Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2020:52 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 190089D
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2020:52 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 16-03-2020 |
| Datum publicatie: | 20-03-2020 |
| Zaaknummer(s): | 190089D |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Wat in het algemeen niet betaamt |
| Beslissingen: | Klacht gegrond, zonder maatregel |
| Inhoudsindicatie: | Gegrond dekenbezwaar. Op de cliënte van verweerster rustte een inspanningsverplichting om de informatie op de computer te ontsluiten en, voor zover de informatie relevant was, aan de deurwaarder ter beschikking te stellen. Nu de computer op het kantoor van verweerster aanwezig was en ter zitting de indruk is gegeven dat de opgeslagen gegevens gekoppeld zouden worden aan het kantoorsysteem van verweerster, heeft verweerster, door de computer op de laatste dag van de door de rechtbank gestelde termijn aan haar cliënte in het buitenland te versturen, in strijd gehandeld met hetgeen van haar verwacht mocht worden als behoorlijk advocaat. Verweerster heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van het lastige parket van botsende kernwaarden (partijdigheid versus onafhankelijkheid en integriteit). Verweerster had ten minste een reproduceerbare belangenafweging moeten maken. Beroep faalt, klacht gegrond en rechtvaardigt de oplegging van een berisping. Het hof doet heden uitspraak in de klacht van de wederpartij van de cliënte van verweerster en heeft daarin tav hetzelfde feitencomplex en een vergelijkbaar verwijt een berisping opgelegd, waardoor deze in deze zaak niet meer geëffectueerd hoeft te worden. |
BESLISSING
van 16 maart 2020
in de zaak 190089D
naar aanleiding van het hoger beroep van:
verweerster
tegen:
mr. S. Burmeister
in zijn hoedanigheid van waarnemen deken van de
Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
waarnemend deken
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van 11 maart 2019 de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 18-757/A/A/D en aan partijen toegezonden op 11 maart 2019. In deze beslissing is het dekenbezwaar gegrond verklaard. Aan verweerster is in deze zaak en in de klachtzaak met zaaknummer 18-756/A/A tezamen éénmaal de maatregel van voorwaardelijke schorsing voor de duur van vier weken opgelegd.
De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2019:48.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 Het beroepschrift van verweerster tegen deze beslissing is op 9 april 2019 ontvangen door de griffie van het hof.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- het verweerschrift van 5 juni 2019 van de waarnemend deken;
- de e-mailberichten van de gemachtigde van verweerster van 26 juni, 17 juli, 5 augustus, 15 oktober en 7 november 2019, met bijlagen;
- het e-mailbericht met bijlage d.d. 13 november 2019, waarin de deken schrijft dat bij de zitting van het hof namens de waarnemend deken het woord zal worden gevoerd door mr. G.J.W. Pulles, lid van de Raad van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (verder: de Raad van de Orde).
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 18 november 2019, waar voor de waarnemend deken zijn verschenen mr. G.J.W. Pulles, lid van de Raad van de Orde, mr. A.S. Reijnders-Sluis, directeur bureau Raad van de Orde en mr. A.A. van Ochten, stafmedewerker bureau Raad van de Orde. Verweerster is verschenen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigden mr. J.D. Loorbach en mr. R. Sanders. De gemachtigden van verweerster hebben een pleitnota voorgedragen en aan het hof overgelegd.
3 DEKENBEZWAAR
3.1 Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door, nadat haar kantoorgenoot ten overstaan van partijen en de rechter had verklaard dat de informatie die zich bevond op een computer die in het bezit was van het kantoor van verweerster aan [klaagster 1900090] zou worden verstrekt, de nakoming hiervan (tijdelijk) onmogelijk te maken door de computer aan haar cliënte te verzenden. Een advocaat dient op zijn woord te worden geloofd.
4 FEITEN
Met de raad gaat het hof uit van de volgende feiten.
