ECLI:NL:TNORAMS:2020:15 Kamer voor het notariaat Amsterdam 675686/NT 19-54 en 675688/NT 19-55

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2020:15
Datum uitspraak:	09-04-2020
Datum publicatie:	24-06-2021
Zaaknummer(s):	675686/NT 19-54 en 675688/NT 19-55
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	5.5 De voorzitter constateert dat, zoals klagers zelf ook in punt 2 van hun nieuwe klaagschrift toelichten, de huidige klacht uitsluitend ziet op feiten die na de kamerbeslissing van 5 juni 2018 aan het licht zijn gekomen maar die de notarissen in de voorafgaande procedure ten onrechte hebben verzwegen of waarover zij andersluidende mededelingen hebben gedaan. Daarmee stellen klagers zelf voorop, dat het feiten betreft die volgens hen bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen en/of nalaten van de notarissen waarover klagers reeds hebben geklaagd relevant hadden kunnen zijn. De nieuw aangedragen feiten, wat daar verder van zij en kort gezegd neerkomende op het achteraf bij klagers bekend worden dat notaris [B] en notaris [C] niet alleen kantoorgenoten maar ook elkaars levenspartners zijn en de nieuw verkregen informatie over het adviseurschap van notaris [B] en het door hem onderkennen van en waarschuwen voor het risico dat ABN AMRO de investering van klagers zou gebruiken om de overstand in te lopen en niet opnieuw een overstand toe te staan, betreffen feiten en omstandigheden die ook volgens klagers de tuchtrechtelijke beoordeling van datgene waarover klagers eerder hebben geklaagd anders (kunnen) inkleuren. Dat geldt ook voor het huidige klachtonderdeel dat notaris [C] (ook) een financieel belang in [D b.v.] had via een door haar (vennootschap) verstrekte achtergestelde lening. Voor zover daar in de vorige procedure niet expliciet over is geklaagd, heeft dit nieuwe feit, wat daar verder van zij, evenals het feit dat zij levenspartner van notaris [B] is, evenzeer betrekking op de stelling dat notaris [C] niet had mogen meewerken aan de [D b.v.]-akte en deze niet had mogen verlijden, hetgeen reeds tuchtrechtelijk beoordeeld is. Aldus richten de nieuwe klachten zich tegen hetzelfde feitencomplex waarover eerder is geklaagd en is het ne bis in idem-beginsel toepasselijk, zodat klagers in hun klacht niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van de voorzitter van 9 april 2020 als bedoeld in artikel 99 lid 11 van de Wet op het notarisambt (Wna) in de klachten met nummers 675686/NT 19-54 en 675688/NT 19-55 van:

1.     [klager] ,

p/a [woonplaats], [land],

en

2.     [A b.v.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna tezamen: klagers ,

raadsman: mr. C.J. Scholten,

tegen:

1.     [Notaris] ,

hierna: notaris [B],

en

2.     [Notaris] ,

hierna: notaris [C],

beiden notaris te [vestigingsplaats],

hierna tezamen: de notarissen,

raadsman: mr. P. Wanders.

1. Ontstaan en loop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 22 november 2019, ingekomen bij de kamer op 25 november 2019;

- verweerschrift met bijlage van 16 januari 2019.

2. De feiten

De voorzitter gaat uit van de voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden zoals deze zijn vermeld in de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam van 5 juni 2018 (nummers 640981/NT 17-89 en 640986/NT 17-90). Voorts zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang:

1. Op 5 maart 2019 is [D b.v.] (hierna: [D b.v.]) failliet verklaard en is mr. K.J. Willemse benoemd tot curator.
2. Bij e-mail van 9 augustus 2019 heeft de raadsman van klagers mr. C.J. Scholten (hierna: mr. Scholten) aan de kantoorgenoot van de curator mr. drs. M. Bitter (hierna: mr. Bitter), geschreven: “Op 17 juli en 6 augustus jl. hebben wij telefonisch contact gehad over de vraag of (i) de curator de procedure bij het hof tegen [A b.v.] namens [D b.v.] zou overnemen en (ii) cliënten een afschrift zouden ontvangen van een aantal documenten m.b.t. de overstand bij ABN AMRO en de rol die notaris [B] heeft gespeeld. (..) Hiertoe behoren in ieder geval de volgende stukken zo begrijp ik van u:

   1. Whatsapp-berichten en e-mailcorrespondentie waaruit zou volgen dat de overstand gehandhaafd zou worden als de investering van cliënten zou zijn ontvangen (woorden van de strekking ‘als die binnen is’, dan kan ‘de champagne open’ zouden door ABN AMRO zijn gebruikt); (..)

