ECLI:NL:TAHVD:2020:264 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 200044D en 200045D en 200046D

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2020:264
Datum uitspraak:	04-12-2020
Datum publicatie:	18-12-2020
Zaaknummer(s):	200044D en 200045D en 200046D
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Wat in het algemeen niet betaamt Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Bezwaren van de deken Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. derden, subonderwerp: Financieel belanghebbenden
Beslissingen:	Onvoorwaardelijke schorsing
Inhoudsindicatie:	Dekenbezwaar tegen twee verweerders, waarvan tegen één van hen ook in diens hoedanigheid als bestuurder van de stichting derdengelden, alsmede tegen de overige bestuursleden van de stichting. Een cliënt van verweerders had voor zijn overlijden bijna 1 miljoen Euro contant opgenomen van een Duitse bankrekening. Dit geldbedrag is na zijn overlijden op advies van verweerders op de derdengeldrekening van hun kantoor gestort. Het dekenbezwaar houdt in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld door: a) een contante storting aan te nemen zonder overleg met de deken voeren; b) geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van derden op het gestorte geldbedrag en d) te bankieren met derdengelden. Het hof acht deze klachtonderdelen gegrond. Er was sprake van een atypische situatie waarin een groot contant zwart geldbedrag centraal stond. Verweerders hebben dit probleem naar zich toegetrokken door te adviseren dit geldbedrag op de derdengeldrekening te storten. Verweerders hadden daarover, gelet op art. 6.27 Voda, overleg moeten voeren met de deken. Het woord ‘betaling’ in dat artikel moet niet zo beperkt worden opgevat dat een contante storting daarbuiten zou vallen. De derdengeldrekening heeft een waarborgfunctie: gelden blijven op de rekening in afwachting van de beantwoording van de vraag wie daarop aanspraak kan maken. Derden die deze aanspraak kunnen maken, mogen erop vertrouwen dat tot die tijd die geldbedragen blijven staan. Verweerders hebben in strijd daarmee betalingen gedaan aan hun kantoor, een BV en hun cliënte. Zij leggen daarmee de bijl aan de wortel van het instituut van de derdengeldrekening. Klachtonderdeel d) is ook gegrond ten aanzien van de verweerder in zijn hoedanigheid als bestuurder van de stichting derdengelden. Verweerders hebben de kernwaarde (financiële) integriteit geschonden. Het hof legt beide verweerders een gedeeltelijk voorwaardelijke schorsing op. Omdat door de deken geen onderzoek is gedaan naar de andere bestuurders van de stichting derdengelden bekrachtigt het hof de beslissing van de raad tot niet-ontvankelijkverklaring van de deken ten aanzien van deze bestuurders.

BESLISSING

van 4 december 2020

in de zaken 200044D en 200045D en 200046D

naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van de deken en verweerder in de zaak 200045D, alsmede het hoger beroep van de deken in de zaken 200044D en 200046D:

deken

tegen:

(in de zaak 200044D)

verweerder sub 1

(in de zaak 200045D)

verweerder sub 2 (verweerder [H])

(in de zaak 200046D)

verweerders

in hun hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Beheer Derdengelden [P. advocaten]

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 13 januari 2020, gewezen onder de gecombineerde nummers 19-375, 19-376 en 19-377 (in hoger beroep achtereenvolgens: 200044D, 200045D en 200046D). De raad heeft in zaken 19-375 en 19-376 klachtonderdelen a) en c) gegrond verklaard en klachtonderdelen b) en d) ongegrond verklaard. Aan verweerders is in deze zaken geen maatregel opgelegd. De raad heeft in laatstgenoemde zaak de deken niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht jegens verweerders [namen 4 verweerders] en de klacht jegens verweerder [H] ongegrond verklaard.

Deze beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2020:61.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 Het beroepschrift waarbij de deken van deze beslissing van de raad in hoger beroep is gekomen, is op 10 februari 2020 per e-mail en op 12 februari 2020 per post door de griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het beroepschrift waarbij verweerder [H] van de beslissing van de raad in hoger beroep is gekomen, is op 12 februari 2020 per e-mail en op 13 februari 2020 per post door de griffie van het hof ontvangen.

2.3 Het hof heeft voorts kennisgenomen van:

- het dossier van de raad;

- het verweerschrift van verweerders [N] en [H] (200044D en 200045D);

- een schrijven van verweerder [K] (200046D).

