit dat moeder een algemene en dus zeer ruime volmacht wenste te geven aan de broer en haar vorige testament wenste te herroepen, hadden voor de kandidaat-notaris aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek naar de onafhankelijke wilsvorming van moeder.
4.11. De kandidaat-notaris voert hiertegen aan dat zij op grond van de hiervoor onder 4.7. omschreven omstandigheden geen enkele reden had om in juni 2016 te twijfelen aan de onafhankelijke wilsvorming van moeder. Volgens haar sluiten de in de volmacht opgenomen bepalingen aan bij het volmacht-model van de KNB en de wens die een jaar eerder door moeder al bij een collega was geuit en in het gesprek met haar.
4.12. Mede gelet op de hiervoor onder 4.7. omschreven omstandigheden heeft de kandidaat-notaris naar het oordeel van de kamer een voldoende zorgvuldige invulling gegeven aan haar taak om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van moeder. Nog los van het feit dat de kamer niet bekend is met de inhoud van de volmacht (door klaagster is een concept-volmacht overgelegd) en het testament, rechtvaardigt het enkele feit dat moeder een algemene volmacht wenste te geven aan de broer niet de conclusie dat de kandidaat-notaris aanleiding had moeten zien voor nader onderzoek naar de onafhankelijke wilsvorming van moeder. Anders dan klaagster lijkt te suggereren, is het een (kandidaat-)notaris in verband met de op hem/haar rustende verantwoordelijkheid juist niet toegestaan om derden (in dit geval klaagster) te informeren over een door een cliënt (in dit geval moeder) op te maken volmacht en (wijziging van een) testament en deze derden daarvoor toestemming te vragen.
De kamer is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat moeder in juni 2016 door enige beïnvloeding niet meer in staat zou zijn geweest zelfstandig haar wil te bepalen.
4.13. De klacht van klaagster speelt tegen de achtergrond van de verstoorde relatie tussen haar en de broer. Volgens klaagster heeft de broer misbruik gemaakt van de aan hem verleende volmacht en is sprake van oudermishandeling. Het is echter niet aan de kamer om hierover een oordeel te geven.
4.14. Op grond van het voorgaande zal de klacht ongegrond worden verklaard.
5. De beslissing
De kamer:
5.1. verklaart de klacht niet-ontvankelijk voor zover deze ziet op het verzoek om “de wijzigingen van het testament te ontbinden en de notariële volmacht ongeldig te verklaren”;
5.2. verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. C. Kool, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid en mr. G. Herwig, plaatsvervangend notarislid.
Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2020 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter.
mr. A.R. Jansen-Castelein, secretaris mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter
buiten staat
Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij van deze beslissing kennis is gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.