4.1 De cliënte van verweerster, een Roemeens olie- en gasconcern, heeft in 2007 en 2009 in twee fasen aandelen in een vennootschap verkocht aan de wederpartij (verder: de wederpartij). De cliënte van verweerster heeft de wederpartij in dat kader contractueel gevrijwaard in verband met een destijds lopende Roemeense strafzaak tegen een dochtermaatschappij van die vennootschap. Deze strafzaak heeft geleid tot schade, voor welke schade [klaagster 190090], de cliënte van verweerster heeft aangesproken op grond van de vrijwaring.
4.2 Op 30 april 2016 heeft een arbitraal scheidsgerecht de cliënte van verweerster veroordeeld tot betaling aan de wederpartij van USD 200.000.000,00 (en
€ 191.315,42 voor honorarium en voorschotten). Op 24 mei 2016 heeft de rechtbank Amsterdam verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.
4.3 Op 22 januari 2015 heeft de wederpartij conservatoir beslag doen leggen op de aandelen van twee dochtermaatschappijen van de cliënte van verweerster. Na verkrijging van een executoriale titel heeft de wederpartij op 28 juli 2016 de rechtbank Amsterdam verzocht te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop van de aandelen plaats zou vinden. De wederpartij heeft in dat kader de rechtbank Amsterdam verzocht de cliënte van verweerster te bevelen alle voor de waardering en verkoop van de aandelen relevante (financiële) gegevens betreffende de dochterondernemingen ter beschikking te stellen.
4.4 Op 10 oktober 2016 heeft er een zitting bij de rechtbank plaatsgevonden. Tijdens deze zitting is door [naam advocaat wederpartij] namens de wederpartij blijkens het proces-verbaal onder meer het volgende verklaard:
“Wij zijn niet uit op nodeloze dwangsomdiscussies, wel op executie van aandelen. (…). Aan de levering van de basisinformatie, te weten de informatie die kennelijk beschikbaar is bij [naam bedrijf X], bij [de cliënte van verweerster] zelf, al dan niet op de laptop van de voormalig bedrijfsjurist, kunt u in onze visie een dwangsom verbinden.(…)”
4.5 Volgens het proces-verbaal van die zitting heeft een kantoorgenoot van verweerster, [naam kantoorgenoot], tijdens de zitting onder meer het volgende verklaard:
“[De cliënte van verweerster] is bereid de informatie te verstrekken. (…)
Gelet op de geschetste omstandigheden acht ik een termijn van 14 dagen te kort. De informatie ligt op het corporate address van [de cliënte van verweerster], en het nieuwe bestuur heeft een en ander nog niet kunnen onderzoeken. [De cliënte van verweerster] beschikt al een tijd niet meer over een bedrijfsjurist. De laatst werkzame bedrijfsjurist heeft wel zijn computer overgedragen. Deze computer is evenwel nog niet compatibel met ons systeem, maar daar wordt aan gewerkt. Daarnaast ligt er informatie bij de accountant. Ik verzoek u in verband met de kwestie van de laptop een langere termijn te bepalen dan [de wederpartij] voorstaat.”
4.6 Bij beschikking van 24 november 2016 heeft de rechtbank het informatieverzoek van de wederpartij toegewezen en de cliënte van verweerster opgedragen om binnen veertien dagen na de beschikking onder andere de voor de waardering en verkoop van de aandelen relevante (financiële) informatie ten aanzien van de vennootschappen voor zover deze voorhanden is op de computer van de bedrijfsjurist aan de deurwaarder te verstrekken, op straffe van een dwangsom. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“4.6. (…) Immers is opgehelderd dat [de wederpartij] slechts verzoekt om informatie die [de cliënte van verweerster] onder zich heeft voor zover deze informatie ziet op de vennootschappen althans nodig is om de waarde van de aandelen te bepalen. [De cliënte van verweerster] heeft zich bereid verklaard deze informatie te verschaffen. (…) De voor de waardering en verkoop van de aandelen relevante (financiële) informatie ten aanzien van de vennootschappen kan onderverdeeld worden in twee categorieën, te weten:
a) De relevante informatie voor zover deze voorhanden is: 1) bij de accountant (…), 2) op de computer van de voormalige bedrijfsjurist van [de cliënte van verweerster], 3) op het kantoor van [de cliënte van verweerster];
b) (…)
4.7. Ter terechtzitting is gebleken dat de onder a) gecategoriseerde informatie relatief eenvoudig door [de cliënte van verweerster] kan worden verstrekt.”
4.7 De deurwaarder heeft de cliënte van verweerster op 22 december 2016, 6 januari en 28 februari 2017 verzocht aan de beschikking van 24 november 2016 te voldoen.
4.8 Op 22 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter op verzoek van de wederpartij verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag op de informatie op de in de beschikking van 24 november 2016 genoemde computer.
4.9 Op 23 mei 2017 is tijdens het bezoek van de deurwaarder aan het kantoor van verweerster gebleken dat verweerster de hiervoor genoemde computer op 8 december 2016 had verzonden naar een onbekend (door verweerster geanonimiseerd) adres. Het proces-verbaal van de deurwaarder luidt, voor zover relevant:
“Na voorlezing van de beschikking en mijn doel van komst te hebben meegedeeld werd ik begeleid door [verweerster] naar een vergaderruimte, na kort overleg deelde [verweerster] mij mede dat er een overleg plaats diende te vinden, op mijn eerste vraag of de relevante computer op locatie aanwezig was werd geen mededeling over gedaan.
Enkele momenten later retourneerde [verweerster] naar de vergaderruimte en deelde mede dat de relevante computer ter plaatse niet aanwezig was, op de vraag of meegedeeld kon worden waar de computer zich wel bevond, werd opnieuw geen mededeling gedaan. (…)
De gemoederen liepen hoog op nadat ik een verzoek had gedaan te kunnen verifieren of de computer inderdaad niet langer aanwezig was op de locatie, in beginsel werd hier dan ook geen goedkeuring voor gegeven. Vervolgens heb ik opnieuw dringend verzocht om mij te begeleiden, en dat indien hier enige bezwaren voor waren (of enige andere bezwaren over de uitvoering van het beslag) dat [verweerster] de voorzieningenrechter kon raadplegen voor overleg cq opheffing. [Verweerster] deelde mij mede hier geen tijd voor te hebben en zodoende in ieder geval de komende twee dagen geen gebruik van te zullen maken. Kort daarop volgend verliet [verweerster] de vergaderruimte om opnieuw overleg te hebben.
In de tussentijd heb ik de beschikking opnieuw bestudeerd en geconstateerd dat er een vraag was gerezen (…) Nu hier voor mij geen duidelijkheid over bestond heb ik (…) telefonisch contact gezocht met de voorzieningenrechter teneinde hier een uitsluitsel over te verkrijgen. (…)
Uit het gesprek bleek ook dat de voorzieningenrechter de wens had om met alle partijen kort telefonisch overleg te voeren (…) Hier wenste [verweerster] in beginsel niet bij aanwezig te zijn nu zij het gesprek alleen wilde vervolgen in het bijzijn van [haar advocaat] (…) Na een korte tijd heeft [verweerster] toch besloten aanwezig te zijn bij het telefoongesprek. (…)
[Verweerster] werd door mij opnieuw verzocht medewerking te verlenen bij de uitvoering (…) van de beschikking, de vertegenwoordiger van de deken ondersteunde dit verzoek door te stellen dat een advocaat gehouden is om medewerking te verlenen aan een bevel van een rechter. [Verweerster] zou dit opnieuw overwegen door wederom in overleg te treden en verliet de vergaderruimte.
Na circa één uur retourneerde [verweerster] tezamen met [een kantoorgenoot] terug in de vergaderruimte en had een kopie meegenomen van een verzendbewijs van een koeriersdienst. Uit dit verzendbewijs werd duidelijk dat er op 8 december 2016 een verzending heeft plaatsgevonden, de geadresseerde op het verzendbewijs is onleesbaar gemaakt. (…)
Eenmaal de verzendbewijzen te hebben gelezen heb ik besloten een verklaring van [verweerster] en [een kantoorgenoot] op te nemen, in welke verklaring door mij is gevraagd: Kunt u verklaren en bevestigen dat de zending zoals is opgenomen in de verzendbewijzen de laptop betreft zoals is omschreven in het verzoekschrift, en dat deze laptop is verzonden op 8 december 2016 aan een onbekend persoon/bedrijf? Na deze vraag te hebben gesteld heb ik geregistreerd dat zowel [verweerster] en [de kantoorgenoot] bevestigend hebben geantwoord op deze vraag.”
4.10 Op 29 mei 2017 heeft de wederpartij verlof gevraagd voor het leggen van bewijsbeslag op het niet-geanonimiseerde verzendbewijs. Bij beschikking van 16 juni 2017 heeft de voorzieningenrechter dat verlof verleend. De beschikking luidt, voor zover relevant:
“5.2. Het verzochte bewijsbeslag op het verzendbewijs van de computer zal wel worden toegewezen. Voorshands is voldoende aannemelijk dat aan de vereisten van artikel 843a Rv met betrekking tot rechtmatig belang, rechtsbetrekking en bepaaldheid wordt voldaan. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat de situatie ernstig genoeg is om de toepassing van een ingrijpend dwangmiddel als het bewijsbeslag te rechtvaardigen, en dat het in beslag te nemen verzendbewijs zich onder [het kantoor van verweerster] bevindt. Ook bestaat gegronde vrees voor verduistering. Weliswaar heeft [het kantoor van verweerster] benadrukt dat zij geen bewijsmateriaal zal vernietigen of kwijtmaken, maar dit valt niet uit te sluiten. De computer bevond zich immers op het kantoor van [het kantoor van verweerster], en is in haar opdracht naar elders verzonden enkele weken na de beschikking van 24 november 2016 waarin [de cliente van verweerster] werd bevolen de computer aan de deurwaarder af te geven. [Het kantoor van verweerster] heeft er op deze wijze aan meegewerkt dat haar cliënt (…) in strijd heeft gehandeld met de beschikking van 24 november 2016, en het is niet onmogelijk dat [het kantoor van verweerster] opnieuw het belang van haar cliënt zal laten prevaleren.”
4.11 Op 19 juni 2017 is bewijsbeslag gelegd op het verzendbewijs.
4.12 De wederpartij heeft het kantoor van verweerster vervolgens op 14 juli 2017 in kort geding gedagvaard en inzage in het verzendbewijs gevorderd. Een dag voor de zitting heeft (de advocaat van) het kantoor van verweerster een conclusie van antwoord genomen waarin onder meer staat dat de computer op instructie van de enig bevoegd bestuurder van de cliënte van verweerster is gezonden aan die enig bevoegde bestuurder (in Zwitserland dan wel Cyprus). De wederpartij heeft de kortgedingprocedure vervolgens ingetrokken.
5 BEOORDELING
De omvang van het beroep
5.1 Verweerster is in beroep gekomen tegen de beslissing van de raad en heeft gronden geformuleerd tegen zowel de ontvankelijkheid van het dekenbezwaar, de beoordeling van het dekenbezwaar, als tegen de zwaarte van de opgelegde maatregel.
5.1.1 Verweerster acht de beslissing reeds op het eerste gezicht onbegrijpelijk. Zij stelt dat de raad haar verweer, dat zij tot verzending van de computer wel verplicht was, heeft geaccepteerd, waarmee het dragende, onmisbare element uit de verwijtbaarheidsconstructie, alsook het “welbewustheidselement” wegvalt. De raad is buiten de grondslag van de klacht getreden, door een praktijkgedraging van verweerster verwijtbaar te verklaren die uit zijn eigen koker komt, aldus verweerster.
5.1.2 Zij heeft de navolgende twaalf beroepsgronden geformuleerd:
1. De aanvullingsbevoegdheid die artikel 46d, lid 9 Advocatenwet een raad van discipline verschaft geeft niet de ruimte die de raad in de aangevallen beslissing genomen heeft;
2. Er was geen sprake van enige eigen verplichting van verweerster jegens de wederpartij die voortvloeide uit de mededelingen ter zitting van 10 oktober 2016 en die haar belette om de computer terug te zenden aan haar cliënte;
3. Als er al sprake was van zo’n eigen verplichting van verweerster jegens de wederpartij, dan heeft haar feitelijke praktijkvoering tot aan de terugzending een zodanige inhoud gehad dat die voldeed aan de inspanningen waarop de wederpartij dan had mogen vertrouwen;
4. Aan de terugzendplicht jegens cliënte kon verweerster zich met een beroep op haar veronderstelde vertrouwensplicht jegens de wederpartij niet onttrekken;
5. Als de feiteninventaris door de raad al ruimte laat voor het aannemen van een gehoudenheid om de computer niet terug te zenden, dan nog was onder de gegeven omstandigheden die terugzending niet verwijtbaar;
6. Ten onrechte wordt overwogen dat de terugzending leidde tot de onmogelijkheid van nakoming door de cliënte van verweerster;
7. Er is geen goede grond om een verplichting van verweerster aan te nemen tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van de wederpartij dat door de verzending geschonden zou worden;
8. Ten onrechte wordt overwogen dat verweersters onbetamelijke gedrag wordt geïllustreerd en mede bestaat uit, het verzenden van de computer op de laatste dag van de nakomingstermijn;
9. De raad is zonder van haar te vergen inhoudelijke motivering voorbij gegaan aan de feiten en de argumenten die in het afgeschermde verweer zijn gepresenteerd, nu in het afgeschermde verweer een reeks van feiten en stellingen zijn gepresenteerd die zowel de “welbewustheid” als de “kale” onbetamelijkheid ontzenuwen.
10. Als al gegrondheid zou moeten worden aangenomen, dan is de opgelegde maatregel volstrekt disproportioneel met het door de raad zelf bepaalde “vervangende” gegrond bevonden verwijt.
11. Verweerster blijft erbij dat de deken zich erop had vastgelegd van een eigen oordeel af te zien, ook in de vorm van een dekenbezwaar en de raad heeft ten onrechte besloten dat de deken nog wel ruimte had voor een dekenbezwaar.
12. Verweerster blijft erbij dat het “verrassingsbezwaar” van de deken in strijd is met een goede, de betrokken advocaat beschermende, procesorde en kan zich dus niet verenigen met de beslissing van de Raad op dit punt.
5.1.3 In de procedure bij de raad heeft verweerster ter onderbouwing van haar standpunten deels gebruik gemaakt van een door haar genoemd “afgeschermd gedeelte”, waartoe zij ingevolge haar geheimhoudingsplicht jegens haar cliënte gehouden zou zijn. Deze stukken zijn onderdeel van het dossier in hoger beroep. De stukken die bij het hof zijn ingediend, bevatten geen afgeschermd gedeelte.
5.2 De waarnemend deken heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich achter de beslissing van de raad geschaard. De deken handhaaft de klacht en concludeert tot verwerping van het beroep en verzoekt het hof de beslissing van de raad te bekrachtigen.
5.3 Met de twaalf hiervoor aangehaalde beroepsgronden beoogt verweerster in hoger beroep het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Daartoe gaat het hof over.
Ontvankelijkheid dekenbezwaar
5.4 De beroepsgronden 11 en 12 zijn gericht tegen het oordeel van de raad dat het dekenbezwaar ontvankelijk is. In deze beroepsgronden voert verweerster aan dat de waarnemend deken geen bezwaar had mogen indienen, omdat hij, althans de deken, had toegezegd dat hij van een eigen oordeel zou afzien. Daarbij is dit “verrassingsbezwaar” in strijd met de goede procesorde. De raad heeft ten onrechte geoordeeld dat de deken de ruimte had het bezwaar (op deze wijze) in te dienen.
5.5 Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Uit de systematiek van de Advocatenwet volgt dat de deken een onderzoekende rol heeft bij klachten die bij hem worden ingediend over een advocaat en dat de deken daarnaast de bevoegdheid heeft bezwaren te formuleren om het algemeen belang te dienen. De door de deken nagekomen toezegging van de deken aan verweerster betreft het niet-formuleren van een eigen visie (‘persoonlijk oordeel’) over de klacht van de wederpartij. Dat de deken vanuit het oogpunt van het algemeen belang daarnaast aanleiding zag bezwaren te formuleren staat daar los van. Met de raad is het hof van oordeel dat het de deken vrijstond een dekenbezwaar in te dienen.
5.6 Ten aanzien van het standpunt dat het “verrassingsbezwaar” in strijd met de goede procesorde is, heeft verweerster in beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel van het hof leiden dan die van de raad in r.o. 5.2 en 5.3 van die beslissing. Het hof maakt die tot de zijne en neemt die over. De beroepsgronden 11 en 12 slagen niet. Het hof gaat over tot de inhoudelijke beoordeling van het beroep inzake het dekenbezwaar.
Het juridisch kader - kernwaarden voor de advocatuur
5.7 Een advocaat die zich gedraagt zoals een behoorlijk advocaat betaamt, dient zich te houden aan de kernwaarden voor de advocatuur, die sinds 1 januari 2015 zijn vastgelegd in artikel 10a Advocatenwet. De kernwaarde integriteit houdt onder andere in dat de advocaat zich gedraagt in overeenstemming met de professionele normen voor de advocatuur, zoals die zijn samengevat in artikel 46 Advocatenwet. In dit geval zijn de kernwaarden onafhankelijkheid, partijdigheid en integriteit in het geding. Aan de Memorie van Toelichting (TK 32 382, nr. 3) ontleent het hof de navolgende invulling van deze kernwaarden.
5.8 Integere beroepsuitoefening is essentieel om de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren en het vertrouwen in de beroepsgroep te waarborgen. Integer wil zeggen dat de advocaat boven de zaak staat, hij belangenverstrengelingen tegen gaat en zich kan verantwoorden voor zijn keuzes, gegeven zijn geprivilegieerde rol binnen de rechtsorde. Cliënten moeten erop kunnen vertrouwen dat de advocaat zich op hun belangen richt (partijdigheid), zij het binnen de grenzen van het recht. Ook de rechter moet daarop kunnen vertrouwen in het belang van een eerlijk proces en een goede procesorde.
5.9 Uit de kernwaarde onafhankelijkheid volgt dat de advocaat primair het belang van zijn cliënt dient, maar dat hij daarbij kritisch is en ook oog heeft voor de context van die belangen, alsmede voor de belangen van andere betrokkenen (zoals de wederpartij of derden). Zo nodig confronteert hij zijn cliënt met gerechtvaardigde belangen van anderen.
5.10 De kernwaarde partijdigheid brengt mee dat de advocaat uitsluitend instructies ontvangt van zijn cliënt. Dat betekent niet dat hij zonder meer gehouden is om al hetgeen te doen dat hem door zijn cliënt wordt opgedragen. De advocaat behoort zich, gelet op het vereiste van onafhankelijkheid, niet met zijn cliënt te vereenzelvigen. De op grond van artikel 3, tweede lid, van de Advocatenwet afgelegde eed of belofte stelt duidelijke grenzen aan de uitvoering van opdrachten van een cliënt. Een partijdige belangenbehartiging brengt bovendien niet mee dat de advocaat bewust onwaarheden zou mogen spreken of in strijd met een goede procesorde of rechtsbedeling zou mogen handelen. Belangenbehartiging van cliënten mag alleen met rechtmatige middelen worden nagestreefd. De advocaat behoudt zijn eigen verantwoordelijkheden ten aanzien van het handelen overeenkomstig de wet en het recht.
De beoordeling van het beroep
5.11 Met inachtneming van het hiervoor genoemde kader komt het hof tot de volgende beoordeling.
5.12 Allereerst stelt het hof, op basis van de processtukken en het verhandelde ter zitting, vast dat partijen niet van mening verschillen over het feitencomplex. De constatering van de raad in rechtsoverweging 5.6, “Door op de laatste dag van de door de rechter gestelde termijn de computer fysiek naar Zwitserland dan wel Cyprus te sturen kon de cliënte van verweerster onmogelijk nog diezelfde dag aan het rechterlijk bevel voldoen en verweerster wist dat of had dat redelijkerwijs kunnen weten.” is dan ook feitelijk juist.
5.13 Het hof kan verweerster niet volgen in de beroepsgrond (gronden) dat in de motivering van de raad de verwijtbaarheid en het “welbewustheidselement” ontbreken. Dat de raad een geheel ander en eigen verwijt zou hebben geïntroduceerd is naar zijn oordeel niet het geval.
5.14 Met de raad is het hof van oordeel dat verweerster zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het lastige parket van botsende kernwaarden, waarin zij zich bevond. Enerzijds is er de relatie met haar cliënt (partijdigheid), waarin onder meer grote financiële belangen speelden. Anderzijds is er haar eigen verantwoordelijkheid als advocaat, die meebrengt dat zij oog heeft voor de gerechtvaardigde belangen van derden, alsook voor het vertrouwen in een goede procesorde (onafhankelijkheid en integriteit).
5.15 Het hof kan verweerster volgen in haar standpunt dat opzet, als meest vergaande variant van “welbewustheid”, hier niet aan de orde is. Daarvoor bieden het dossier en wat op zitting naar voren is gekomen onvoldoende aanknopingspunten. Dat maakt evenwel nog niet dat de gedraging niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Verweerster heeft, door op de laatste dag van de door de rechter gestelde termijn de computer fysiek naar Zwitserland dan wel Cyprus te sturen, ten minste de aanmerkelijke kans aanvaard dat de beschikking van de rechter niet door haar cliënte zou worden nageleefd.
5.16 Gesteld noch gebleken is dat verweerster haar cliënt met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij heeft geconfronteerd. Mede in het licht van de toezegging ter zitting door haar kantoorgenoot [naam kantoorgenoot], acht het hof het aangewezen dat zij ten minste een reproduceerbare belangenafweging had gemaakt, waarbij zij alternatieve mogelijkheden om (ook) aan de wens dan wel opdracht van haar cliënt te voldoen, had kunnen betrekken. Gegeven de omstandigheden waarin zij zich bevond had zij ruggespraak met de deken kunnen houden, dan wel één van de andere door de raad gesuggereerde wegen, waaronder overleg met de voorzieningenrechter, de raadsman van de wederpartij of de deurwaarder, kunnen bewandelen. Dat heeft zij allemaal niet gedaan. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de raad dat de, zoals hij het noemt, “feitelijke praktijkvoering” van verweerster op dat moment een verwijtbare gedraging oplevert. De beroepsgronden 1 t/m 8 van verweerster worden verworpen.
5.17 In beroepsgrond 9 voert verweerster aan dat de beslissing van de raad, in het licht van de door haar in het afgeschermde verweer gepresenteerde feiten en argumenten, onvoldoende is gemotiveerd.
5.18 In zijn algemeenheid merkt het hof op dat het afschermen van een (deel van een) dossier zich moeilijk verhoudt met het beginsel van openbaarheid van de procedure bij de tuchtrechter en de equality of arms van partijen. Het kan -uiteraard - voorkomen dat een partij zich wil beroepen op feiten en omstandigheden die in verband met zijn geheimhoudingsverplichting jegens zijn cliënt niet ter kennis van de buitenwereld mogen worden gebracht. Daarmee dient evenwel steeds uiterst terughoudend te worden omgegaan. Er zal (bijna) per pagina van de door een partij als ‘geheime stukken’ aangeduide documenten moeten worden bezien of deze buiten het voor partijen (intern) openbare dossier mogen worden gehouden. Het hof verwijst voorts naar zijn uitspraken van 13 juni 2016 en 10 juli 2017 (ECLI:NL:TAHVD:2016:108 resp. ECLI:NL:TAHVD:2017:149).
5.19 In dit geval bestaat het “afgeschermde gedeelte” van het verweer uit het (uitgebreidere) verweerschrift bij de raad, met als bijlagen interne e-mailcorrespondentie met de cliënt.
5.20 Het feit dat een gedeelte van het dossier is afgeschermd levert in deze zaak geen discussie op. Daarenboven bevindt zich onder de stukken een door verweerster bij brief van 7 november 2019 overgelegde “Affidavit”, een door een bestuurster van haar cliënte voor het District Court of Larnaca, te Cyprus, afgelegde verklaring van 6 november 2019. Ter zitting heeft verweerster verklaard dat deze zou kunnen dienen als ‘oplegnotitie’ voor alle afgeschermde stukken.
5.21 Evenals de raad heeft het hof ook in het afgeschermde gedeelte geen argumenten gevonden die de verwijtbaarheid van verweersters gedraging kunnen wegnemen. Beroepsgrond 9 faalt.
De maatregel en de proceskosten
5.22 Vervolgens is de vraag welke maatregel passend en geboden is.
5.23 De raad heeft aan verweerster voor deze klacht, tezamen met de parallelle klacht van de wederpartij (190090), de maatregel van een voorwaardelijke schorsing voor de duur van vier weken, met een proeftijd van twee jaar, opgelegd. Het hof onderschrijft dat onder meer de kernwaarde “integriteit” in het geding is. Met oog voor de, hiervoor geschetste, moeilijke positie waarin verweerster heeft verkeerd en gelet op het feit dat verweerster niet eerder met de tuchtrechter in aanraking is geweest, meent het hof evenwel dat het handelen van verweerster de maatregel van berisping rechtvaardigt. Beroepsgrond 10 van verweerster treft doel. De uitspraak van de raad zal in zoverre worden vernietigd.
5.24 Daarbij overweegt het hof dat de klacht van de wederpartij, met kenmerk 190090 waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan door het hof, ziet op dezelfde feiten en een vergelijkbaar verwijt betreft als dit dekenbezwaar. Het hof overweegt dat elk van beide klachten de maatregel van berisping rechtvaardigt, maar zal deze slechts eenmaal opleggen nu het dezelfde verwijtbare gedraging betreft.
5.25 Omdat het hof de oplegging van een maatregel gerechtvaardigd acht en deze geëffectueerd is in de parallelle klacht, zal het hof verweerster op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.
5.26 Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 1.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
- vernietigt de beslissing van 11 maart 2019 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 18-757/A/A/D, voor zover daarin de maatregel van voorwaardelijke schorsing is opgelegd;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;
- bekrachtigt de beslissing van 11 maart 2019 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 18-757/A/A/D, voor het overige.
Aldus gewezen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. H. van Loo, W.A.M. van Schendel, L. Ritzema en H.J.P. Robers, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2020.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 16 maart 2020.