2.4 Het hof heeft de zaken mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 5 oktober 2020. De deken is verschenen. Verweerders [N] en [H] zijn verschenen en werden bijgestaan door hun gemachtigde, mr. P.J. Fousert. Verweerder [K] is eveneens verschenen. Voornoemde personen hebben het woord gevoerd. Verweerders [E], [H] en [H2] zijn niet verschenen.

2.5 De zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met twee andere hoger beroepen die hetzelfde feitencomplex maar deels andere klachten betreffen (met nummer 200041 en met nummers 200042 en 200043). Het hof heeft heden ook in beide andere hoger beroepen uitspraak gedaan.

3 KLACHT

in de zaken 200044D en 200045D

3.1 Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders [H] en [N] (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘verweerders’) tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerders niet vooraf overleg hebben gehad met de deken ex artikel 6.27 Voda, terwijl dit wel vereist was omdat het gaat om storting van een bedrag van € 932.095,- in contanten;

b) verweerders hebben verzuimd vanaf het moment van aanvaarding van de opdracht dan wel vanaf het moment dat de Belastingdienst aangaf dat er twijfel kon zijn over het standpunt van verweerders ten aanzien van de vraag wie rechthebbende was op de gelden, rekening te houden met de mogelijkheid dat andere partijen dan hun cliënte(n) gerechtvaardigde aanspraken hadden op het op de derdengeldrekening van de Stichting Derdengelden gestorte geldbedrag;

c) (…)

d) verweerders hebben gehandeld in strijd met artikel 6.19 Voda doordat de Stichting Derdengelden P. Advocaten betalingen heeft gedaan aan [Z] BV (€ 50.000,-) en aan mevrouw S. (€ 78.529,-), zijnde partijen die niet het contante geldbedrag hadden gestort. Daarmee is sprake van “bankieren” met derdengelden wat in strijd is met artikel 6.19 Voda.

3.2 De deken heeft ter zitting van het hof klachtonderdeel c) ingetrokken, aangezien het hof op dat punt al beslissingen zal nemen in de gelijktijdig behandelde zaken van de Belastingdienst en de erfgenamen van de heer E. (zie hierna 4.3) tegen verweerders [H] en [N].

in de zaak 200046D

3.3 Klachtonderdeel d) richt zich tevens tegen de bestuurders van de Stichting Derdengelden in hun hoedanigheid van bestuurder van die stichting.

4 FEITEN

4.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de klacht uit van de volgende feiten.

4.2 De heer E. (hierna: de vader) heeft kort vóór zijn overlijden een bedrag in contanten (€ 932.095,-) opgenomen van een rekening bij een Duitse bank die op naam stond van zijn voormalige secretaresse en vriendin mevrouw S. (hierna: de vriendin) die sinds 1996 weer in Japan woont. De vader was gemachtigd deze opname te doen. Na opname heeft hij het contante geld (in coupures van € 20,- en € 50,-) bewaard in twee koffers in zijn woning.

4.3 De vader is overleden op 4 mei 2016. Zijn twee kinderen zijn de enige erfgenamen. De vader was bij zijn overlijden statutair bestuurder van de besloten vennootschap [Z] B.V. (hierna: [Z] BV). In die hoedanigheid had de vader zich reeds in januari 2016 tot verweerder [H] gewend. Verweerder [H] heeft met hem overleg gevoerd over de tegoeden op de bankrekening bij de Duitse bank. Het betrof ‘zwart geld’ dat ‘gefiscaliseerd’ moest worden door het alsnog aangifte doen bij de Belastingdienst en het alsnog (met terugwerkende kracht) betalen van (een deel van) de verschuldigde belasting. In het handelsregister is ingeschreven, met als registratiedatum 6 juli 2016, dat de vriendin sedert 17 april 1990 enig aandeelhouder is van [Z] BV.

4.4 Op 10 mei 2016 heeft de nicht en huisgenote van de vader van klagers (hierna: de nicht) zich gemeld bij verweerders (die op dat moment nog kantoorgenoten waren) met de vraag wat zij moest doen met de hiervóór genoemde twee koffers met zwart geld die zij had aangetroffen in de woning na het overlijden van de vader. Op vrijdag 13 mei 2016 heeft de nicht zich wederom gemeld op het kantoor van verweerders, met de koffers met geld. Na enig intern overleg en telefonisch overleg met de bank is in opdracht van verweerders het geld opgehaald op het kantoor door een geldtransporteur en naar de bank vervoerd alwaar het is gestort op de derdengeldrekening van het kantoor van verweerder (hierna: de derdengeldrekening). Deze rekening staat op naam van de Stichting Beheer Derdengelden P. Advocaten (hierna: de Stichting Derdengelden).

4.5 Op 12 mei 2016 was al een door verweerder [N] opgestelde overeenkomst “depot derdengelden” gesloten. In de depotovereenkomst tussen enerzijds de nicht en P. Advocaten N.V. en anderzijds de Stichting Beheer Derdengelden P. Advocaten is in artikel 2 opgenomen dat de nicht ermee instemt dat het geldbedrag zal worden gehouden voor de vriendin, althans – voor zover op enig moment blijkt dat niet de vriendin maar (een) derde(n) de uiteindelijke rechthebbende tot het geldbedrag is/zijn – voor de rechthebbenden tot het geldbedrag. Ook is in de overeenkomst vermeld dat de nicht de Stichting Derdengelden opdraagt om van het op de derdengeldrekening gestorte geld een bedrag over te maken naar de bankrekening van het kantoor van verweerders ter voldoening van een nader aan de nicht te versturen voorschotdeclaratie van € 35.000,- (exclusief kantoorkosten en omzetbelasting).

4.6 Op diezelfde dag is ook een opdrachtbevestiging voor advocatendienstverlening door P. Advocaten N.V. aan de nicht gestuurd. Daarin is haar in haar hoedanigheid van zaakwaarnemer van de vriendin bevestigd dat P. Advocaten N.V. zal adviseren in verband met de door de vader ten behoeve van de vriendin van een Duitse bankrekening opgenomen contante gelden waarbij de nicht het voorlopig beheer zal voeren over het vermogen van de vriendin in Nederland.

4.7 P. Advocaten N.V. achtte het bij nader inzien onwenselijk dat de Stichting Derdengelden partij was bij de overeenkomst. Vervolgens is op 15 juni 2016 de depotovereenkomst van 12 mei 2016 ontbonden en is gelijktijdig een, volgens verweerders vergelijkbare, overeenkomst tot stand gekomen tussen (alleen) de nicht en P. Advocaten N.V.

4.8 Genoemd contant geldbedrag (hierna: het geld) is gestort op de rekening van de Stichting Derdengelden. De Stichting Derdengelden houdt en rekening bij de Rabobank. De bank weigerde in eerste instantie het geld in ontvangst te nemen. Pas onder dreiging van een kort geding is de bank overstag gegaan en heeft de bank het geld in ontvangst genomen en bijgeschreven op de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden P. Advocaten.

4.9 De transactie is door verweerder [N] op 17 mei 2016 gemeld bij de Fiscale inlichtingen unit (FIU).

4.10 De Belastingdienst heeft op 18 mei 2016 naar aanleiding van een ontvangen signaal van de Duitse autoriteiten een fiscaal onderzoek ingesteld naar mogelijk nog verschuldigde inkomstenbelasting en erfbelasting. De Belastingdienst heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het geld niet toekwam aan de vriendin of [Z] BV maar aan de vader en na diens overlijden aan de erfgenamen, hetgeen gevolgen heeft voor de ten laste van de vader na te vorderen inkomstenbelasting en voor de ten laste van de erfgenamen te heffen erfbelasting.

4.11 Op 13 juni 2016 heeft verweerder [H] contact opgenomen met de Belastingdienst, in welk verband is gesproken over het contante geld en een beroep is gedaan op de inkeerregeling. Verweerders nemen daarbij (namens de vriendin) het standpunt in dat de vriendin en niet de vader (of zijn erven) gerechtigd was (zijn) tot het geld en dat zij bereid was om daarover alsnog (met terugwerkende kracht, een deel van de verschuldigde) belasting te betalen.

4.12 In een conceptbrief van 26 oktober 2017 (die nog goedkeuring behoeft van de vriendin maar ten behoeve van de discussie alvast wordt toegestuurd) aan de Belastingdienst merken verweerders op dat tot dan toe (in het kader van een compromis, als ‘spelregels’) aan de fiscus gevraagd is om geen informatie te delen met de Japanse fiscus. Inmiddels heeft de vriendin, zo melden verweerders, besloten zich (ook) te melden bij de Japanse fiscus en haar vermogen op te geven.

4.13 Van de derdengeldrekening zijn op aanwijzingen van verweerders betalingen gedaan aan [Z] BV (€ 50.000,-) en aan de vriendin. (€ 78.529,-). Uit een rapportage van de Unit Financieel Toezicht Advocatuur (zie de aanbiedingsbrief van het dekenbezwaar van 7 juni 2019) blijkt voorts dat verweerders voor in totaal € 366.695,- hebben gedeclareerd en verrekend met het saldo op de rekening.

5 BEOORDELING

200044D en 200045D, omvang van het hoger beroep

5.1 De raad heeft ten aanzien van klachtonderdeel a) overwogen dat moet worden beoordeeld of de storting van € 932.095,- op de derdengeldrekening van de Stichting Derdengelden een contante betaling aan een advocaat betrof, waarvoor, gelet op art. 6.27 Voda, overleg met de deken had moet worden gevoerd. De raad heeft in dit verband geoordeeld dat het gaat om een contante betaling aan het kantoor van verweerders. Het geldbedrag is aangeboden aan verweerders en is op hun instructie gestort op de derdengeldrekening van kantoor. Dit is gelijk te stellen met een contante betaling. De bedoeling van art. 6.27 Voda is te voorkomen dat advocaten betrokken worden bij criminele handelingen door grote geldbedragen in contanten aan te nemen. Dat risico is aanwezig bij elke contante geldstroom boven de € 5.000,- die contant wordt aanvaard en niet alleen bij betaling van de declaraties van de advocaat. Bovendien zijn uiteindelijk ook de declaraties van verweerders tot een bedrag van € 366.695,- hiervan betaald, aldus de raad. Het hoger beroep van verweerder [H] richt zich tegen de beslissing van de raad over dit klachtonderdeel.

5.2 De raad heeft ten aanzien van klachtonderdeel b) het volgende overwogen. Verweerders hoefden geen rekening te houden met anderen die op dezelfde gelden aanspraak zouden kunnen maken. Dit geldt ook in het geval van een op zich pleitbaar standpunt van de Belastingdienst dat de gelden aan een ander dan de vriendin toebehoren.

5.3 De raad heeft ten aanzien van klachtonderdeel d) – samengevat – overwogen dat de betalingen van € 50.000,- aan [Z] BV en aan de vriendin van € 78.529,- hebben plaatsgevonden aan degene die verweerders voor de rechthebbende hielden. De declaraties van verweerders zijn met toestemming van de vriendin eveneens van de derdengeldrekening betaald. Van andere betalingen is niet gebleken, zodat niet kan worden gesteld dat sprake is geweest van bankieren met de derdengeldrekening. Voor zover klachtonderdeel d) betrekking heeft op de bestuurders van de Stichting Derdengelden had de deken hen afzonderlijk bij het onderzoek moeten betrekken. Ten aanzien van verweerder [H] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting heeft de deken verzuimd aan te geven welke concrete gedragingen hem worden verweten.

5.4 Het hoger beroep van de deken richt zich tegen de beslissing van de raad ten aanzien van klachtonderdelen b) en d). Bij klachtonderdeel d) richt het appel van de deken zich zowel op de beslissing van de raad tegen verweerder [H], als tegen de beslissing van de raad tegen de overige bestuurders. Aangezien klachtonderdeel c) in hoger beroep niet langer aan de orde is, behoeven de grieven van verweerder [H] over dit klachtonderdeel geen bespreking.

klachtonderdeel a)

5.5 Het hof acht bij de beoordeling van dit klachtonderdeel en de daartegen gerichte beroepsgronden de omstandigheden van het geval van belang. Deze omstandigheden zijn de volgende. De nicht is (na eerder overleg met verweerders) met twee koffers met daarin contant geld in coupures van € 20,- en € 50,- op het kantoor van verweerders verschenen. De nicht is daar ontvangen door verweerder [N] en heeft te kennen gegeven dat zij geholpen wilde worden met het probleem van het contante geld. Verweerder [N] heeft vervolgens overleg gevoerd met verweerder [H]. Verweerder [H] wist dat het geld betrof dat eerder op een bankrekening in Duitsland op naam van de vriendin had gestaan. Verweerder [H] wist ook dat het ‘zwart geld’ betrof dat in overleg met de fiscus ‘gefiscaliseerd’ moest worden. Hij had immers overleg gevoerd met de vader en het was hem duidelijk dat het geld waar de nicht mee kwam aanzetten het (zwarte) geld betrof waarover hij eerder met de vader had gesproken. Verweerder [H] heeft dat tijdens de zitting bij het hof bevestigd. Door of namens verweerders is vanuit het kantoor van verweerders gebeld met de bank over het afstorten van het contante geld. Het contante geld is vervolgens na bemiddeling door verweerders bij het kantoor van verweerders opgehaald door een geldtransporteur en naar de bank gebracht.