   3. Een notitie van [M] waarin wordt bevestigd dat de notaris, mr. [B], de adviseur van [D b.v.] c.s. was en dat deze zou hebben geadviseerd de investering op een andere rekening dan die bij ABN AMRO te laten storten. Hij wees [D b.v.] c.s. (en niet cliënten) immers op het risico dat ABN AMRO de investering van cliënten zou gebruiken om de overstand mee af te betalen. (..)”

3. Bij e-mail van 13 augustus 2019 heeft mr. Bitter aan mr. Scholten geschreven: “(..) Wat de door u verzochte whatsapp-berichten betreft, die kan en wil de curator u niet verstrekken en daar zijn verscheidene redenen voor aan te voeren. (..)  

   Dat [M] c.s. er niet zo inzat als ABNA suggereert –ook dat deelde u telefonisch mede- blijkt uit hetgeen zich afgespeeld heeft tijdens het passeren van de akte door notaris mr. [C], waaraan u refereert onder punt 3 in uw e-mail hieronder, zulks overigens niet geheel juist. De ‘notitie’ is niet ‘van [M]’ maar van mij, n.a.v. een uitvoerig telefoongesprek met [M],‘mr [B]’ was ten tijde van het passeren niet ‘de notaris’, dat was mr [C], en dat [notaris B] heeft ‘geadviseerd de investering op een andere rekening dan die bij ABN AMRO te laten storten’, is wat te sterk uitgedrukt door u. Ik begrijp de heer [M] aldus, dat [notaris B] op het risico gewezen heeft als overigens correct door u verwoord in laatste volzin onder punt 3 en dat daarbij de gedachte uitgesproken is, dat je het geld dan dus op een andere, niet ABNA-rekening zou kunnen storten. Ik moet [notaris B] dit nog voorleggen overigens maar hij is wegens vakantie op dit moment onbereikbaar. (..)”  

4. Bij brief van 14 augustus 2019 heeft mr. Scholten aan de notarissen geschreven: “Recent hebben cliënten, [klager] en [D b.v.], nieuwe informatie ontvangen over uw optreden als notaris bij de [D b.v.]-transactie in februari 2017. Deze informatie strookt niet met uw eerdere stellingen en de verweren die u in de klachtprocedure bij de Notariskamer heeft gevoerd. (..) In deze procedure bent u ingegaan op (uw kennis van) de overstand bij ABN AMRO en uw (on)partijdigheid, op basis waarvan de Notariskamer tot haar oordeel is gekomen. (..)

   Van de (advocaat van de) curator van [D b.v.] c.s. begrijpen cliënten dat de heer [M] onlangs telefonisch heeft verklaard dat notaris [B] in wezen optrad als de adviseur van [D b.v.] c.s.

   Verder heeft notaris [B] bij het passeren van de leveringsakte door notaris [C] het risico gesignaleerd dat ABN AMRO de investering van [D b.v.] c.s. volledig zou gebruiken voor het aflossen van de overstand, waarvan cliënten niet op de hoogte waren. Om die reden heeft notaris [B] de suggestie aan de [D b.v.] entiteiten, [L b.v.], [N b.v.] en de heren [K] en [M] gedaan de investering van cliënten ad EUR 1 miljoen euro op een andere bankrekening dan die bij ABN AMRO te storten. Dit betekent dat u beiden, in tegenstelling tot wat u steeds heeft laten weten, volledig op de hoogte was van de financiële toestand en in het bijzonder de overstand van [D b.v.]. U heeft deze fundamentele informatie niet met cliënten gedeeld.

   Cliënten hebben begrepen dat u samen een relatie heeft. Ik hecht een akte en registraties aan waaruit ook blijkt dat u gezamenlijk vastgoed bezit. U heeft aldus in strijd gehandeld met de relevante wet- en regelgeving, waaronder art. 17lid 3 Wna (..)

   De akte is vernietigbaar, mist zelfs authenticiteit en is derhalve nietig. (..)

   Cliënten stellen u en uw kantoor aansprakelijk voor de door hen geleden schade (..)”    

3. De klacht

3.1. De klacht van klagers ziet uitsluitend op drie nieuwe feiten die eerst na de beslissing van de kamer van 5 juni 2018 aan het licht zijn gekomen (nova) en waarover de notarissen zowel in hun schriftelijke als mondelinge verweer voor de kamer hebben gezwegen, terwijl zij de kamer daarover hadden moeten inlichten, of waarover zij andersluidende mededelingen hebben gedaan.  

Klagers verwijten notaris [B] ten eerste dat hij ten onrechte heeft nagelaten klagers, dan wel hun adviseurs, te wijzen op het risico dat ABN AMRO Bank N.V. het investeringsbedrag van 1 mio euro zou gebruiken om de overstand af te lossen, en is overgegaan tot uitbetaling van de gelden, terwijl hij daarentegen het bestuur van [D b.v.] op genoemd risico heeft gewezen en daarbij de suggestie heeft gedaan het investeringsbedrag op een andere bankrekening te laten storten.

Dat notaris [B] dit risico onderkende blijkt - volgens klagers - uit een telefoongesprek dat [M] (indirect bestuurder van [D b.v.]) heeft gevoerd met mr. Bitter, hetgeen mr. Bitter in zijn e-mail aan mr. Scholten van 13 augustus 2019 heeft bevestigd.

3.2 Ten tweede verwijten klagers de notarissen niet transparant te zijn geweest over hun relatie tot c.q. met elkaar. De notarissen zijn al jarenlang elkaars levenspartner en hebben dit in de vorige tuchtprocedure verborgen gehouden. Hoewel er geen sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen de notarissen, is naar de mening van klagers sprake van (de schijn van) financiële belangenverstrengeling. De notarissen hebben bijvoorbeeld ook de gezamenlijke eigendom van twee onroerende zaken. Klagers verwijzen hiervoor naar het als bijlage 14 van het klaagschrift overgelegde uittreksel uit het kadaster, waaruit blijkt dat beide notarissen ieder voor de helft eigenaar zijn van twee woningen, gelegen te [woonplaats] en [woonplaats].

De notarissen hebben derhalve gehandeld in strijd met artikel 19 lid 1 Wna, waardoor de leveringsakte authenticiteit mist en niet voldoet aan de voorschriften die ten aanzien van de vorm van een notariële akte gelden.

3.3 Ten derde verwijten klagers notaris [C] dat zij een eigen belang heeft gehad met betrekking tot de investering van klagers door middel van een achtergestelde lening van haar eigen vennootschap, [G] Beheer B.V., aan [D b.v.] en in ieder geval geen openheid van zaken heeft betracht aangaande haar investering in certificaten van aandelen en/of een lening aan [D b.v.].  

Daartoe verwijzen klagers naar een print uit de administratie van [D b.v.], opgenomen als bijlage 17 van het klaagschrift, waarop is vermeld “0781- achtergestelde lening [G] Beheer 7%” .

Het verweer van notaris [C] dat deze lening zou zijn overgedragen in de rekening-courant tussen beide notarissen - hetgeen door klagers overigens wordt betwist -, versterkt volgens klagers het beeld van de relationele en financiële verwevenheid van de notarissen.  

3.4 Volgens klagers hebben de notarissen niet alleen gehandeld in strijd met de artikelen 17 en 19 Wna, maar ook is volgens hen sprake van schending van de artikelen 2, 5, 11 lid 3 en 14 Vbg 2011.

4. Het verweer

De notarissen hebben primair een beroep gedaan op niet-ontvankelijkverklaring van de notarissen wegens toepassing van het ne bis in idem-beginsel en subsidiair op ongegrondverklaring van de klacht door deze gemotiveerd te weerspreken. Voor zover van belang wordt hierna op dat verweer ingegaan.  

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat- notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.

5.2 Op grond van artikel 99 lid 11 Wna kan de voorzitter een klacht over hiervoor bedoeld handelen of nalaten terstond bij met redenen omklede beslissing afwijzen indien hij van oordeel is dat de klacht kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of van onvoldoende gewicht is.

5.3 Naar vaste jurisprudentie geldt in het tuchtrecht de regel dat na behandeling van een klacht door de tuchtrechter, een klacht over “hetzelfde feit” niet andermaal kan plaatsvinden.

Dit ne-bis-in-idem-beginsel leidt ertoe, dat indien kan worden gesproken van “hetzelfde feit”, de beoordeling van het tuchtrechtelijke aspect van de klacht in een eerdere zaak, aan een nieuwe tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen van de notaris in de weg staat. Bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van “hetzelfde feit” is of de notaris over wie geklaagd wordt in redelijkheid heeft kunnen menen dat met de beoordeling van het tuchtrechtelijk aspect in de eerdere zaak, de tuchtrechtelijke beoordeling van het desbetreffende handelen is geëindigd (Hof Amsterdam (notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer) 21 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1446).

5.4. Klagers hebben bij klaagschrift van 18 december 2017 klachten ingediend tegen zowel notaris [B] als notaris C] terzake van hun beider betrokkenheid bij en handelen in verband met de zogenaamde [D b.v.]-akte, de akte van levering en uitgifte van aandelen van 17 februari 2017 waarbij klagers (althans klaagster sub 2) tegen betaling van een bedrag van € 1 mio gingen participeren in [D b.v.].  Deze akte is (uiteindelijk) gepasseerd door notaris [C], kantoorgenote van notaris [B], die volgens klagers bij de voorafgaande advisering en opstelling van de [D b.v.]-akte betrokken is geweest. Deze klachten zijn behandeld en afgedaan bij, inmiddels onherroepelijk geworden, beslissing van de kamer van 5 juni 2018. Daarbij is de klacht tegen notaris [C] ongegrond verklaard, kort gezegd wegens onvoldoende onderbouwing en omdat notaris [C] het verwijt dat zij óók (net als notaris [B]) (middellijk) certificaathoudster van [D b.v.] was, ter zitting heeft gepareerd door daar aan te tonen dat haar certificaten door (de vennootschap van) notaris [B] waren overgenomen. De klacht tegen notaris [B] is gegrond verklaard voor zover deze erop was gebaseerd dat hij klagers ten onrechte niet op de hoogte heeft gesteld van zijn certificaathouderschap in [D b.v.] en terzake is hem een berisping opgelegd. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard, in het bijzonder waar deze betrof dat hij als partijadviseur is opgetreden en/of hij de schijn daartoe heeft gewekt, zomede het klachtonderdeel dat notaris [B] wist van de overstand bij ABN AMRO Bank N.V. en deze ten onrechte niet aan klagers voorafgaand aan hun investering heeft gemeld.

5.5 De voorzitter constateert dat, zoals klagers zelf ook in punt 2 van hun nieuwe klaagschrift toelichten, de huidige klacht uitsluitend ziet op feiten die na de kamerbeslissing van 5 juni 2018 aan het licht zijn gekomen maar die de notarissen in de voorafgaande procedure ten onrechte hebben verzwegen of waarover zij andersluidende mededelingen hebben gedaan. Daarmee stellen klagers zelf voorop, dat het feiten betreft die volgens hen bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen en/of nalaten van de notarissen waarover klagers reeds hebben geklaagd relevant hadden kunnen zijn. De nieuw aangedragen feiten, wat daar verder van zij en kort gezegd neerkomende op het achteraf bij klagers bekend worden dat notaris [B] en notaris [C] niet alleen kantoorgenoten maar ook elkaars levenspartners zijn en de nieuw verkregen informatie over het adviseurschap van notaris [B] en het door hem onderkennen van en waarschuwen voor het risico dat ABN AMRO de investering van klagers zou gebruiken om de overstand in te lopen en niet opnieuw een overstand toe te staan, betreffen feiten en omstandigheden die ook volgens klagers de tuchtrechtelijke beoordeling van datgene waarover klagers eerder hebben geklaagd anders (kunnen) inkleuren. Dat geldt ook voor het huidige klachtonderdeel dat notaris [C] (ook) een financieel belang in [D b.v.] had via een door haar (vennootschap) verstrekte achtergestelde lening. Voor zover daar in de vorige procedure niet expliciet over is geklaagd, heeft dit nieuwe feit, wat daar verder van zij, evenals het feit dat zij levenspartner van notaris [B] is, evenzeer betrekking op de stelling dat notaris [C] niet had mogen meewerken aan de [D b.v.]-akte en deze niet had mogen verlijden, hetgeen reeds tuchtrechtelijk beoordeeld is. Aldus richten de nieuwe klachten zich tegen hetzelfde feitencomplex waarover eerder is geklaagd en is het ne bis in idem-beginsel toepasselijk, zodat klagers in hun klacht niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

5.6 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De voorzitter:

-                wijst de klacht zowel tegen notaris [B] als tegen notaris [C] als kennelijk niet-ontvankelijk af.

Deze beslissing is op 9 april 2020 gegeven door mr. O.J. van Leeuwen, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris.

mr. M. Land-Smorenburg,                                                    mr. O.J. van Leeuwen,

secretaris                                                                               voorzitter.

Tegen deze beslissing kan klager binnen veertien dagen na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing schriftelijk in verzet gaan bij de kamer voor het notariaat.