ECLI:NL:TNORARL:2020:45 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/348855 / KL RK 19-17

ECLI: ECLI:NL:TNORARL:2020:45
Datum uitspraak: 09-12-2020
Datum publicatie: 10-05-2021
Zaaknummer(s): C/05/348855 / KL RK 19-17
Onderwerp:
  • Registergoed
  • Registergoed
Beslissingen: Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:   ABC-transactie. De beoordelingen en de afwegingen die de notaris bij haar werkzaamheden in deze specifieke zaak heeft dienen te maken, zijn wellicht juridisch en praktisch veelomvattend en complex te noemen, maar dit neemt niet weg dat deze beoordeling en afweging de notaris uit hoofde van haar ambt zijn toevertrouwd en dat zij deze met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient uit te voeren. De kamer is van oordeel dat de notaris wat dat betreft tekort is geschoten. Klacht gegrond. Wegens verzachtende omstandigheden maatregel beperkt tot berisping.  

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk:        C/05/348855 / KL RK 19-17

eindbeslissing van de kamer voor het notariaat

op de klacht van

de naamloze vennootschap

[K.] N.V.,

gevestigd te […],

klaagster,

gemachtigde: mr. M.M.S. ter Beek-Ehren,

tegen

[N.],

notaris te […],

gemachtigde: mr. F.C.M. van der Velden.

Partijen worden hierna respectievelijk klaagster en de notaris genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit

-          de tussenbeslissing van de kamer van 18 december 2019;

-          het inhoudelijk verweer van de notaris van 15 mei 2020;

-          de van de zijde van klaagster toegezonden pagina’s 19 tot en met 47 van het overzichtsproces-verbaal in het strafrechtelijk onderzoek.

1.2 De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 9 oktober 2020, waarbij zijn verschenen klaagster, vertegenwoordigd door haar medewerker [Kk] en haar gemachtigde enerzijds en anderzijds, via een Skype-verbinding, de notaris, bijgestaan door haar gemachtigde. Beide gemachtigden hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

2. De feiten

2.0 Vanwege de zelfstandige leesbaarheid van deze beslissing zullen ook de feiten die reeds opgenomen waren in de tussenbeslissing van 18 december 2019, in het onderstaande opgenomen worden.

2.1 Op 30 september 2008 is [O.] eigenaar geworden van een tweetal aanvankelijk gezamenlijk onder de aanduiding Zeist K 2473 bekend staande percelen, waarvan de landgoederen genaamd [Lg I] en [Lg II] deel uitmaken. Deze percelen zijn enkele jaren later kadastraal gesplitst, zie 2.4.

2.2 Klaagster heeft, eveneens op 30 september 2008, middels een bij de notaris gepasseerde akte een hypotheekrecht verkregen op de beide percelen met een inschrijving van € 3.800.000,00 te vermeerderen met rente en kosten ter hoogte van € 1.520.000,00.

2.3 Op 18 april 2011 heeft [P.] als vertegenwoordigster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (destijds nog in oprichting) [Lg B.V.] als koopster en als schriftelijk gevolmachtigde van [O.] een koopovereenkomst gesloten met laatstgenoemde.

Deze koopovereenkomst is door de notaris opgesteld en medeondertekend. Bij deze koopovereenkomst zijn de percelen [Lg.I] en [Lg.II] verkocht voor een bedrag van

€ 2.500.000,00. De koopprijs is naderhand met goedvinden van klaagster verlaagd naar € 2.300.000,00.

2.4 Op 10 augustus 2011 is kadastrale perceel Zeist K 2473 op verzoek van de notaris namens [O.] gesplitst in [D.1] (onderdeel van [Lg. II]) en [D.2] (onderdeel van [Lg. I]).

2.5 Op 25 augustus 2011 is door klaagster een volmacht afgegeven strekkende tot doorhaling van het hierboven genoemde hypotheekrecht. Blijkens de tekst van deze volmacht is deze verleend “onder de opschortende voorwaarde dat de aflossingsnota(‘s) die aan de notaris is (zijn) verstrekt in zijn geheel is (zijn) betaald met bij berekening van de volgens de opgave verschuldigde dagrente tot en met de dag van betaling. (…)”

2.6 Op 26 augustus 2011 om 12.59 uur heeft de notaris, ter uitvoering van de hierboven onder 2.3 genoemde koopovereenkomst, een akte van levering gepasseerd waarbij

[O.] volgens de in die akte genoemde koopprijs van € 2.300.000,00 de percelen [Lg.I] en [Lg. II] heeft overgedragen aan [Lg.] B.V. Deze akte is in het kadaster geregistreerd op 26 augustus 2011 om 14.06 uur (transactie A - B).

2.7 Op 26 augustus 2011 om 13.01 uur heeft de notaris een akte van levering gepasseerd waarbij [Lg. B.V.] voor een bedrag van € 1.100.000,00 het perceel [Lg.II] heeft overgedragen aan [F.]. Deze akte is in het kadaster geregistreerd om 14.07 uur (B - C) .

2.8 Op 26 augustus 2011 om 13.04 uur heeft de notaris een akte van levering gepasseerd waarbij [Lg. B.V.] voor een bedrag van € 2.250.000,00 het perceel [Lg. I] heeft overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Q. B.V.] De akte is in het kadaster ingeschreven om 14.08 uur (B - D) .

2.9 De levering van de percelen [Lg. I] en [Lg. II] als hierboven onder 2.7 en 2.8 bedoeld respectievelijk aan [F.] en aan [Q. B.V] (transacties B - C en B - D). worden hierna aangeduid als “de doorlevering” of “de ABC-transactie”.

2.10 Aansluitend aan de onder 2.6 bedoelde levering van 26 augustus 2011 om 14.06 uur heeft klaagster in verband met de levering en doorhaling als hier bedoeld onder 2.5 en 2.6 een bedrag van € 2.300.000,00 ontvangen.

2.11 Op 13 juli 2017 heeft de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst Nederland (FIOD) klaagster gewezen op de (door)leveringsakten als hierboven omschreven onder 2.7 en 2.8 Klaagster heeft daarop bij brief van 14 augustus 2017 aangifte gedaan tegen [O.].

2.12 Op 30 januari 2019 heeft klaagster een klacht ingediend bij de kamer. Bij tussenbeslissing van 18 december 2019 is klaagster ontvankelijk verklaard in haar klacht.

3. De klacht en het verweer

3.1 Klaagster stelt dat de notaris door haar betrokkenheid en optreden in deze zaak tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, omdat zij haar onderzoeksplicht heeft verwaarloosd, haar ministerie had behoren te weigeren en - subsidiair - klaagster in kennis had behoren te stellen van de extra verkoopopbrengst door de doorlevering.

3.2. De hierna volgende beoordeling ziet gelet op het overwogene onder 2.12  uitsluitend op de inhoudelijke beoordeling van de klacht. De in dit verband door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden worden, voor zover van belang voor de beoordeling van de klacht, hierna besproken.

4. De beoordeling

4.1 De norm

Artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt dat de notaris zijn ambt uitoefent in onafhankelijkheid en dat hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt.

Artikel 21 lid 1 en 2 bepalen enerzijds dat de notaris verplicht is de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten en anderzijds dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.

Bij de beoordeling die de notaris onder andere in het licht van artikel 21 Wna dient te maken kan in een voorkomend geval gebruik gemaakt worden van de zogenoemde checklist ABC-transacties, aanbevolen door de koninklijke beroepsorganisatie notarissen (KNB) en gepubliceerd in het Notariaat Magazine nummer 8, augustus 2007.

Volgens deze publicatie dient in geval van een ABC-transactie en bijkomende relevante omstandigheden de notaris te overwegen dienst te weigeren. De rechtspraak over ABC-transacties (zie onder meer ECLI:NL:GHAMS:2016:2834) stelt voorop dat een dergelijke transactie niet per definitie wordt aangemerkt als een transactie waaraan een notaris nooit medewerking mag verlenen. Uitgangspunt is dat de notaris verplicht is zijn ministerie te verlenen, tenzij sprake is van gegronde redenen voor de notaris om zijn dienst te weigeren. Dit kan zich voordoen, indien sprake is van een ongebruikelijk verschil in prijs van het doorverkochte onroerend goed in opvolgende transacties.

Een zorgvuldige ambtsuitoefening brengt dan mee dat de notaris nagaat of dat prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. Van de notaris mag immers verwacht worden dat hij bekend is met het feit dat een ABC-constructie misbruikt kan worden als instrument voor onder meer hypotheekfraude, belastingontduiking, witwassen en het oplichten van onwetende particulieren.

4.2 Standpunten

4.2.1 Klaagster verwijt de notaris de transacties van [O.]te hebben gefaciliteerd en de doorleveringsakten te hebben gepasseerd, zonder nader onderzoek te doen naar de aard en strekking van deze transacties.

Volgens klaagster had de notaris alle reden om nader onderzoek te doen naar deze transacties. De transacties betroffen namelijk hetzelfde object en de desbetreffende akten zijn binnen enkele minuten na elkaar door de notaris gepasseerd. De notaris heeft dus zelf kunnen zien dat door de doorlevering feitelijk sprake was van een ABC-transactie, terwijl een aanzienlijke verhoging van de verkoopopbrengst werd gerealiseerd.

De notaris was bovendien al langere tijd notaris van partijen, waardoor ze bijvoorbeeld wist dat [P.] (vertegenwoordigster van de kopende en doorleverende partij B) de levenspartner was van (de verkopende partij A in de persoon van) [O.]. De notaris had daarom moeten onderzoeken of met de doorlevering door [P.] van [Lg. II] en [Lg. I] aan [F.] respectievelijk [Q. B.V.] sprake was van onoorbare ABC-transacties.

Dit geldt volgens klaagster te meer nu de notaris ermee bekend was dat klaagster door de doorhaling van de hypotheek, een bedrag van € 1.050.000,00 misliep.

4.2.2 De notaris wijst erop dat de zaak juridisch veelomvattend en complex was. Daarbij was haar cliënt [O.] veeleisend en onderhield hij zelf contact met de banken, waaronder klaagster en informeerde hij de notaris hierover door e-mails aan klaagster door te sturen aan haar. De notaris wijst in dit verband op de instemming van klaagster met een verlaging van de verkoopprijs door [O.] aan [Lg. B.V.] van € 2.500.000,00 naar € 2.300.000,00. De notaris begreep dat dit onder meer mogelijk was doordat [O.] bij klaagster onder een paraplu-financiering viel en tegelijkertijd ook andere onroerende goederen van [O.] te gelde gemaakt zouden worden om de schuldenlast als geheel te saneren. De notaris dacht mede door deze omstandigheden dat klaagster volledig op de hoogte was van en akkoord met het complex van transacties en de daarmee gerealiseerde opbrengsten. In ieder geval was de notaris zich absoluut niet bewust van opzettelijke benadeling van klaagster en het ongeoorloofd karakter van de voorgenomen/ gerealiseerde transacties.

4.2.3 De notaris benadrukt dat zij een zakelijke relatie had met partijen.

Voorts wijst de notaris erop dat zij zelf op geen enkele manier heeft geprofiteerd van de transacties. De notaris stelt dat zij zich heeft laten meezuigen door het juridisch en praktisch veelomvattende en complexe werk, waardoor zij de gevolgen van de transacties onvoldoende overzag.

4.2.4 Inmiddels heeft de notaris (in haar kantoororganisatie) de nodige maatregelen getroffen om herhaling van dit soort zaken in de toekomst te voorkomen.

De notaris verzoekt bij de beoordeling van de klacht tevens rekening te houden met het feit dat (het kantoor van) de notaris van deze kwestie inmiddels de nodige negatieve gevolgen heeft ondervonden. Ze is betrokken geraakt bij het strafrechtelijk onderzoek, is civielrechtelijk aansprakelijk gesteld en er loopt een onderzoek bij het Bureau Financieel Toezicht. Een en ander trekt een zware wissel op het notariskantoor en op haar eigen gezondheid. Daartegenover staat dat het inmiddels al langer geleden is dat de feiten zich hebben voorgedaan en dat de kans groot is dat klaagster, die als institutionele partij zelf geen emotionele schade van de zaak ondervindt, de financiële nadelen inmiddels al heeft afgeschreven en achter zich heeft kunnen laten.

Toetsing

4.3.1 De kamer overweegt dat de beoordelingen en de afwegingen die de notaris bij haar werkzaamheden in deze specifieke zaak heeft dienen te maken, wellicht juridisch en praktisch veelomvattend en complex zijn te noemen, zowel vanwege tijdsdruk als vanwege de specifieke context, maar dit neemt niet weg dat deze beoordeling en afweging de notaris uit hoofde van haar ambt zijn toevertrouwd en dat zij deze met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient uit te voeren. De kamer is van oordeel dat de notaris wat dat betreft tekort is geschoten waar het gaat om de uitvoering van haar werkzaamheden in het kader van de doorleveringen.

4.3.2 De notaris behoorde de doorlevering zorgvuldigheidshalve te toetsen aan de criteria die de checklist daarvoor aanreikt en de betrokken partijen op de in de checklist genoemde punten te bevragen. Van een dergelijke toetsing is echter niet gebleken en zij is ten onrechte niet gedaan. Deze nalatigheid is naar het oordeel van de kamer de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar. De klacht wordt daarom gegrond verklaard.

Bij de bepaling van de daarvoor aan de notaris op te leggen maatregelen dient naar het oordeel van de kamer rekening te worden gehouden met na te melden feiten en omstandigheden. 

4.4.1 Maatregel

De kamer acht van belang dat bij de behandeling van de klacht op geen enkele wijze is gebleken van opzet van de notaris op (het faciliteren van) benadeling van klaagster. Voorts heeft de notaris duidelijk gemaakt dat zij en haar kantoorgenoten lering hebben getrokken uit het handelen dat de notaris wordt verweten en dat meerdere maatregelen zijn getroffen om herhaling te voorkomen. Daarnaast acht de kamer van belang dat het Bureau Financieel Toezicht weliswaar van de zaak op de hoogte is, maar daarin kennelijk geen aanleiding heeft gezien een klacht in te dienen, zodat aangenomen dient te worden dat sprake is geweest van een incident. Ten slotte weegt de kamer ook de gevolgen voor de notaris en haar kantoorgenoten mee die voortvloeien uit het ingestelde strafrechtelijk onderzoek en de civielrechtelijke aansprakelijkstelling.

Rekening houdend met de aard en de ernst van de geconstateerde nalatigheid en de hiervoor genoemde omstandigheden is de kamer van oordeel dat een berisping en een boete van € 10.000,00 dienen te worden opgelegd.

4.4.2 Geldboete

Nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, dient de notaris de aan haar opgelegde geldboete van € 10.000,00 te voldoen. De notaris ontvangt van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) een nota voor de geldboete. De notaris dient de geldboete binnen vier weken na ontvangst van de nota aan het LDCR te voldoen.

4.5.1 Vergoeding griffierecht aan klaagster

Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,00 op grond van artikel 99 lid 5 Wna aan klaagster te vergoeden.

4.5.2 Kostenveroordeling

Nu de klacht gegrond wordt verklaard en aan de notaris een maatregel wordt opgelegd, ziet de kamer in verband met het bepaalde bij artikel 103b lid 1 Wna en de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat (Staatscourant 2019, nr. 35649), aanleiding om de notaris te veroordelen in de volgende kosten:

a. € 50,00 kosten van klaagster;

b. € 1.000,00 kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op 2 punten voor de bijstand bij de eerste en tweede zitting in deze zaak met een waarde per punt van € 500,00;

c. € 3.500,00 kosten voor de behandeling van de klachten door de kamer.

4.5.3 Termijn en wijze van betaling kosten en griffierecht

ad a) en b) De notaris dient voornoemde kosten van klaagster en het door klaagster betaalde griffierecht (een totaalbedrag van € 1.100,00) binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagster te voldoen. Klaagster dient daartoe tijdig schriftelijk haar rekeningnummer aan de notaris door te geven.

ad c) De notaris dient de kosten voor behandeling door de kamer van € 3.500,00 na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het LDCR, waarbij het LDCR de in artikel 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop het bedrag moet worden betaald per brief aan de notaris zal meedelen.

4.6 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:

-           verklaart de klacht gegrond;

-           legt de notaris de maatregel op van berisping;

-           veroordeelt de notaris tot betaling van een boete van € 10.000,00 te voldoen op de  wijze als hierboven in 4.4.2 bepaald;

-           veroordeelt de notaris tot betaling van € 1.100,00 aan griffierecht en  kosten, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.5.3 ad a) en b) bepaald;

-           veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de klacht door de kamer, vastgesteld op een bedrag van € 3.500,00, op de wijze en  binnen de termijn als hiervóór onder 4.5.3 ad c) bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mr A.M.S. Kuipers, voorzitter, mr. D.T. Boks,

mr. E.J. Oostrik, mr. J.T.J. Heijstek en mr. F. Drost, leden, en ondertekend door

mr. M.J.C. van Leeuwen, voorzitter,  in tegenwoordigheid van de secretaris mr. M.J. Derksen en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2020.

De secretaris

De voorzitter

Tegen de tussenbeslissing en de eindbeslissing in deze zaak van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze eindbeslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.