5.6 Vaststaat dat verweerders zowel voor als na de ontvangst van het geld geen overleg hebben gevoerd met de deken. Naar het oordeel van het hof waren verweerders daartoe echter wel gehouden. Het hof wijst in dit verband op het volgende.

5.7 Gelet op de hiervoor benoemde omstandigheden is evident sprake geweest van een atypische situatie, waarbij een zeer groot contant bedrag aan zwart geld centraal stond. Verweerders hebben daarbij het probleem van hun cliënte, de nicht, naar zich toegetrokken door hun cliënte te adviseren het geld te storten op de derdengeldrekening van hun kantoor. Verweerders hadden zich bij het geven van dit advies moeten realiseren dat zij daarover overleg moesten voeren met de deken.

5.8 Uit art. 6.27, derde lid Voda volgt immers – voor zover hier relevant – dat de advocaat overleg voert met de deken, indien hij contante betalingen ontvangt van meer dan € 5.000,-. Dit overleg dient plaats te vinden voorafgaand aan de ontvangst van het geld of – indien dat overleg vooraf redelijkerwijs niet mogelijk is – onverwijld na de ontvangst daarvan. De strekking van deze bepaling is het voorkomen van het risico dat advocaten door het aannemen van contant geld betrokken raken bij criminele handelingen. Uit de toelichting op dit artikel volgt verder dat het overleg met de deken is bedoeld om de advocaat bewust te maken van dit risico en de deken in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. Het hof wijst er in dit verband op dat (in ieder geval) verweerder [H] wist dat het zwart geld betrof, zijnde geld dat tot dat moment niet bekend was bij de fiscus en wederechtelijk buiten de belastingheffing was gehouden.

5.9 Het hof overweegt dat gelet op de strekking van artikel 6.27 derde lid Voda het woord ‘betaling’ in dit artikel niet zo beperkt moet worden opgevat dat stortingen op derdengeldenrekeningen daarbuiten zouden vallen, omdat geen sprake is van betaling voor enige dienst. Die opvatting is temeer te beperkt omdat verweerders door middel van depotovereenkomsten ruimte hebben gecreëerd om hun eigen facturen uit dit gestorte geldbedrag te kunnen voldoen. Daarmee is in ieder geval indirect sprake van betaling uit contante geldbedragen. Het hof overweegt voorts dat enige onduidelijkheid bij verweerders daarover op zichzelf reeds aanleiding had moeten vormen overleg te voeren met de deken. De daarop gerichte beroepsgrond van verweerder [H] faalt derhalve.

5.10 Ook de omstandigheid dat verweerders wisten dat het om zwart geld ging had voor hen zonder meer aanleiding moeten zijn overleg te zoeken met de deken. Het laten storten van zwart geld op een derdengeldrekening is immers (zeker in het licht van de verplichtingen en verboden in de witwaswetgeving) op zijn minst risicovol. Verweerders hadden dit risico moeten onderkennen en dit niet zonder overleg met de deken mogen doen. Het hof voegt daar aan toe dat verweerder [H] met de vader weliswaar vanaf januari 2016 in gesprek was over het melden van het zwarte geld bij de Belastingdienst, maar dit voornemen is door de vader nooit geëffectueerd. Tot het bezoek van de nicht met de koffers op 13 mei 2016 en het storten van het zwarte geld op de derdengeldrekening is het geld nog altijd buiten de belastingheffing gebleven. Het is het hof niet gebleken dat de vriendin (die volgens verweerders de rechthebbende was, en al weer jaren in haar geboorteland Japan woonde) op het moment van storting voornemens was de Belastingdienst hierover te informeren. Eerst op 13 juni 2016 heeft verweerder [H] contact opgenomen met de Belastingdienst, melding gedaan van het zwarte geld en namens de vriendin een beroep gedaan op de inkeerregeling. Eerst in de loop van 2017 heeft de vriendin zich in Japan gemeld bij de fiscus om daar haar vermogen op te geven.

5.11 Het hof acht voorts relevant dat voor de door verweerders gekozen oplossing, waardoor zij zelf nauw en direct betrokken raakten bij het contante zwarte geld, geen noodzaak bestond. Zoals verweerders ter zitting in hoger beroep hebben bevestigd, hadden zij hun cliënte, de nicht ook kunnen adviseren om een rekening op eigen naam te openen en het geld daarop te storten. Zo nodig hadden zij dat ten behoeve van hun cliënte door middel van een kort gedingprocedure kunnen afdwingen (zoals zij ook hebben gedaan, met succes, voor de storting op de derdengeldrekening). Tot de gedingstukken behoort een concept dagvaarding in kort geding, gedateerd 13 mei 2016, waaruit het hof afleidt dat met deze mogelijkheid rekening was gehouden. Van een noodsituatie was dus – anders dan verweerders stellen – geen sprake. Ter overbrugging van de tijd die nodig was om een storting op een bankrekening te regelen, hadden verweerders hun cliënte kunnen adviseren het geldbedrag in een (bank)kluis te bewaren. Het hof constateert dat, voor zover verweerders van oordeel zijn geweest dat sprake was van een noodsituatie, ook dit aspect verweerders geen aanleiding heeft gegeven vooraf en naderhand overleg te zoeken met de deken.

5.12 Onder de hiervoor genoemde omstandigheden hadden verweerders de storting van het geld op de derdengeldrekening van hun kantoor niet zonder overleg met de deken moeten laten plaatsvinden. Klachtonderdeel a) is daarom gegrond. De vraag of verweerders, los van enig overleg met de deken, in de gegeven omstandigheden het geld op de derdengeldrekening hadden mogen laten storten, ligt in deze zaak niet voor en zal om die reden onbesproken blijven.

Klachtonderdelen b) en d)

5.13 Het hof zal klachtonderdelen b) en d) gezamenlijk bespreken. De strekking van deze klachtonderdelen is dat geen betalingen mochten worden gedaan uit het geldbedrag dat op de derdengeldrekening werd gestort, gelet op de besmette herkomst daarvan en gelet op hetgeen is bepaald over de omgang met derdengelden in art. 6.19 Voda.

5.14 Het hof stelt bij de beoordeling van deze klachtonderdelen voorop dat een advocaat in financiële aangelegenheden betrouwbaar dient te handelen. De functie van een derdengeldrekening is te waarborgen dat de daarop gestorte gelden zich niet vermengen met de middelen van het kantoor van de betrokken advocaat of met diens eigen vermogen, en dat deze op die rekening in bewaring blijven in afwachting van beantwoording van de vraag wie rechtens op de desbetreffende gelden aanspraak heeft (ECLI:NL:TAHVD:2020:175).

5.15 De enkele omstandigheid dat hun cliënte heeft verklaard dat zij rechthebbende is, is onvoldoende om haar als zodanig aan te merken. Dat zij belanghebbende was, maakt haar nog niet tot rechthebbende op de derdengeldrekening. Dat klemt te meer nu verweerders wisten op het moment van storten dat het om zwart geld ging en dat reeds daarom de Belastingdienst daar (op een deel daarvan) aanspraak op zou maken. Bovendien stond voor verweerders zelf evenmin vast wie de rechthebbende(n) op het geldbedrag was/waren, nu zij, zoals zij ter zitting in hoger beroep hebben opgemerkt, daartoe nog onderzoek zouden doen. Het is verweerders in de periode daarna bovendien duidelijk geworden dat volgens de Belastingdienst twijfel kon bestaan over de juistheid van hun, kennelijk voorlopige, standpunt dat de vriendin als rechthebbende moest worden aangemerkt. Uiteindelijk is aan verweerders duidelijk geworden dat de Belastingdienst de erfgenamen van de vader als rechthebbenden beschouwt.

5.16 Derden, zoals de erven of de Belastingdienst, die er ook aanspraak op kunnen maken, hadden er op mogen vertrouwen dat de op de rekening gestorte bedragen daarop zouden blijven staan zolang niet rechtens – hetzij door een rechterlijke uitspraak, hetzij door een overeenkomst tussen partijen of anderszins – zou zijn komen vast te staan wie (en voor welk gedeelte) rechthebbende is.

5.17 In strijd met dit uitgangspunt hebben verweerders betalingen gedaan (aan hun kantoor, [Z] BV en aan hun cliënte) en zij leggen daarmee de bijl aan de wortel van het instituut van de derdengeldrekening. Het gedrag van verweerders – die zich als advocaat van doel en functie van de derdengeldrekening bewust moeten zijn – voldeed daarmee niet aan de hierboven vermelde professionele standaard van betrouwbaar handelen en daarmee niet aan de norm dat een advocaat dient te handelen met de zorgvuldigheid die van een bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Daarmee heeft verweerder de belangen van derden ook onevenredig geschaad.

5.18 De eerste depotovereenkomst is ten tijde van de storting opgesteld en bood de ruimte om direct € 35.000,- als voorschot voor de advocaatkosten af te schrijven. Ook in de tweede depotovereenkomst is deze mogelijkheid tot betaling van advocaatkosten opgenomen. In beide depotovereenkomsten staat eveneens expliciet omschreven dat het bedrag wordt gehouden voor de vriendin, althans en voor zover zij op enige moment geen rechthebbende blijkt te zijn, voor een derde. Deze passage in de depotovereenkomsten en de verklaring van verweerders over het nog uit te voeren onderzoek naar de rechthebbende van het geldbedrag verdragen zich niet met de bedongen afspraak dat hun advocaatkosten konden worden voldaan uit deze derdengelden. Ditzelfde geldt voor de betalingen van € 50.000,- aan [Z] BV en € 78.529,- aan de vriendin. Deze betalingen werden immers gedaan zonder dat vast is komen te staan wie de rechthebbende(n) is/zijn. Dat klemt te meer nu verweerders later nog (aanvullend) voor substantiële bedragen (in totaal € 366.695,-) hebben gedeclareerd en verrekend met het saldo op de rekening.

5.19 Kort en goed wisten verweerders dat het om zwart geld ging en dat een reële kans bestond dat de belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat de cliënten van verweerders niet de rechthebbenden op het geld waren. Dat had voor verweerders voldoende reden moeten zijn om voornoemde betalingen niet te doen. Dat zij de stellige overtuiging hadden dat hun standpunt juist was en dat van de belastingdienst onjuist, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij is van belang dat de partij met wie verweerders van mening verschilden de belastingdienst was terwijl het om zwart geld ging en voorts, dat verweerders onvoldoende aannemelijk hebben kunnen maken dat hun standpunt juist was dan wel dat zij ervan mochten uitgaan dat het standpunt van de belastingdienst hoe dan ook onjuist was. Ook tot op heden is (fiscaalrechtelijk en/of civielrechtelijk) niet komen vast te staan dat de cliënte(n van verweerders als rechthebbende(n) op het geld moet(en) worden aangemerkt. Door onder de hiervoor omschreven omstandigheden over te gaan tot voornoemde betalingen hebben verweerders gebankierd met derdengelden en hebben zij onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van derden, en aldus niet gehandeld overeenkomstig de eisen van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mogen worden verwacht, en voorts in strijd met de Voda. Klachtonderdelen b) en d) zijn daarom gegrond.

200046D, verweerder [H]

5.20 Klachtonderdeel d) is tevens gericht tegen verweerder [H] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Derdengelden. Nu sprake is van een advocaat die in een andere hoedanigheid optreedt, dient te worden getoetst of de advocaat zich zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Indien dat het geval is zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten dat in strijd is met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt en waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.21 Aangezien verweerder [H] uit hoofde van zijn werkzaamheden als advocaat wist van de bijzondere omstandigheden en de bestaande onduidelijkheid rondom dit gestorte geld, beschikte hij daarmee ook over die kennis in zijn functie als bestuurder van de Stichting Derdengelden. Ook als bestuurder van de Stichting Derdengelden had verweerder [H] daarom moeten voorkomen dat betalingen werden gedaan aan derden. Het schaadt immers het vertrouwen in de advocatuur als met derdengelden wordt gebankierd. Het hof rekent verweerder [H] aan dat hij zijn medebestuurders niet op de hoogte heeft gebracht van de bijzondere omstandigheden rondom dit gestorte geld en de bestaande onduidelijkheid over de gerechtigdheid daartoe. Naar het oordeel van het hof heeft verweerder [H] daarmee ook in zijn functie als bestuurder van de Stichting Derdengelden in strijd met artikel 6.19 Voda gehandeld en is jegens hem in die hoedanigheid klachtonderdeel d) gegrond.

5.22 Het hof ziet geen aanleiding aan verweerder [H] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Derdengelden afzonderlijk een maatregel op te leggen. Het hof overweegt daartoe dat dit klachtonderdeel eveneens gegrond is verklaard jegens verweerder [H] in zijn hoedanigheid van advocaat en de gedragingen dusdanig samenhangen dat het opleggen van een afzonderlijke maatregel niet op zijn plaats is.

200046D, overige bestuurders

5.23 Het hof stelt vast dat de deken geen onderzoek heeft uitgevoerd naar de overige individuele bestuurders van de Stichting Derdengelden. De deken heeft in dit verband in hoger beroep naar voren gebracht dat de klacht betrekking heeft op het handelen van het bestuur. Dit standpunt miskent dat het in het tuchtrecht gaat om individuele gedragingen van verweerders die getoetst moeten worden. Nu over de individuele gedragingen van de bestuurders, afgezien van verweerder [H], geen aanvullende informatie beschikbaar is, kan het hof niet beoordelen of deze bestuurders zich persoonlijk tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gedragen. De verwijzing van de deken naar de beslissing van de raad van discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2018 (ECLI:NL:TADRARL:2018:1) maakt dit niet anders, aangezien in die zaak, anders dan in deze, de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van het handelen van de individuele bestuurders kon worden vastgesteld. De grief van de deken faalt daarom en het hof zal de beslissing van de raad voor zover de deken niet-ontvankelijk is verklaard tegen verweerders [E], [H], [K] en [H2] bekrachtigen.

200044D en 200045D, op te leggen maatregel

5.24 Verweerders hebben zonder overleg met de deken een zeer aanzienlijk contant bedrag aan zwart geld op de derdengeldrekening van hun kantoor laten storten. Verweerders zijn vervolgens op een ontoelaatbare wijze omgegaan met deze derdengelden door daarmee te bankieren. Hierbij hebben verweerders onvoldoende rekening gehouden met belangen van derden. Verweerders hebben met hun gedragingen de gelegenheid gecreëerd om hun eigen facturen te kunnen voldoen met deze derdengelden, waardoor zij minst genomen de schijn hebben gewekt hun eigen belangen te dienen met deze constructie. Verweerders hebben door de betalingen mogelijk de rechthebbende(n) op dit geldbedrag – waarvan thans niet vaststaat wie dat is of zijn – benadeeld.

5.25 Het hof acht de gedragingen van verweerders bijzonder kwalijk en verwerpelijk. Verweerders hebben hiermee immers belangrijke regels overtreden en daarmee in strijd gehandeld met de kernwaarde (financiële) integriteit die van een advocaat wordt verlangd. Met dit alles hebben verweerders niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet; hun handelen heeft het vertrouwen in de advocatuur geschaad. Het hof weegt daarnaast in het nadeel van beide verweerders mee dat zij beiden op geen enkel moment inzicht hebben getoond in het kwalijke van hun handelen. Het hof acht alles overziende dan ook voor beide verweerders een deels voorwaardelijke schorsing van na te melden duur passend en geboden.

In de zaak 200044D

5.26 Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat de beslissing van de raad moet worden vernietigd.

5.27 Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

b) € 750,- kosten van de Staat.

5.28 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag aan proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer van het hof.

In de zaak 200045D

5.29 Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat de beslissing van de raad moet worden vernietigd.

5.30 Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

b) € 750,- kosten van de Staat.

5.31 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag aan proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer van het hof.

In de zaak 200046D

5.32 Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat de beslissing van de raad moet worden vernietigd, voor zover de klacht jegens verweerder [H] ongegrond is verklaard.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

In de zaak 200044D

- vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2020, gewezen onder nummer 19-375, voor zover in hogere beroep aan de orde;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart klachtonderdelen a), b) en d) gegrond,

- legt aan verweerder de maatregel op van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier weken;

- waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren vanaf de datum van deze beslissing;

- stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een gedraging als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet;

- bepaalt dat het voorwaardelijke gedeelte van de maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij een raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder de voorwaarde niet heeft nageleefd;

- bepaalt dat (het onvoorwaardelijke gedeelte van) de schorsing in de uitoefening van de praktijk ingaat op 4 januari 2021, met dien verstande dat:

- deze schorsing pas ingaat na afloop van eerder onherroepelijk geworden schorsingen;

- verschillende op dezelfde dag onherroepelijk geworden schorsingen niet tegelijkertijd maar na elkaar worden tenuitvoergelegd, en dat;

- deze schorsing niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

In de zaak 200045D

- vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2020, gewezen onder nummer 19-376, voor zover in hoger beroep aan de orde;

en opnieuw rechtdoende: