ECLI:NL:TGDKG:2020:57 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam C/13/673728 / DW RK 19/557

ECLI: ECLI:NL:TGDKG:2020:57
Datum uitspraak: 10-03-2020
Datum publicatie: 21-10-2002
Zaaknummer(s): C/13/673728 / DW RK 19/557
Onderwerp: BFT
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:   De gerechtsdeurwaarder heeft een (aanzienlijke) negatieve bewaringspositie laten ontstaan. Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder een ontoereikende administratie gevoerd. Ten slotte heeft de gerechtsdeurwaarder sedert begin 2017 niet voldaan aan de Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder. Gelet op de gegrondheid van alle klachtonderdelen, meer in het bijzonder de klachtonderdelen die zien op de bewaringstekort(en), ziet de kamer, in lijn met vaste jurisprudentie op dit punt, aanleiding de maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 10 maart 2020 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer C/13/673728/ DW RK 19/557 (DB/FK) ingesteld door:

Het BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

klaagster,

hierna te noemen het BFT,

gemachtigde: mr. [   ],

tegen:

[   ],

gerechtsdeurwaarder te [ ],

beklaagde,

hierna te noemen de gerechtsdeurwaarder,

gemachtigde mr. [   ] advocaat te [   ],

Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief met bijlagen, ingekomen op 17 oktober 2019, heeft het BFT een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder. Bij brief met bijlagen van 15 november 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 21 januari 2020. Namens het BFT zijn verschenen mr. [   ] voornoemd, mr. [   ] en [ ] RA. De gerechtsdeurwaarder is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Naar aanleiding van een verzoek van de gerechtsdeurwaarder om de behandeling

van de klacht achter gesloten deuren te behandelen, heeft de kamer beslist dat wordt aangevangen met de openbare behandeling van de klacht, waarna het deel waarin bedrijfsgevoelige ter sprake komt, achter gesloten deuren zal plaatsvinden. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen aan de kamer overgelegde pleitnota’s. Van de mondelinge behandeling ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 10 maart 2020

1. De feiten

a)     De gerechtsdeurwaarder heeft sinds 2004 een kantoor te [     ] dat handelt onder de naam Gerechtsdeurwaarderskantoor [     ]. Vanaf 2017 bezit [     ] 51% van de aandelen van dit kantoor. Vanaf 5 juli 2019 is dat 49%.

b)    Op 31 januari 2019 heeft het gerechtsdeurwaarderskantoor haar cijfers over het vierde kwartaal 2018 bij het BFT ingediend. Volgens de cijfers bestond op dat kantoor een bewaringstekort van € 23.415,00.

c)     Bij brief van 23 april 2019 heeft gerechtsdeurwaarder [     ]naar aanleiding van door het BFT gestelde vragen - voor zover in deze zaak van belang - het volgende medegedeeld:

“(.....)

Tweede zaak is kantoor [     ] in [     ] alwaar ik een 51% belang in heb. Door mijn toedoen, en nadrukkelijk niet van gerechtsdeurwaarder [     ], is daar ook een tekort van € 95.000,00 ontstaan. Ik moet dat zo snel mogelijk aanvullen. Dit heeft te maken met de dossiers die van het kantoor [     ] afkomstig zijn. Ik moet laten nakijken of hier boekingsfouten zijn gemaakt maar een tekort is volledig mijn verantwoordelijkheid.

(.....)”

d)    Naar aanleiding van dit bericht is het BFT op 23 april 2019 een onderzoek gestart naar de gerechtsdeurwaarder.

e)     Bij brief van 30 april 2019 heeft het BFT een verzoek ingediend tot onmiddellijke schorsing van de gerechtsdeurwaarder ex artikel 38 Gdw.

f)     Bij beslissing van 15 mei 2019 heeft de kamer de gerechtsdeurwaarder met ingang van 15 mei 2019 geschorst voor een periode van zes maanden (ECLI:NL:TGDKG:2019:135). Deze beslissing van de kamer is door het gerechtshof Amsterdam vernietigd bij beslissing van 7 juni 2019, waarbij de aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde schorsing is opgeheven (ECLI:NL:GHAMS:2019:2429).

g)    Door het BFT is vervolgens op 13 juni 2019 informatie opgevraagd bij de gerechtsdeurwaarder, waarna een onderzoek ter plaatse heeft plaatsgevonden op 23 juli 2019. Nadere informatie is opgevraagd op 22 augustus 2019. Op 4 september 2019 is het conceptrapport aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden.

h)    Bij e-mail met bijlagen van 23 september 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder een reactie gegeven op de conceptrapportage.

i)      Op 3 oktober 2019 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarder het definitieve onderzoeksrapport toegezonden. In het rapport is ook de reactie van de gerechtsdeurwaarder opgenomen, alsmede een door de gerechtsdeurwaarder ingediend en door het BFT op 28 augustus 2019 ontvangen herstelplan. Het herstelplan is door de gerechtsdeurwaarder opnieuw ingediend bij het BFT op 19 september 2019 met bijgevoegd de prognose inzake het resultaat en de liquiditeit.

j)      Bij brief met bijlagen ingekomen op 17 oktober 2019 heeft het BFT de klacht tegen de gerechtsdeurwaarder ingediend.

k)    Bij e-mail van 21 januari 2020 heeft de gerechtsdeurwaarder twee overeenkomsten overgelegd. Bij brief van 22 januari 2020 heeft de gerechtsdeurwaarder nog een productie overgelegd.

2. De klacht

2.1 Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder dat er gedurende een lange periode, in ieder geval van 31 oktober 2018 tot en met juni 2019, op 9 augustus, 16 augustus en 30 augustus tot en met 4 oktober 2019, sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. Dat blijkt uit het onderzoeksrapport en de daarbij  bijgevoegde financiële overzichten. Op 31 december 2018 bedroeg het bewaringstekort € 23.415,00 en per 31 maart 2019 bedroeg dit tekort € 92.304,00. Het tekort is aangevuld op 13 juni 2019 middels een lening van [     ] B.V. Na aanzuivering van het tekort op 13 juni 2019 heeft daarna op verschillende momenten toch weer een bewaringstekort bestaan. Het BFT verwijst naar pagina 8 van het onderzoeksrapport en de daarbij gevoegde bijlage 5 voor een volledig beeld van de actuele stand van de bewaringspositie tot en met 4 oktober 2019.

Verder is uit onderzoek is gebleken dat een bedrag op grootboekrekening 2220 TR (€ 12.169,00) niet werd meegenomen bij de berekening van de bewaarplicht. De gelden op deze rekening zijn ontvangen van een van de opdrachtgevers ter vorming van een depot voor out of pocketkosten. In de (verslagstaat bij de) Administratieverordening gerechtsdeurwaarders is bepaald dat bij de berekening van de bewaarplicht ook de niet in de dossieradministratie verwerkte voorschotten opgenomen moeten worden. Doordat de gerechtsdeurwaarder grootboekrekening 2220 TR voor de voorschotten niet betrok in de berekening van de bewaarplicht, leek de bewaarplicht lager dan hij in werkelijkheid was. Met medeneming van deze grootboekrekening is ook na 13 juni 2019 op verschillende momenten sprake geweest van een bewaringstekort. Door het laten ontstaan en het laten bestaan van een bewaringstekort heeft de gerechtsdeurwaarder gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw.

2.2 Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder daarnaast dat zijn interne organisatie en beheersingsmaatregelen van de financiële- en dossieradministratie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen. De gerechtsdeurwaarder had onvoldoende inzicht in de financiële positie van het gerechtsdeurwaarderskantoor en de inrichting van de dossieradministratie. Hierdoor is onder andere niet onderkend dat een bewaringstekort was ontstaan. Op 23 april 2019 ontving het BFT de melding over het bestaan van een negatieve bewaringspositie bij de gerechtsdeurwaarder. Tijdens het onderzoek bleek dat het bewaringstekort toen al enkele maanden (sinds 31 oktober 2018) bestond. De gerechtsdeurwaarder was hiervan niet op de hoogte. De gerechtsdeurwaarder heeft onvoldoende toezicht gehouden op de financiële posities van het kantoor. Ook op de navolgende punten schoot de gerechtsdeurwaarder ernstig tekort:

-      Aan de hand van de door de gerechtsdeurwaarder verstrekte afschriften van door hem met opdrachtgevers gesloten contracten en het ontvangen kwaliteitsoverzicht heeft het BFT bij een aantal opdrachtgevers beoordeeld hoe de contractafspraken inzake de tarieven en verdiensten met deze opdrachtgevers in de administratie zijn verwerkt. Uit deze beoordeling is gebleken dat de inrichting met betrekking tot een aantal van die opdrachtgevers niet overeenstemt met de tekst van de financiële contractsbepalingen. Zo bleken 62 dossiers van opdrachtgever 2433 en 9292 voorzien van tarief code 7. Deze tariefcode betreft de algemene voorwaarden terwijl in de bepalingen van het contract daarvan werd afgeweken. Daarnaast waren 160 dossiers voorzien van tariefcode 23. In deze dossiers werd een basisvergoeding berekend terwijl dit vorderingen betrof van lager dan € 250,00 in hoofdsom waarin op grond van het contract geen basisvergoeding mocht worden berekend. Ook dossiers van opdrachtgever 1765 bleken voorzien van de tariefcode 7 terwijl bepalingen uit het contract aangeven dat daarvan wordt afgeweken. Door het gebruik van onjuiste tariefcodes is de afrekenstand c.q. bewaarplicht van een aantal dossiers onjuist. De aan opdrachtgever met nummer 825 en 1777 op grond van de overeenkomst verschuldigde kick-back fee is niet dan wel niet zichtbaar betrokken bij de berekening van de bewaarplicht en de bewaringspositie.

-      In de dossiers waarin de algemene voorwaarden van toepassing waren, heeft de gerechtsdeurwaarder in dossiers waarin zowel de gerechtsdeurwaarder als zijn opdrachtgever geen betaling heeft ontvangen bij de bepaling van de afrekenstand c.q. bewaarplicht niet alleen een basisvergoeding maar ook -ten onrechte- een bedrag van minimaal € 40,00 aan incassokosten berekend, derhalve in totaal € 70,00 per dossier, terwijl er slechts recht was op een basisvergoeding van € 30,00. In deze dossiers is er ten onrechte een bedrag in het kwaliteitsoverzicht opgenomen. De bewaarplicht werd hierdoor op 21 juni 2019 te laag weergegeven.

-      bepaalde in het rapport genoemde kwaliteitsrekeningen worden ook gebruikt om betalingen aan andere crediteuren over te maken. De gerechtsdeurwaarder staat toe dat een derde via automatische incasso gelden van de kwaliteitsrekeningen afschrijft en ook wordt toegestaan dat de banken automatisch hun kosten van deze rekeningen afschrijven.

-      in strijd met de door de KBvG uitgevaardigde Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket-kosten zijn bij 33 eisers (een deel van) deze kosten voorgefinancierd. Het totaalbedrag van deze voorfinanciering beloopt € 2.829,50. Deze kosten zijn niet in alle gevallen gedekt door ontvangen gelden of een voorschot.

-      Ook is vastgesteld dat bij door (het kantoor van) de gerechtsdeurwaarder gelegde periodieke derdenbeslagen, in door de gerechtsdeurwaarder zelf betekende processen-verbaal van de gelegde beslagen in 12 gevallen de betekening niet heeft plaatsvonden binnen de daartoe in artikel 475i Rv gestelde termijn. Bij niet periodieke beslagen was dat in 7 zaken het geval.

2.3 Ten slotte wordt de gerechtsdeurwaarder verweten dat deze sedert begin 2017 niet voldoet aan de Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder. Er is sprake van een zwakke financiële positie in kantoor en in privé. Zoals te zien is in de tabel op pagina 13 van het onderzoeksrapport, is sinds 2017 al sprake van een negatief kantoorresultaat en een negatief praktijkinkomen. De voorlopige cijfers tot en met juni 2019 laten een positief praktijkinkomen zien, maar de resultaten zijn te laag om daaruit een normale managementbeloning te kunnen genereren en de liquiditeits- en solvabiliteitspositie substantieel te kunnen verbeteren. In de tabel op pagina 11 van de rapportage zijn de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit van 31 december 2016 tot en met 30 juni 2019 weergegeven. Vanaf 2017 wordt niet meer voldaan aan de minimale liquiditeitsratio (1,0) die is opgenomen in de Bestuursregel. Met betrekking tot de solvabiliteit is vastgesteld dat vanaf 30 juni 2017 niet meer wordt voldaan aan de minimale solvabiliteitsratio (25%). In maart 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder een herstelplan ingediend dat niet is nagekomen. Eind augustus 2019 is een nieuw herstelplan ingediend. Hierin is aangegeven dat de gerechtsdeurwaarder verwacht binnen twee jaar te voldoen aan de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit. Dit plan voldoet niet geheel aan de eisen die de Bestuursregel liquiditeit van solvabiliteit aan  een herstelplan stelt. Zo is geen volledige financiële onderbouwing opgenomen en zijn geen tussentijdse meetpunten benoemd. Ook in privé is sprake van een ontoereikende liquiditeit en solvabiliteit. Op basis van de indiening bij het BFT en de aanvullend verstrekte informatie is in privé ultimo 2018 sprake van een negatief eigen vermogen en een negatieve privé liquiditeit. In augustus 2019 is eveneens sprake van een negatief eigen vermogen. Er is dan wel een positieve privé liquiditeit, maar dat is een gevolg van de verkoop van de eigen woning van de gerechtsdeurwaarder. Als gevolg van deze zwakke financiële positie in kantoor en in privé is de gerechtsdeurwaarder kwetsbaar voor mogelijke negatieve financiële ontwikkelingen en vormen die een risico voor de derdengelden.

3. Standpunt van de gerechtsdeurwaarder

De gerechtsdeurwaarder heeft de klacht gemotiveerd bestreden. Voor zover van belang wordt hierna op dat verweer ingegaan.

4. Beoordeling

De handelwijze van het BFT

4.1 In zijn pleitnota heeft de gerechtsdeurwaarder aandacht gevraagd voor het handhavingsbeleid van het BFT. De gerechtsdeurwaarder voert aan dat in de artikel 38 procedure het gerechtshof al oordeelde dat het verzoek tot schorsing onvoldoende onderbouwd was en overigens niet gerechtvaardigd was. Ten aanzien van de klacht geldt hetzelfde. Het BFT gaat op een onjuiste wijze met haar handhavingsinstrumentarium om en gaat voorbij aan de gevolgen van de inzet van haar bevoegdheden. Dit draagt niet bij aan het vertrouwen dat  de gerechtsdeurwaarder heeft in het BFT. Na de uitspraak van het gerechtshof van 7 juni 2019 voorziet het handhavingsbeleid nog steeds niet in enige duiding of verifieerbare afwegingen ten aanzien van de inzet van een stille bewindvoerder. Ook het herstelplan dat van geval tot geval een oplossing kan bieden, is nog geen integraal onderdeel van het handhavingsbeleid. 

4.2 De gerechtsdeurwaarder stelt dat hij door de handelwijze van het BFT onnodig veel kosten voor onder andere juridische bijstand heeft moeten maken vanwege de artikel 38 procedure, het onderzoek en de onderhavige tuchtprocedure. In het licht daarvan is een kostenveroordeling van het BFT op zijn plaats.

4.3 Nog daargelaten dat het gerechtshof in de beslissing van 7 juni 2019 heeft overwogen dat het BFT gezien de ernst van de kwestie een verzoek tot schorsing mocht doen en het handhavingsbeleid daartoe ook de ruimte bood, is de kamer van oordeel dat het BFT de klacht mocht indienen. Het BFT heeft ter zitting uitgelegd dat indien er sprake is van een bewaringstekort er -conform het beleid - altijd een klacht wordt ingediend bij de tuchtrechter. Dit standpunt acht de kamer niet onbegrijpelijk gelet op het maatschappelijke belang dat hiermee is gemoeid en het veronderstelde vertrouwen in de beroepsgroep, dat door een individuele gerechtsdeurwaarder kan worden geschaad. In deze zaak ging het bovendien niet alleen om een bewaringstekort, maar was er ook sprake van dat de financiële- dossieradministratie niet op orde was en niet aan de liquiditeits- en de solvabiliteitsnorm werd voldaan. Ten aanzien van het bewaringstekort (waarop hierna nog nader zal worden ingegaan), stelt het BFT bovendien dat ook na 13 juni 2019 daarvan op verschillende data sprake is geweest. Dat er onder deze omstandigheden door het BFT niet voor is gekozen om alsnog een verzoek tot aanstellen van een stille bewindvoerder te doen, acht de kamer dan ook begrijpelijk.  

4.4 Voor een kostenveroordeling van het BFT biedt de gerechtsdeurwaarderswet hoe dan ook geen grondslag. 

De inhoudelijke beoordeling

5.1 Ten aanzien van het door het BFT onder 2.1 gestelde en met stukken onderbouwde bewaringstekort heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat het

tekort per 31 december 2018 is veroorzaakt doordat verzuimd is de kwaliteitsrekening van de Rabobank behorende bij een overgenomen portefeuille van een ander gerechtsdeurwaarderskantoor in de administratie op te nemen. In de aan het BFT verzonden rapportage stond ten onrechte geen minteken voor het opgegeven bedrag zodat er bij de gerechtsdeurwaarder geen belletje is gaan rinkelen. Indien het saldo van die rekening wel op de juiste wijze in de administratie was opgenomen, had per 31 januari 2019 een bewaringspositie van plus € 2.410,00 aan het BFT moeten worden doorgegeven. De gerechtsdeurwaarder heeft een en ander na melding daarvan door het BFT eind april 2019 gecorrigeerd.

5.2 De kamer overweegt dat het niet vermelden van de Rabobankrekening voor rekening en risico van de gerechtsdeurwaarder komt. Dat geldt ook voor het verzuim van de boekhouder van het kantoor van [     ] om een minteken voor dat bedrag te plaatsen. Het is nu eenmaal de gerechtsdeurwaarder zelf die verantwoordelijk is voor de wijze waarop de financiële administratie van zijn kantoor wordt ingericht en gevoerd en voor de controle daarop. Dat geldt ook ten aanzien van hetgeen is aangevoerd met betrekking tot het gebruik van de grootboekrekening 2220 TR. De kamer stelt vast dat ondanks de door de gerechtsdeurwaarder daarop in zijn verweer gegeven toelichting, het gebruik van de tussenrekeningen 2050, 2000 en 2220TR tot onduidelijkheden heeft geleid en niet transparant was. Het verweer - dat indien en voor zover de bedragen van de grootboekrekening niet zouden zijn meegenomen in de berekening van de bewaarplicht, dat geen schending van wet- of regelgeving kan opleveren -  dient te worden verworpen. De BLOS-regelgeving - die onder meer ziet op een uniforme berekeningswijze van de bewaarpositie en waardering van het onderhanden werk - is bij Verordening tot wijziging van de bijlagen bij de Administratieverordening van 20 juni 2013 door de KBVG vastgesteld. Een gerechtsdeurwaarder dient vanaf de inwerkingtreding van die regeling op 10 september 2013  zijn kantooradministratie conform deze regelgeving in te richten (ECLI:NL:GHAMS:2015:3050) Voor interpretatie of vrije waardering met betrekking tot de bepaling van de bewaringspositie is geen plaats (ECLI:ECLI:NL:TGDKG:2019:168). De gerechtsdeurwaarder heeft erkend dat in het eerste kwartaal van 2019 op enig moment een bewaringstekort is ontstaan. Het door het BFT op pagina 8 van het onderzoeksrapport vermelde overzicht van de overige opgegeven en vastgestelde bewaringsposities en de daaruit op pagina 9 en 10 getrokken conclusies, zijn door de gerechtsdeurwaarder onvoldoende weerlegd. De klacht dat er gedurende een lange periode, in ieder geval van 31 oktober 2018 tot en met juni 2019 en op 9 augustus, 16 augustus en 30 augustus tot en met 4 oktober 2019, sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie, dient, ook al ging het op bepaalde data om kleine tekorten, gegrond te worden verklaard.

5.3 Ten aanzien van de door het BFT onder 2.2. gestelde ontoereikende administratie staat naar het oordeel van de kamer vast dat de gerechtsdeurwaarder onvoldoende inzicht had in de financiële positie van zijn kantoor en de inrichting van de dossieradministratie. Immers is door hem niet onderkend dat er sprake was van een bewaringstekort. De daarvoor door de gerechtsdeurwaarder gegeven verklaring dat hij heeft gesteund op de boekhouding van het kantoor [     ] kan niet worden gevolgd, omdat de gerechtsdeurwaarder de verantwoordelijkheid voor de financiële administratie, de derdengelden en de inrichting van de systemen, niet bij anderen kan neerleggen.

5.4 Ten aanzien van de overige door het BFT in het onderzoeksrapport opgevoerde gebreken in de administratie te weten: de afrekenstand en de bewaarpositie, de voorfinanciering, de niet tijdige overbetekening van derdenbeslagen en het gebruik van de kwaliteitsrekening, heeft het BFT in het rapport vanaf pagina 14 tot en met 31 voldoende onderbouwd beschreven wat er aan de interne organisatie van het gerechtsdeurwaarderskantoor schortte. Dat bij een aantal opdrachtgevers de gemaakte afspraken niet goed in het systeem konden worden ingevoerd, komt voor rekening van de gerechtsdeurwaarder. Dat de afspraak met betrekking tot de kick-back fee vier jaar geleden is ingetrokken, wordt niet door enig stuk bevestigd. Dat door een verkeerde invoer in het systeem een te hoog bedrag is opgevoerd aan basisvergoeding, wordt erkend. Dit geldt ook voor hetgeen door het BFT is aangevoerd met betrekking tot de voorfinanciering. Dat de gerechtsdeurwaarder er alles aan doet om de betekening binnen de wettelijke termijn te doen, neemt niet weg dat 12 keer in strijd met de wet is gehandeld. Met betrekking tot het gebruik van de kwaliteitsrekeningen heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij ervan was overtuigd dat dossier gerelateerde nota’s, zoals griffierechten, via de kwaliteitsrekening dienden te lopen. Dat is echter onjuist. Vast staat dat de kwaliteitsrekeningen zijn gebruikt om betalingen aan andere crediteuren te doen. Verder staat vast dat banken automatisch hun kosten van deze rekeningen afschrijven en niet willen meewerken aan opheffing daarvan. Samengevat betreft het voorgaande een optelsom van een aantal gebreken, die maken dat voldoende vast is komen te staan dat in de periode van 31 oktober 2018 tot en met 31 september 2019 door de gerechtsdeurwaarder niet werd voldaan aan een administratie die voldoet aan het bepaalde in artikel 17 lid 1 Gdw en de daarop berustende artikelen 1, 3, 4 en 5 van de Administratieverordening. Het betrof hier geen administratie waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Ook dit klachtonderdeel dient gegrond te worden verklaard. Dat een deel van de problemen inmiddels is verholpen, doet hieraan niet af.

5.5 Met betrekking tot de liquiditeit en solvabiliteitspositie staat naar het oordeel van de kamer voldoende vast dat niet is voldaan aan de daaraan in de daarop betrekking hebbende Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit gestelde (minimum)eisen. De gerechtsdeurwaarder heeft dit ook erkend.

5.6 Ten aanzien van het door de gerechtsdeurwaarder ingediende herstelplan overweegt de kamer dat dit onvoldoende concreet is en geen zekerheden biedt om de liquiditeit en solvabiliteit te verbeteren en daarmee het bestaansrecht van het kantoor te verstevigen. Het herstelplan acht het voor het voortbestaan van de organisatie noodzakelijk dat er een verhoogd aanbod van opdrachten van nieuwe relaties wordt aangeboord. De herstelpunten zijn echter gericht op het doorlopen van alle financiële onderdelen van de organisatie en die gebruiken voor het uitwerken van verdere procedures en verbeteringen, op het kiezen tussen werkzaamheden die het meest rendabel zijn, ambtshandelingen of incassozaken en het plan om binnen 1-2 jaar een gezond kantoor te zijn. De kamer overweegt dat het eerste herstelpunt eigenschappen betreft die een gerechtsdeurwaarder-ondernemer al grotendeels in de vingers zou moeten hebben. Het tweede herstelpunt is ingezet via een overeenkomst die is gesloten tussen de twee aandeelhouders van het kantoor [     ]. De ambtshandelingen zullen worden verricht door de gerechtsdeurwaarder als eenmanszaak. De incassozaken, althans de lopende en nog nieuw te behalen zaken, zullen met ingang van overdracht van de aandelen voor rekening en risico van en door [     ] worden afgewikkeld. Het herstelplan berust op een nog op te bouwen nieuwe ambtelijke organisatie en uit de overgelegde overeenkomst en de wijze waarop een en ander in het herstelplan is beschreven, volgt dat de tweede aandeelhouder nog een grote rol blijft spelen in [     ]. De vraag is echter of die aandeelhouder, die mede verantwoordelijk is voor de problemen waarin de gerechtsdeurwaarder is komen te verkeren, die rol wel kan worden toevertrouwd. In dat licht bezien is de overgelegde nadere cijfermatige onderbouwing, gelet op hetgeen in herstelplan is beschreven, naar het oordeel van de kamer op het eerste gezicht te rooskleurig voorgesteld.   

Conclusie en maatregel

6.1 Vaste jurisprudentie is dat wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in artikel 19 Gdw opgenomen ‘bewaringsplicht’, inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak bij schending van de bewaringsplicht in beginsel een ontzetting uit het ambt wordt uitgesproken (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4675). Onder bijzondere omstandigheden kan de tuchtrechter afwijken van dit uitgangspunt.

6.2 Gelet op de gegrondheid van alle klachtonderdelen ziet de kamer geen aanleiding af te wijken van voormeld uitgangspunt. De bewaringstekorten zijn, hoewel relatief klein op verschillende momenten, na aanzuivering van het tekort op 13 juni 2019 blijven bestaan. Zo is zelfs op 22 januari 2020 nog een (vermeend klein) tekort aangezuiverd. Er is gedurende een lange periode sprake van een liquiditeits- en solvabiliteitstekort en de zwakke vermogenspositie in privé biedt onvoldoende mogelijkheden de kantoorpositie te versterken. Naar het oordeel van de kamer levert het handelen in strijd met de artikelen 17 en 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet ernstige overtredingen van de tuchtrechtelijke norm op. De maatregel van ontzetting uit het ambt is daarom passend en geboden. Door het handelen van de gerechtsdeurwaarder is het vertrouwen dat de maatschappij in hem bij de uitoefening van zijn ambt stelt, in ernstige mate geschaad. Een lichtere maatregel doet geen recht aan de ernst van de feiten en het opleggen van deze maatregel dient mede ertoe toekomstige soortgelijke overtredingen van anderen te ontmoedigen.

6.3 Gelet op het bepaalde in artikel 43 lid 8 Gdw dient tevens de termijn te worden bepaald waarbinnen betrokkene niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd. Deze maatregel verhindert dat de gerechtsdeurwaarder na zijn ontslag toch nog wordt benoemd tot waarnemer of toegevoegd gerechtsdeurwaarder. Gelet op de aard en de ernst van het tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de gerechtsdeurwaarder acht de kamer het aangewezen de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd, te bepalen op 2 jaar.

Kostenveroordeling

7.1 Ingevolge het bepaalde in de artikelen 43a lid 1 Gdw jo. de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamer voor gerechtsdeurwaarders (Staatscourant 2018 nr. 5882) kan de kamer de gerechtsdeurwaarder veroordelen in de kosten van de klager en (een deel van) de kosten van de behandeling van de zaak bij de kamer, indien een klacht (gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd. Op grond van het bepaalde in artikel 43a lid 2 Gdw is vergoeding van de kosten van de klager niet van toepassing als de klacht is ingediend door - voor zover hier van belang - het BFT.

7.2 Op grond van voormelde richtlijn is het uitgangspunt dat een kostenveroordeling wordt opgelegd, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn om dat niet te doen. Dat betekent dat als aan de wettelijke voorwaarde is voldaan dat de klacht (gedeeltelijk) gegrond is en aan de gerechtsdeurwaarder een maatregel is opgelegd,  de kamer in beginsel een kostenveroordeling oplegt, ook in het geval de klager daarom niet heeft gevraagd (dus ook ambtshalve).  De kamer kan echter uit eigen beweging en/of op verzoek van de gerechtsdeurwaarder afzien van een kostenveroordeling of een lagere kostenveroordeling opleggen als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. De kamer ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om een lagere kostenveroordeling op te leggen.

7.3 De gerechtsdeurwaarder dient de kosten van behandeling van de klacht nadat de uitspraak van de kamer onherroepelijk is geworden te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de gerechtsdeurwaarder zullen worden meegedeeld.

8. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING

De kamer voor gerechtsdeurwaarders:

-       verklaart de klachtonderdelen 2.1 tot en met 2.3 gegrond;

-       legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel op van ontzetting uit het ambt,

-       bepaalt de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd op 2 jaar, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum;

-       veroordeelt de gerechtsdeurwaarder voorts tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, bepaald op € 1.500,00, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Aldus gegeven door mr. D. Bode, plaatsvervangend voorzitter, mr. W.M. de Vries en M.F.A. Driesenaar, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.