Print
Download PDFECLI:NL:TNORARL:2020:49 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/366061 KL RK 20-22
| ECLI: | ECLI:NL:TNORARL:2020:49 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 16-10-2020 |
| Datum publicatie: | 01-06-2021 |
| Zaaknummer(s): | C/05/366061 KL RK 20-22 |
| Onderwerp: | Ondernemingsrecht |
| Beslissingen: | Klacht ongegrond |
| Inhoudsindicatie: | Uitleg en toepassing a rtikel 18 lid 2 Verordening Beroeps- en gedragsregels 2011 (VBG) waarin wordt bepaald dat de notaris geen akten passeert bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van de partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen op grond van aan hen vooraf verstrekte informatie, mits geen sprake van onoverbrugbaar belangenconflict. Tevens artikel 37 lid 1 Wna, is hier sprake van een partij- of van een proces verbaal akte? |
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN
Kenmerk: C/05/366061 / KL RK 20-22
beslissing van de kamer voor het notariaat
op de klacht van
1) [K.] in zijn hoedanigheid van (on)middellijk bestuurder
van de sub 2) en 3) te noemen vennootschappen,
2) Aktiengesellschaft [K. AG],
gevestigd te […],
3) de besloten vennootschap [K. B.V.]
gevestigd te […],
klagers,
gemachtigde : mr. R. Sanders,
tegen
[N.],
notaris te […],
gemachtigde: mr. M.C.J. Höfelt.
Partijen worden hierna respectievelijk klagers dan wel klager sub1), 2) en 3) enerzijds en de notaris anderzijds genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit
- de klacht, met bijlagen, van 24 januari 2020
- het verweer van de notaris van 1 april 2020
- de nader toegezonden productie 14 van de zijde van klagers
1.2 De klachtzaak is ter zitting van 28 augustus 2020 behandeld, waarbij zijn verschenen klagers sub 1) en 2), bijgestaan door hun gemachtigde enerzijds en de notaris, bijgestaan door haar gemachtigde anderzijds.
De gemachtigde van klagers sub 1) en 2) heeft laten weten niet langer op te treden namens klaagster sub 3) aangezien deze vennootschap na de indiening van de klacht failliet is verklaard en gemachtigde geen instructies heeft ontvangen van de curator van de failliete vennootschap.
2. De feiten
2.1 Klager sub 1) was ten tijde van de indiening van deze klacht via klager sub 2) bestuurder van klager sub 3) (hierna: [K B.V.]). Aandeelhouders van [K.B.V.] zijn: [I. B.V.], [J. B.V.] (hierna gezamenlijk te noemen: [IJ.]) en [Aktiengesellschaft G. A.G.] (hierna: [G.]). [G.] is de meerderheidsaandeelhouder. [K. B.V.] is met Radboud verschillende geldleningsovereenkomsten aangegaan.
2.2 In de loop van 2018 is tussen [K. B.V.] en [IJ.] verschil van inzicht ontstaan over de financiering van [K. B.V.] door [IJ.] In die kwestie is [IJ.] bijgestaan door advocaten van het kantoor waar ook de notaris aan verbonden is.
2.3 In verband met het verschil van inzicht is een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) uitgeschreven.
2.4 Op 19 mei 2018 is de uitnodiging voor de AVA verzonden door klager sub 1).
2.5 Bij brief van 22 mei 2018 hebben de advocaten van [IJ.] laten weten dat zij namens [IJ.] bij de AVA aanwezig zouden zijn en dat [IJ.] op grond van artikel 25 lid 2 van de statuten van [K. B.V.] verlangt dat een notarieel proces-verbaal zal worden opgemaakt van het verhandelde ter vergadering. Daarbij wordt opgemerkt: “Het zou mogelijk zijn om in dit verband gebruik te maken van de diensten van een (kandidaat-) notaris van ons kantoor, maar die keuze laten wij aan u.”
2.6 Bij e-mail bericht van 29 mei 2018 (12:33 uur) heeft de toenmalige advocaat van [K. B.V. ] (hierna: de advocaat van [K. B.V.]) aan de advocaten van [IJ.] laten weten tevergeefs geprobeerd te hebben voor het opstellen van het proces-verbaal een notaris te vinden. De advocaat van [K. B.V.] laat weten daarom op verzoek van [K. B.V.] de vergadering zelf te notuleren. Tevens laat de advocaat namens [K. B.V.] weten dat het [IJ.] vrijstaat zelf een notaris mee te nemen, echter [K. B.V.] acht het, gelet op de financiële positie van [K. B.V.] niet redelijk dat de kosten voor rekening [K. B.V.] komen.
2.7 In de e-mail van 29 mei 2018 (14:50) meldt de advocaat van [IJ.] dat [IJ.], onder verwijzing naar artikel 25.2 van de statuten van [K. B.V.], vasthoudt aan het laten opmaken van een notarieel proces-verbaal van de AVA op kosten van [K. B.V.] Voorts meldt de advocaat van [IJ.] dat [N.], "notaris bij ons op kantoor", de AVA zal bijwonen met het oog op het opmaken van een notarieel proces-verbaal, tenzij [K. B.V.] voor 17.00 uur laat weten alsnog een (kandidaat-)notaris te hebben gevonden.
2.8 [K. B.V.] heeft daarop diezelfde dag nog per e-mail laten weten op voorhand bezwaar te maken tegen de kosten van een voor haar rekening in te schakelen notaris.
2.9 Op 30 mei 2018 heeft de AVA plaatsgevonden onder voorzitterschap van klager sub 1). De notaris is hierbij aanwezig geweest in verband met het opstellen van een notarieel proces-verbaal. Bij aanvang van de vergadering is duidelijk geworden dat [K. B.V.] en [IJ.]van mening verschillen over de vraag wie de kosten van de notaris draagt.
2.10 Op 5 juni 2018 heeft de notaris de concept notulen digitaal beschikbaar gesteld aan [K. B.V.], [G.] en [IJ.].
2.11 Op 7 juni 2018 heeft de advocaat van [K. B.V.] de notaris laten weten dat [K. B.V.] bezwaar heeft tegen het feit dat de notaris, als kantoorgenoot van de advocaten van [IJ.] de notulen heeft opgesteld. [K. B.V.] vraagt de notaris of zij de concept-notulen voor rondzending heeft besproken met de advocaten van [IJ.] en of zij van hen vooraf ook input al dan niet in de vorm van kant en klare tekstblokken van hen heeft ontvangen. Ook vraagt de advocaat van [K. B.V.] aan de notaris om een kopie van haar handgeschreven aantekeningen van de AVA.
2.12 De notaris heeft dezelfde dag op bovenstaande e-mail gereageerd. In haar reactie schrijft zij dat zij niet eerder heeft vernomen dat [K. B.V.] bezwaar heeft tegen feit dat zij als kantoorgenoot van de advocaten van [IJ.] de notulen heeft opgesteld. Wel was haar bekend dat [K.B.V.] bezwaar had tegen de kosten van de inschakeling van de notaris.
Verder deelt de notaris in haar reactie mede dat zij aan het einde van de vergadering, ter plekke en in het openbaar, de teksten heeft opgevraagd die de advocaten/aanwezigen hebben voorgelezen. Van de advocaat van [IJ.] heeft zij deze ontvangen. Van klager sub 1) heeft zij, ondanks verzoek daartoe, niets ontvangen. Voorts schrijft de notaris dat zij geen aanleiding ziet haar handgeschreven aantekeningen aan [K. B.V.] ter beschikking te stellen. Zij wijst er daarbij op dat het gebruikelijk is een bandopame van vergaderingen te maken en dat zij dit ook heeft voorgesteld maar dat [G.] en klager sub 1) daar geen prijs op stelden. Verder meldt de notaris dat zij de stukken tijdens en na het uitwerken van de notulen niet aan de advocaten van haar kantoor ter kennisname of correctie heeft toegezonden. De notaris heeft de concept-notulen aan allen tegelijkertijd toegezonden.
2.13 In de periode van 7 juni 2018 tot en met 4 juli 2018 hebben de advocaat van [K. B.V.] en [G.] enerzijds en de advocaten van Radboud anderzijds met de notaris gecorrespondeerd over de (totstandkoming van de) tekst van het proces-verbaal en de daarvoor gebruikte stukken.
2.14 Van de zijde van [K. B.V.] is daarbij het standpunt ingenomen dat het proces-verbaal moet worden aangemerkt als een partijverslag.
2.15 Bij e-mail van 4 juli 2018 heeft de notaris inhoudelijk gereageerd op het commentaar van de zijde van [G.].
2.16 Eveneens bij e-mail van 4 juli 2018 heeft de notaris aan [K. B.V.], [G.] en [IJ.] bericht als volgt:
“Na ontvangst van alle reacties heb ik het proces-verbaal aangepast. U zult zien dat niet alle opmerkingen door mij zijn overgenomen. Ik heb ze vergeleken met mijn aantekeningen en daar waar het aansloot verwerkt.
Ik sta aan de vooravond van mijn vakantie. Mochten er na lezing nog opmerkingen zijn dan hoor ik die graag. Zo niet dan zal ik na terugkomst de akte tekenen.”
2.17 Op 31 juli 2018 heeft de notaris de proces-verbaalakte gepasseerd.
2.18 Bij brief van 1 mei 2019 heeft [IJ.]aangekondigd de met [K.B.V.] gesloten geldleningsovereenkomsten te beëindigen.
2.19 Op 9 mei 2019 heeft [IJ.] de rechtbank Oost-Brabant verzocht het faillissement van [K. B.V.] uit te spreken. Daarbij is onder meer het proces-verbaal van de AVA van
30 mei 2018 overgelegd. Dit faillissementsverzoek is afgewezen.
2.20 Nadien is het faillissement van [K. B.V.] alsnog uitgesproken (op verzoek van derden) op 2 juni 2020.
3. De klacht en het verweer
3.1 Klagers verwijten de notaris dat zij haar werkzaamheden bij het opstellen en passeren van het proces-verbaal van de AVA niet naar behoren heeft uitgevoerd.
De klacht valt uiteen in de volgende klachtonderdelen:
1) Zonder instemming
De notaris heeft zich zonder instemming van klagers door haar kantoorgenoten - advocaten van [IJ.] - laten inzetten om de AVA van [K. B.V.] bij te wonen en daarvan een proces-verbaal op te stellen. Dit stuk is door de desbetreffende advocaten van [IJ.] gebruikt in verschillende gerechtelijke procedures tegen [K. B.V.], waaronder in de faillissementsprocedure.
2) Belangenconflict
De notaris had zich vanwege een onoverbrugbaar belangenconflict (alsnog) behoren terug te trekken.
3) Onjuist / onvolledig proces-verbaal
Het door de notaris opgestelde proces-verbaal is onjuist en/of onvolledig.
4) Akte proces-verbaal in strijd met voorschriften
De akte waarin het proces-verbaal is vervat, voldoet niet aan de voorschriften.
5) Niet voorgelicht
De notaris is tekortgeschoten in voorlichting over (facturatie van) werkzaamheden.
3.2 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.
4. De beoordeling
4.1) Norm
4.1.1 Artikel 99 lid 1 Wna - voor zover hier van belang - bepaalt dat klachten tegen notarissen door een ieder met enig redelijk belang worden ingediend bij de kamer voor het notariaat.
4.1.2 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.1.3 Deze norm wordt nader ingevuld onder meer door de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 van de Koninklijke Notariële Broederschap (KNB), waarvan de hierna opgenomen bepalingen voor deze zaak vooral van belang zijn.
Artikel 18 lid 2 Verordening Beroeps- en gedragsregels 2011 (VBG) bepaalt dat de notaris geen akten passeert bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van de partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen op grond van aan hen vooraf verstrekte informatie.
Artikel 18 lid 3 VBG bepaalt dat de instrumenterend notaris als zodanig zich terugtrekt zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict tussen partijen is ontstaan of dreigt te ontstaan over de rol van de notaris als instrumenterend notaris, zoals bedoeld in lid 2 van dit artikel.
4.1.4 Voor wat betreft de totstandkoming van akten is onder meer de bepaling van artikel
37 Wna van belang. In artikel 37 lid 1 Wna wordt bepaald dat notariële akten zijn onder te verdelen in partij-akten of proces-verbaalakten. Partij-akten bevatten waarnemingen van de notaris, verklaringen van partijen en eventueel bevestigingen daarvan door getuigen. Proces-verbaal akten bevatten slechts waarnemingen van de notaris en eventueel bevestigingen daarvan door getuigen.
Artikel 37 lid 2 Wna bepaalt onder meer dat proces-verbaal-akten tot stand komen door ondertekening van de akte door de notaris en de eventuele getuigen.
4.2) Toetsing, ontvankelijkheid
Anders dan de notaris stelt, is de kamer van oordeel dat klagers sub 1) en sub 2) als belanghebbende zijn aan te merken, ondanks het faillissement van klager sub 3). Klagers sub 1) en sub 2) waren destijds (middellijk) bestuurder(s) van [K. B.V.], terwijl klager sub 1) tevens voorzitter was van de AVA waar het in deze om gaat en zijn derhalve ontvankelijk in hun klachten.
4.3) Toetsing, inhoudelijk
Klachtonderdeel 1) Zonder instemming
De notaris heeft zich zonder instemming van klagers door haar kantoorgenoten - advocaten van [IJ.] - laten inzetten om AVA van [K. B.V.] bij te wonen en daarvan een proces-verbaal op te stellen. Dit stuk is door de desbetreffende advocaten van Radboud gebruikt in verschillende gerechtelijke procedures tegen [K. B.V.], waaronder in de faillissementsprocedure.
De kamer oordeelt op dit punt als volgt. Uit het gemotiveerd, met stukken onderbouwd en niet weersproken verweer van de notaris op dit klachtonderdeel, blijkt dat betrokkenen (waaronder klagers) voldoende ruim voorafgaand aan de AVA in kennis zijn gesteld van het verlangen van [IJ.] om een notarieel proces-verbaal op te laten stellen van de AVA, als ook van het aanbod van [IJ.] om daarvoor een notaris verbonden aan het kantoor van de advocaten van [IJ.] in te schakelen.
Klagers hebben desondanks geen gebruik gemaakt van de hen geboden mogelijkheid om zelf een notaris te zoeken en die in te schakelen. Wel hebben zij bezwaar gemaakt dat de kosten van de door [IJ.] ingeschakelde notaris voor rekening van [K. B.V.] zou komen. Tegen de persoon van de notaris of tegen het feit dat zij een kantoorgenoot was van de advocaten van [IJ.], is echter voorafgaand of ten tijde van de vergadering door klagers geen bezwaar gemaakt.
Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris - als onafhankelijk opererend notaris -in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat partijen ten tijde van de AVA instemden met haar optreden en werkzaamheden als bedoeld in artikel 18 VBG. Ook verder zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat de notaris de van haar gevraagde werkzaamheden had behoren te weigeren. Voor zover het al juist zou zijn dat het door de notaris opgestelde proces-verbaal in de faillissementsprocedure een rol heeft gespeeld, valt zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dit de notaris te verwijten zou vallen.
De klacht wordt daarom op dit punt ongegrond verklaard.
Klachtonderdeel 2) Belangenconflict
De notaris had zich vanwege een voor, tijdens en na de AVA gebleken onoverbrugbaar belangenconflict alsnog behoren terug te trekken van haar werkzaamheden in deze zaak.
De kamer stelt vast dat het voorschrift van artikel 18 lid 3 VBG ziet op een belangenconflict in het geval de notaris (eerst) is opgetreden als partij-notaris. Van een dergelijke situatie is geen sprake geweest. De notaris heeft geen van partijen geadviseerd of bijgestaan voorafgaand, tijdens of na de AVA. Zij is enkel ingeschakeld om op grond van artikel 25 lid 2 van de statuten van [K. B.V.] een proces-verbaal op te stellen. Klagers zijn bovendien (ook) op haar verzoek voldoende ruim voorafgaand aan de AVA geïnformeerd over het feit dat de notaris een kantoorgenoot was van de advocaten van [IJ.] en zijn in de gelegenheid gesteld zelf een notaris in te schakelen. Voorafgaand, ten tijde van en in de eerste periode na de AVA hebben klagers op dit punt geen bezwaar gemaakt.
Het enkele feit dat [K. B.V.] in reactie op het door de notaris beschikbaar gesteld concept-proces-verbaal bij e-mail van 7 juni 2018 alsnog laat weten bezwaar te hebben tegen de inschakeling van de notaris, vormt geen grond om alsnog een situatie aan te nemen als bedoeld in artikel 18 lid 3 VBG.
De werkzaamheden van de notaris waren op dat moment reeds in een vergevorderd stadium en [K. B.V.] heeft nagelaten te onderbouwen op grond waarvan op dat moment een onoverbrugbaar belangenconflict over de rol van de notaris als behandelend notaris zou zijn ontstaan.
De klacht wordt daarom op dit onderdeel ongegrond verklaard.
Klachtonderdeel 3) Onjuist / onvolledig proces-verbaal
Het door de notaris opgestelde proces-verbaal is onjuist en/of onvolledig.
Klagers stellen dat het proces-verbaal onjuistheden bevat en onvolledigheden en feitelijke optekeningen die afwijken van hetgeen werkelijk is besproken.
De kamer overweegt op dit punt als volgt. Klagers hebben dit verwijt, gelet op de gemotiveerde betwisting door de notaris, onvoldoende onderbouwd.
Klagers hebben na ontvangst van het proces-verbaal weliswaar gemeld dat zij het niet eens zijn met de voorgestelde tekst. Echter de notaris heeft onweersproken gesteld dat zij de opmerkingen die zij heeft ontvangen, voor zover deze aansloten bij haar aantekeningen, in het verslag heeft verwerkt, maar dat klagers geen gebruik hebben gemaakt van de door de notaris geboden mogelijkheid hun (eventuele verdere) opmerkingen nader te concretiseren .
Uit de stukken blijkt bovendien dat de notaris voorafgaand aan de vergadering heeft voorgesteld om geluidsopnamen te maken ten behoeve van het opmaken van het proces-verbaal, maar dat dit niet is gebeurd omdat [G.] daar bezwaar tegen maakte. Tegen de achtergrond van dit gegeven ziet de kamer geen aanleiding om klagers alsnog in de gelegenheid te stellen hun bezwaren tegen de tekst van het proces-verbaal nader te onderbouwen aan de hand van (een transcript van) geluidsopnamen die door klager sub 1) toch van de AVA gemaakt zouden zijn. De reden hiervoor is - afgezien van de vraag of deze geluidsopnamen vanwege de heimelijke totstandkoming wel toelaatbaar zijn - dat klagers in een eerder stadium bij de notaris alle gelegenheid hebben gehad hun bezwaren tegen de tekst van het proces-verbaal te concretiseren en de geluidsopnamen (zo die er zijn) aan haar toe te sturen, maar hiervan geen gebruik hebben gemaakt.
De klacht op dit punt treft dan ook geen doel.
Klachtonderdeel 4) Akte proces-verbaal in strijd met voorschriften
De akte waarin het proces-verbaal is vervat voldoet niet aan de voorschriften.
Klagers stellen zich op het standpunt dat de proces-verbaal-akte niet volgens de daarvoor geldende procedurele vereisten van artikel 43 Wna tot stand is gekomen omdat de akte in strijd met artikel 25 lid 2 van de statuten van [K. B.V.] niet door klager sub 1) is ondertekend.
De notaris heeft erkend dat zij heeft verzuimd het proces-verbaal overeenkomstig de hierboven genoemde bepaling van de statuten door klager sub 1) te laten ondertekenen, echter dit heeft volgens de notaris geen gevolgen voor de authenticiteit van de akte.
De kamer overweegt op dit punt als volgt.
De akte waar het in deze zaak om gaat, is een proces-verbaal-akte in de zin van
artikel 37 Wna. Dat betekent dat deze akte slechts door de notaris en eventueel door getuigen ondertekend moet worden. Het feit dat de notaris heeft verzuimd de voorzitter mee te laten ondertekenen heeft daarom geen gevolgen voor authenticiteit van deze akte.
Dit zou anders zijn wanneer hier sprake zou zijn van een partij-akte. Daarvan is hier echter geen sprake. Het ontbreken van de ondertekening van de proces-verbaal-akte door klager sub 1) kan wel gevolgen hebben voor de bewijskracht van deze akte jegens klager sub 1) en [K. B.V.] , maar dit doet niet af aan de geldigheid van de akte in de overige situaties.
Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.
Klachtonderdeel 5) Niet voorgelicht over kosten
De notaris is tekortgeschoten in voorlichting over (facturatie van) werkzaamheden.
De notaris wijst op het feit dat de verplichting van [K. B.V.] om de kosten van de notaris voor het proces-verbaal te betalen uit de statuten van [K. B.V.] volgt. Klagers waren hiermee bekend en bij aanvang van de AVA is dit punt ook besproken.
De kamer vindt in de stukken onvoldoende onderbouwing voor de klacht op dit punt. Uit de stukken volgt dat klagers zich bewust waren van het feit dat de kosten van de notaris voor rekening van [K. B.V.] zouden worden gebracht, dit volgt ook uit de statuten van de [K. B.V.]. Van bezwaar van klagers tegen de specificatie of hoogte van de declaratie blijkt echter niet. Ook is niet gebleken dat de vordering van de notaris als steunvordering in het faillissement is gebruikt. De notaris heeft bovendien verklaard dat zij hiervoor geen toestemming zou hebben gegeven. Al met al kan niet worden vastgesteld dat de notaris, zoals klagers stellen, [IJ.] met haar declaratie in de kaart zou hebben gespeeld.
Ter zitting hebben klagers hun klacht nog uitgebreid in die zin dat zij de notaris verwijten dat zij rechtstreeks gefactureerd heeft aan [K. B.V.] terwijl [IJ.] de feitelijke opdrachtgever van de notaris is geweest. De kamer overweegt dat de omvang van de klacht wordt bepaald door het inleidende klaagschrift en dat een uitbreiding van de klacht ter zitting niet mogelijk is zodat dit aspect verder onbesproken kan blijven.
De klacht wordt daarom ook op dit onderdeel ongegrond verklaard.
4.4) Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden
- verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond.