ECLI:NL:TAHVD:2020:256 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 190318

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2020:256
Datum uitspraak:	07-12-2020
Datum publicatie:	15-12-2020
Zaaknummer(s):	190318
Onderwerp:	Ontvankelijkheid van de klacht, subonderwerp: Tijdverloop tussen gewraakte gedraging en indienen van de klacht Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Artikel 46g Advocatenwet: ontvankelijkheid van de klacht. De termijn van zowel artikel 46g lid 1 aanhef en onder a als de termijn van artikel 46 lid 2 Advocatenwet is overschreden. Bekrachtiging van de beslissing van de raad.

BESLISSING

van 7 december 2020                            

in de zaak 190318

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 16 december 2019, gewezen onder nummer 19-584/A/A. Deze beslissing is op de datum van de uitspraak aan partijen toegezonden.

In deze beslissing is klaagster niet-ontvankelijk verklaard in klachtonderdelen a), d) en e) en zijn de klachtonderdelen b) en c) door de raad ongegrond verklaard.

1.2    Deze beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2019:241.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    Het beroepschrift, met bijlagen, waarbij klaagster van deze beslissing van de raad in hoger beroep is gekomen, is door de griffie van het hof ontvangen per post op 24 december 2019.

2.2    Het hof heeft verder kennisgenomen van:

- het dossier van de raad;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 28 december 2019 (het arrest van het Gerechtshof Antwerpen van 16 september 2015), door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 28 december 2019;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 27 december 2019 (aanvulling op het beroep), door de griffie van het hof ontvangen per post op 31 december 2019;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 1 januari 2020 (2e aanvulling op het beroep), door de griffie van het hof ontvangen per post op 6 januari 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 13 januari 2020 (3e aanvulling op het beroep), door de griffie van het hof ontvangen per post op 21 januari 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 3 februari 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 3 februari 2020;

- het schrijven van klaagster van 7 februari 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 7 februari 2020;

- het schrijven van de gemachtigde van verweerder van 24 februari 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 24 februari 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 24 februari 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 24 februari 2020;

- het verweerschrift van verweerder, met bijlagen, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 25 februari 2020 en per post op 27 februari 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 14 maart 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 14 maart 2020;

- het schrijven van klaagster van 15 maart 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 15 maart 2020;

- het schrijven van klaagster van 20 maart 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 20 maart 2020;

- het schrijven van de gemachtigde van verweerder van 25 maart 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 25 maart 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 28 maart 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 28 maart 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 29 maart 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 29 maart 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 2 april 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 2 april 2020;

- het schrijven van klaagster van 3 april 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 3 april 2020;

- het schrijven van klaagster van 6 april 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 6 april 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 14 april 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 14 april 2020;

- het schrijven van klaagster van 15 april 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 15 april 2020;

- het schrijven van klaagster van 1 mei 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 1 mei 2020;

- het schrijven van de gemachtigde van verweerder van 18 mei 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 18 mei 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 26 juli 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 26 juli 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 26 juli 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 26 juli 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 29 juli 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 29 juli 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 4 augustus 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 4 augustus 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 13 augustus 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 13 augustus 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 24 augustus 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 24 augustus 2020;

- de aanvullende stukken van de zijde van klaagster van 2 oktober 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 2 oktober 2020;

- het schrijven van de gemachtigde van verweerder van 2 oktober 2020, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 12 oktober 2020.

Het nadien op 7 oktober 2020 ontvangen stuk van klaagster heeft het hof, gelet op het bepaalde in artikel 3.7 van het procesreglement, buiten beschouwing gelaten omdat dit stuk niet uiterlijk op de 10e kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling is ontvangen.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van  12 oktober 2020 waar klaagster en verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. E.A.L. van Emden, zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en hebben daarbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a)      een verkeerde dan wel onvolledige insteek heeft gekozen in de hoger beroepsprocedure tegen de broer van klaagster en zijn dochters, waardoor klaagster niet-ontvankelijk is verklaard;

b)      een beroepsfout heeft gemaakt in de procedure tegen de notaris door de vordering namens klaagster als belanghebbende derde in te stellen, hetgeen tot niet-ontvankelijkverklaring van klaagster heeft geleid;

c)      klaagster na het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2018 niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid om binnen zes maanden een nieuwe eis in te stellen om verjaring te voorkomen;

d)      klaagster evident onjuiste informatie heeft verschaft omtrent de inbrengverplichting van giften in geval van een vordering tot verdeling, dan wel daarover onnodige twijfel heeft gezaaid en onwelwillend is geweest kennelijke verschrijvingen te corrigeren;

e)      in de procedure tegen de broer van klaagster en zijn dochters heeft verzuimd de stelplicht voldoende in te richten, waardoor onder andere is geoordeeld dat sprake is van verjaring.

4    FEITEN

4.1    Bij de beoordeling van de klacht in hoger beroep gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.

4.2    Begin 2007 heeft de vader van klaagster met een van haar broers (hierna: de broer van klaagster) een overeenkomst strekkende tot de verkoop van 32 hectare landbouwgrond (hierna: de grond) gesloten. Met die overeenkomst had vader beoogd klaagster, de broer van klaagster en hun andere broer elk gelijkelijk gerechtigd te maken tot de waarde van de grond.

4.3    Ingevolge de overeenkomst heeft de broer van klaagster een bedrag van € 400.267,- althans € 390.000,- aan vader betaald voor de koop van en het recht van vruchtgebruik op de (op dat moment verpachte) grond (€ 19.000,- althans

€ 18.575,- per hectare). Het restantbedrag (€ 200.000,-) heeft vader aan de broer van klaagster geschonken. De drie dochters van de broer van klaagster zijn aangemerkt als koper van de grond en de broer van klaagster als vruchtgebruiker. Klaagster en de andere broer hebben ook een schenking van € 200.000,- van vader ontvangen.

4.4    Vader is op 6 augustus 2007 in Antwerpen overleden. De vijf kinderen van vader - uit een latere relatie van vader zijn nog twee kinderen geboren (hierna: de halfzusters) - zijn als erfgenaam aangemerkt.

4.5    Op 16 december 2008 heeft de broer van klaagster een gedeelte van de grond inclusief het recht van vruchtgebruik, verkocht aan zijn vennootschap voor een bedrag van € 600.000,- (€ 67.035,- per hectare).

4.6    Klaagster is op enig moment gaan twijfelen aan de in de overeenkomst opgenomen waarde van de grond en heeft de grond laten taxeren. Volgens het taxatierapport uit 2010 is bij het sluiten van de overeenkomst in 2007 uitgegaan van een te lage waarde van de grond.

4.7    De halfzusters hebben bij de rechter in België verdeling van de nalatenschap van vader gevorderd. Op 6 januari 2012 heeft de rechtbank in Antwerpen zich bevoegd geoordeeld te beslissen over de nalatenschap en een Belgische notaris benoemd ter vereffening en verdeling van de nalatenschap van vader.

4.8    In december 2013 heeft klaagster met bijstand van haar toenmalige advocaat bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen de broer van klaagster en zijn drie dochters en primair vernietiging van de tussen vader en de broer van klaagster gesloten overeenkomst(en) wegens dwaling en/of bedrog en subsidiair schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van 31 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van klaagster afgewezen.

4.9    In januari 2015 heeft klaagster zich tot verweerder gewend met het verzoek haar in hoger beroep bij te staan. Op 23 januari 2015 heeft verweerder de opdracht aan klaagster bevestigd om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank, waarbij hij gelijk al heeft aangegeven “dat een hoger beroep tegen het vonnis lastig is”.

4.10    Op 11 februari 2015 heeft verweerder klaagster schriftelijk geadviseerd over de appelmogelijkheden. In dit advies staat onder meer: “Wel wil ik u erop wijzen dat in het Nederlandse erfrecht na 2003 geen inbrengplicht meer geldt bij giften die een erflater tijdens het leven heeft gedaan tenzij dit bij de gift bepaald is (art. 4:229 BW).”

4.11    Bij e-mail van 6 maart 2015 heeft verweerder klaagster onder meer bericht:

“Wat betreft de inbreng met betrekking tot [naam landgoed]: uit jurisprudentie en kamerstukken volgt dat alleen in het geval de nalatenschap opengevallen is vóór 1 januari 2003, het oude recht met betrekking tot de inbrengplicht geldt. Een nalatenschap valt open op het moment van overlijden. Uw vader is na 1 januari 2003 overleden zodat de nalatenschap na 1 januari 2003 is opengevallen. Ik zie daarom helaas niet dat de gift uit 1994 een inbrengplicht voor uw broer meebrengt.”

Naar aanleiding van een reactie van klaagster bij e-mail van 9 maart 2016 heeft verweerder klaagster bij e-mail van 11 maart 2015 het volgende bericht:

“In de door u genoemde uitspraak wordt de inbreng inderdaad mogelijk geacht als de erflater is overleden na inwerkingtreding van het nieuwe recht.”

4.12    Bij e-mail van 24 maart 2015 heeft verweerder klaagster er onder andere op gewezen dat er een grote kans bestaat dat de vordering wordt afgewezen. Op 25 maart 2015 heeft verweerder namens klaagster bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het gerechtshof) appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2014. Op 22 mei 2015 heeft verweerder klaagster onder meer laten weten: “u weet dat een zwak punt in deze zaak artikel 3:171 BW is en het de vraag is of uw vordering hierop strandt”. Op 2 juni 2015 heeft verweerder namens klaagster een memorie van grieven tevens akte vermeerdering eis bij het gerechtshof ingediend. Deze akte luidt, voor zover relevant:

“II Appellante vermeldt hier uitdrukkelijk dat zij de vorderingen op grond van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking instelt als deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap van de nalatenschap van [vader]. Voorts stelt appellante de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking mede pro se in.”

4.13    Namens de wederpartij is incidenteel appel ingesteld waarin onder meer als grief is voorgedragen dat de rechtbank klaagster in haar vorderingen niet ontvankelijk had moeten verklaren omdat de rechtbank miskend heeft dat de bevoegdheid ex artikel 3:171 BW uitsluitend ziet op vorderingen jegens derden en niet tegen deelgenoten van de gemeenschap.

4.14     Op 11 augustus 2015 heeft verweerder namens klaagster een memorie van antwoord in incidenteel appel bij het gerechtshof ingediend, in deze memorie verweer gevoerd tegen het incidenteel appel, en (onder verwijzing naar rechtspraak) betoogd dat klaagster wel ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de broer van klaagster. Klaagster heeft daartoe aangevoerd dat in deze zaak dezelfde elementen speelden als in een vergelijkbare zaak en dat de tegen de andere procespartijen ingestelde vorderingen in elk geval ontvankelijk zijn.

4.15    Bij arrest van 13 september 2015 heeft het Gerechtshof Antwerpen in het geschil tussen klaagster en andere erfgenamen de beslissing van de rechtbank Antwerpen vernietigd en heeft alsnog verklaard geen rechtsmacht te hebben om kennis te nemen van de vordering tot verdeling van de nalatenschap van vader.

4.16    Bij arrest van 13 september 2016 heeft het Gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank van 31 december 2014 vernietigd en klaagster alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Het gerechtshof heeft hiertoe voor zover relevant overwogen:

“3.1. (…) De vorderingen van [klaagster] genummerd I tot en met VIII in hoger beroep heeft zij, blijkens de memorie van grieven, ingesteld ten behoeve van de gemeenschap van de nalatenschap van de vader en niet ten behoeve van zichzelf.

(…)

3.3. Artikel 3:170 BW behelst de hoofdregel dat het beheer van een gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, door de deelgenoten tezamen geschiedt. Artikel 3:171 BW biedt de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Deze bepaling ziet echter enkel op vorderingen tegen derden, niet op rechtsvorderingen tegen een andere deelgenoot. Dergelijke vorderingen kunnen op de voet van 3:184 en 185 BW bij de verdeling van de gemeenschap aan de orde komen. Dat betekent voor zover [klaagster] ten behoeve van de gemeenschap vorderingen instelt tegen [broer klaagster], zij in die vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. In dat geval wordt ingevolge het bepaalde in artikel 3:170 BW van haar vereist dat zij optreedt voor de gezamenlijke erfgenamen, doch dat heeft zij in dit hoger beroep niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken.

3.4. De dochters van [broer klaagster] zijn geen erfgenamen van de vader en kunnen derhalve niet als deelgenoot in de zin van artikel 3:171 worden beschouwd. Dat betekent echter niet dat [klaagster] in haar vorderingen jegens de dochters van [broer klaagster] wel ontvankelijk is, omdat de hoofdregel van artikel 3:170 BW bepaalt dat het beheer van de gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, geschiedt door de deelgenoten gezamenlijk. [Broer klaagster] heeft zich blijkens de memorie van antwoord - zo kan niet anders worden uitgelegd - in ieder geval als een der deelgenoten uitdrukkelijk verzet tegen de door [klaagster] ook ten behoeve van hem ingestelde vorderingen tegen zijn dochters. Die omstandigheid maakt dat [klaagster] ook in haar vorderingen jegens de dochters van de broer van klaagster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.5. Maar ook indien het ervoor gehouden dient te worden dat [klaagster] wel ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de dochters van [broer klaagster] omdat zij geen erfgenamen van de vader zijn en derhalve als derden in de zin van artikel 3:171 kunnen worden beschouwd, heeft [klaagster] geen succes met de vorderingen die zij namens de gemeenschap jegens de dochters van [broer klaagster] heeft ingediend gelet op het navolgende.

De dochters van [broer klaagster] hebben er terecht op gewezen dat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst die [klaagster] namens de gemeenschap nastreeft en die gebaseerd is op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, is verjaard, zodat de vorderingen uit dezen hoofde en daarop voortbouwende vorderingen, niet kunnen worden toegewezen.”

4.17    Daarna heeft klaagster zich tot verschillende cassatieadvocaten gewend met het verzoek namens haar cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het gerechtshof. Een van deze cassatieadvocaten heeft dat, ondanks een negatief cassatieadvies, gedaan. Bij arrest van 6 april 2018 heeft de Hoge Raad het beroep van klaagster verworpen. Hiertoe heeft de Hoge Raad overwogen dat het gerechtshof klaagster terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen jegens de broer van klaagster. Volgens de Hoge Raad is klaagster wel ontvankelijk in haar vorderingen jegens de dochters van de broer van klaagster, maar dit kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat de vorderingen jegens de dochters van de broer van klaagster verjaard zijn.

4.18    Medio 2016 heeft klaagster verweerder verzocht haar bij te staan in een procedure tegen de notaris die betrokken is geweest bij de notariële levering van de grond (hierna: de notaris). Op 3 juni 2016 heeft verweerder klaagster een opdrachtbevestiging gestuurd. Daarin staat, voor zover van belang:

“De ontvangen dossierstukken heb ik doorgenomen en op basis daarvan zal ik een brief opstellen aan de notaris, waarin de notaris aansprakelijk wordt gehouden voor de door u geleden en te lijden schade als gevolg van onzorgvuldig handelen van de notaris bij haar dienstverlening aan wijlen uw vader, waarbij wij ons op het standpunt stellen dat dit leidt tot een onrechtmatig handelen jegens u.

Indien de notaris niet aan de sommatie in de brief zal voldoen, zal ik in overleg met u een dagvaarding opstellen om de notaris in rechte aan te spreken.”

4.19    In oktober 2016 heeft verweerder namens klaagster de notaris gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en gevorderd voor recht te verklaren dat de notaris onrechtmatig jegens klaagster heeft gehandeld en om die reden schadeplichtig is jegens haar. Bij vonnis van 29 maart 2017 heeft de Rechtbank Rotterdam de vordering afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“5.5.    [Klaagster] stelt ook niet, althans onvoldoende duidelijk, dat de door vader ontvangen prijs voor de onderhavige circa 8 hectare grond, abnormaal laag is, als uitgegaan zou worden van grond in verpachte staat. [Klaagster] stelt nog wel dat uit een in haar opdracht in 2010 opgesteld taxatierapport van [naam taxateur] blijkt dat de regulier verpachte gronden toen ten minste € 22.688,77 per hectare waard waren. De rechtbank acht dit verschil met de door [broer klaagster] betaalde prijs van (circa) € 19.000,- niet voldoende om voor de notaris een waarschuwingsplicht aan te nemen, temeer niet nu het hier ging om een samenstel van transacties tussen vader en zijn kinderen in het kader van successieplanning.

5.6.    De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat [klaagster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden door het samenstel van transacties tussen haar vader en de kinderen in 2007 ten gevolge van een fout van de notaris. De vordering van [klaagster] zal reeds daarom worden afgewezen.”

4.20    Bij e-mail van 25 mei 2017 heeft verweerder klaagster een inschatting gegeven van haar kansen in hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 29 maart 2017. Verweerder heeft vervolgens namens klaagster pro forma hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 maart 2017.

4.21    Bij brief van 30 april 2018 onder vermelding van “klachtplicht ex art. 6:89 BW, aansprakelijkheid” heeft klaagster verweerder aansprakelijk gesteld omdat verweerder heeft verzuimd de vordering in hoger beroep juist in te steken.

Nadat een gesprek over die klacht niet tot een oplossing had geleid heeft klaagster de opdracht aan verweerder beëindigd en het dossier in de kwestie tegen de notaris in juni 2018 bij verweerder opgehaald.

4.22    Bij brief van 13 november 2018 heeft klaagster verweerder ook aansprakelijk gesteld voor het miskennen van de procespositie van rechtsopvolger en deelgenoot in de nalatenschap van de vader van klaagster in de zaak tegen de notaris.

4.23    Bij brief van 6 december 2018 (ingekomen op 11 december 2018) heeft klaagster onder vermelding van “Enkel ter kennisname; geen formele klacht” de deken verzocht de datum van 6 december 2018 aan te houden als datum van het indienen van de klacht. Zij geeft daarbij aan dat zij tracht met verweerder een schikking te treffen en, als dit niet lukt, zij alsnog haar klachten gemotiveerd aan de deken zal doen toekomen.

4.24    Bij brief van 4 december 2018, ontvangen op 12 december 2018, heeft klaagster de klacht over verweerder bij de deken ingediend.

5    BEOORDELING

5.1    Het hof stelt voorop dat gedurende dertig dagen na verzending van de bestreden beslissing “bij met redenen omklede memorie” hoger beroep kan worden ingesteld (artikel 56 leden 1 en 3 Advocatenwet). Dit betekent dat het hof in hoger beroep enkel acht slaat op de beroepsgronden die binnen deze beroepstermijn zijn aangevoerd. Concreet betekent dit dat het hof alleen de gronden vermeld in het beroepschrift, aanvulling op dit beroep van 27 december 2019, ontvangen op 31 december 2019, en de 2e aanvulling op het beroep van 1 januari 2020, ontvangen op 6 januari 2020, in de beoordeling zal betrekken.

5.2    Bij het beroep gericht tegen (de inhoud van) het proces-verbaal heeft klaagster geen belang, omdat de inhoud daarvan niet dragend is voor het dictum in de bestreden beslissing. Het dictum volgt uit wat in de beslissing is overwogen.

5.3    Voor zover klaagster beroepsgronden heeft aangevoerd tegen de door de raad vastgestelde feiten behoeven die geen bespreking omdat, zoals hierboven is gebleken, het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

5.4    Klaagster heeft ook een beroepsgrond aangevoerd tegen de door de raad geformuleerde vijf klachtonderdelen. Zij heeft niet onderbouwd welk klachtonderdeel onjuist is omschreven of welk klachtonderdeel ten onrechte niet door de raad is beoordeeld.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het klaagster niet gaat om de formulering van de vijf klachtonderdelen maar om het door de raad niet in behandeling nemen van drie klachtonderdelen. Het hof betrekt daarbij dat de door de raad geformuleerde vijf klachtonderdelen ook in de inleidende klachtbrief van klaagster aan de deken zijn genoemd en dat klaagster in haar overige stukken alleen op deze klachtonderdelen is ingegaan en klaagster ook niet heeft aangegeven welke klachtonderdelen de raad onbehandeld heeft gelaten. Bij de verdere beoordeling van de klacht zal het hof dan ook uitgaan van de klachtomschrijving zoals hiervoor onder 3. is vermeld.

Met betrekking tot klachtonderdelen a., d. en e.

5.5    De raad heeft klaagster in haar klacht voor zover het gaat om de klachtonderdelen a., d., en e. niet-ontvankelijk verklaard. De raad heeft daartoe overwogen dat klaagster met betrekking tot klachtonderdeel a. op 2 juni 2015 (toen de memorie van grieven werd ingediend) op de hoogte was van het vermeende nalaten van verweerder (i.c. geen verzoek ex artikel 3:168 BW in te dienen) omdat klaagster op dat moment wist op welke wijze het beroep was ingestoken. Door hierover pas op 4 december 2018 een klacht in te dienen heeft klaagster de termijn van artikel 46g lid 1, aanhef en onder a, Advocatenwet van drie jaren overschreden. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat klaagster pas op een later moment bekend is geworden met de gevolgen van het nalaten van verweerder geldt dat zij daar met het arrest van het gerechtshof van 13 september 2016 bekend mee moet zijn geworden. Met de op 4 december 2018 ingediende klacht is ook de in artikel 46g lid 2 Advocatenwet genoemde termijn van een jaar overschreden.

    Met betrekking tot klachtonderdeel e. volgt de raad een zelfde redenering. Het door klaagster gemaakte verwijt dat verweerder in hoger beroep onjuiste stellingen heeft ingenomen over de aanvang van de verjaring (die geldt voor vernietigingsvorderingen) was klaagster al vanaf 2 juni 2015 (toen de memorie van grieven werd ingediend) dan wel vanaf 11 augustus 2015 (toen de memorie van antwoord in incidenteel appel werd ingediend) bekend en op 13 september 2016 (datum arrest van het gerechtshof) was klaagster bekend met de gevolgen daarvan.

    Met betrekking tot klachtonderdeel d. heeft de raad overwogen dat niet in geschil is dat verweerder in zijn procesadvies van 11 februari 2015 een onjuiste opmerking heeft gemaakt over de inbreng van schenkingen in die nalatenschap. Die opmerking heeft verweerder in een e-mail aan klaagster van 11 maart 2015 gecorrigeerd. Door hierover bij brief van 4 december 2018 een klacht in te dienen die op 12 december 2018 door de deken is ontvangen, heeft klaagster de termijn van zowel artikel 46g lid 1 aanhef en onder a als die van het tweede lid van artikel 46 Advocatenwet overschreden, aldus de raad.

5.6    Het hiertegen gerichte beroep van klaagster komt er in de kern op neer dat zij van mening is dat de raad haar in de betreffende klachtonderdelen ontvankelijk had moeten verklaren. Volgens klaagster gaat de termijn van drie jaar pas in na kennisneming van het arrest van het gerechtshof d.d. 13 september 2016. De raad heeft miskend dat klaagster in 2015 geen kennis had om juridisch technische procesadviezen te beoordelen en zij geen kennis van het appelprocesrecht en erfrecht heeft. Uit het arrest van 13 september 2016 is voor klaagster voor het eerst gebleken van gebreken en procesfouten, zo stelt zij.

5.7    Deze beroepsgrond faalt. Op grond van artikel 46g lid 1 aanhef en onder a Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien deze wordt ingediend na het verloop van drie jaren na de dag waarop de klager kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. De ratio van deze bepaling is dat de rechtszekerheid meebrengt dat een advocaat niet tot in lengte van dagen bedacht hoeft te zijn op tuchtklachten over gedragingen in het verleden. Op deze regel bevat lid 2 van genoemd artikel een uitzondering voor het geval de gevolgen van het handelen of nalaten van de advocaat pas later bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar nadat de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. De ratio van deze bepaling is dat het niet rechtvaardig is een klager zijn klachtrecht te ontzeggen als hij eerst later op de hoogte raakt van de gevolgen van het handelen of nalaten van de advocaat. Het gaat hier om een vervaltermijn die ambtshalve door de tuchtrechter wordt toegepast (verg. HvD 15-03-2019 ECLI:NL:TAHVD:2019:23).

Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan een overschrijding van deze termijn verschoonbaar zijn (verg. HvD 21-09-2020 ECLI:NL:TAHVD:2020:192).

5.8    Het hof is van oordeel dat wat klaagster heeft aangevoerd over een latere aanvangsdatum van de driejaarstermijn dan waarvan de raad is uitgegaan, niet opgaat. Het handelen of nalaten dat verweerder verweten wordt, betreft ten aanzien van de klachtonderdelen a. en e. zijn optreden in de procedure bij het gerechtshof. Meer in het bijzonder gaat het om de indiening van de memorie van grieven (waaruit de insteek van verweerder in deze procedure tegen de broer van klaagster en zijn dochters bleek) en de indiening van de memorie van antwoord in het incidenteel appel (waaruit de reactie van verweerder op het door de wederpartij gedane verjaringsverweer bleek). Uit het procesdossier blijkt dat verweerder klaagster bij de totstandkoming van deze processtukken nadrukkelijk heeft betrokken en dat klaagster ten tijde van de indiening van deze stukken daarvan afschriften heeft ontvangen. Kennisneming van deze stukken is bepalend voor de aanvangsdatum voor de termijn (verg. HvD 14 juni 2019 ECLI:NL:TAHVD:2019:143).

Voor het aanvangen van deze termijn is niet van belang of klaagster het besef had dat dit handelen mogelijk klachtwaardig zou zijn. Hieruit volgt dat de termijn als bedoeld in artikel 46g lid 1 aanhef en onder a Advocatenwet op 2 juni 2015 respectievelijk 11 augustus 2015 aanving.

5.9    Waar het gaat om het aanvangstijdstip van de in artikel 46g lid 2 Advocatenwet bedoelde termijn is doorslaggevend wanneer klaagster voldoende zekerheid heeft gekregen dat zij mogelijk nadelige gevolgen heeft ondervonden van het handelen of nalaten van verweerder. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als klaagster kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel waaruit dit blijkt (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603). In dit geval heeft klaagster op of zeer kort na 13 september 2016 kennis genomen van het arrest van het gerechtshof waaruit blijkt dat klaagster alsnog niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen en waarbij is overwogen dat als klaagster wel ontvankelijk zou zijn, deze vorderingen wegens verjaring niet toegewezen hadden kunnen worden. Dit betekent dat klaagster op dat moment een termijn van een jaar had om op grond van dit artikellid een klacht bij de deken in te dienen. Waar het gaat om klachtonderdeel d. staat vast dat verweerder zijn gemaakte onjuiste  opmerking over de inbreng van schenkingen in die nalatenschap reeds in een e-mail aan klaagster van 11 maart 2015 heeft gecorrigeerd (zie r.o. 4.11.)

5.10    Nu klaagster eerst bij brief van 4 december 2018, door de deken ontvangen op 12 december 2018, de klacht over verweerder bij de deken heeft ingediend, waren zowel de termijn als bedoeld in artikel 46g lid 1 aanhef en onder a Advocatenwet als de termijn genoemd in artikel 46g lid 2 Advocatenwet ten aanzien van deze klachtonderdelen ruimschoots verstreken. Dat klaagster verweerder al eerder, namelijk bij brief van 10 april 2018, aansprakelijk heeft gesteld is niet relevant. Doorslaggevend is het moment waarop de klacht bij de deken is ingediend.

5.11    Van een verschoonbare reden om niet tijdig een klacht in te dienen als bedoeld in artikel 46c Advocatenwet is niet gebleken. Het hof betrekt daarbij dat klaagster bij brief van 30 april 2018 verweerder wel aansprakelijk heeft gesteld en dan niet valt in te zien waarom klaagster niet op dat moment ook een klacht bij de deken had kunnen indienen en daartoe pas op 12 december 2018 is overgegaan. Klaagster heeft voor dit tijdsverloop ook geen toereikende verklaring kunnen geven. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de raad klaagster op juiste gronden ten aanzien van de klachtonderdelen a., d. en e. in haar klacht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

5.12    Voor zover klaagster heeft willen betogen dat het klachtwaardig optreden gelegen is in de omstandigheid dat verweerder na 12 december 2015 geen beheerregeling heeft getroffen op de voet van artikel 3:168 BW, geldt het volgende.

5.13    Nadat de rechtbank Antwerpen zich op 6 januari 2012 bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de vordering tot verdeling en deze de vordering vervolgens gegrond had verklaard en een (Belgische) notaris had benoemd, heeft het Gerechtshof Antwerpen op 13 september 2015 in hoger beroep arrest gewezen in dit geschil en heeft alsnog verklaard geen rechtsmacht te hebben om kennis te nemen van de ingestelde vordering. Eerst toen is relevant geworden dat mogelijk een beheerregeling op de voet van artikel 3:168 BW aan de kantonrechter had kunnen worden gevraagd. Op dat moment had verweerder de memorie van grieven in de in Nederland lopende procedure al genomen (2 juni 2015) en ook al de memorie van antwoord in het incidenteel beroep (11 augustus 2015) en was de procedure in hoger beroep inmiddels in een dusdanig vergevorderd stadium dat het niet voor de hand lag in dat stadium voor deze weg te kiezen. Bovendien leidde het arrest van het Gerechtshof Antwerpen alleen tot een beslissing over de rechtsmacht en daarmee is nog geen beslissing genomen over het toepasselijke recht. In dit licht valt naar het oordeel van het hof verweerder niet euvel te duiden dat hij na 13 september 2015 (het aanvangstijdstip van de periode van drie jaar waarin klaagster dan in haar klacht ontvankelijk zou zijn) deze stappen niet heeft gezet dan wel heeft geadviseerd.

Met betrekking tot klachtonderdeel b.

5.14    De raad heeft dit klachtonderdeel ongegrond geacht en daarbij, zakelijk weergegeven, overwogen dat de rechtbank in de procedure tegen de notaris de vorderingen op materiële gronden heeft afgewezen, en verweerder uitgebreid heeft toegelicht dat er in goed overleg met klaagster voor is gekozen een vordering namens klaagster pro se in te stellen. Uit het klachtdossier volgt volgens de raad verder dat verweerder de dagvaarding in concept aan klaagster heeft voorgelegd en dat zij daarmee heeft ingestemd. Bovendien is de notaris aan te merken als een derde tegen wie een deelgenoot op grond van artikel 3:171 BW bevoegd is te procederen zodat niet-ontvankelijkverklaring van klaagster op die grond niet voorzienbaar, laat staan evident, was, aldus de raad.

5.15    Klaagster voert aan dat volgens diverse professoren en verschillende advocaten en bovendien in jurisprudentie geoordeeld was dat de door verweerder ingestelde vordering geen kans van slagen had, niet-ontvankelijk zou worden bevonden en in ieder geval zou worden afgewezen. Daarom heeft klaagster deze procedure in hoger beroep niet voortgezet.

5.16     Het hof stelt vast dat verweerder namens klaagster een procedure tegen de notaris is begonnen, welke procedure heeft geleid tot een afwijzing van haar vordering. De rechtbank heeft klaagster ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en dit vonnis is, nu het hoger beroep in deze zaak niet is doorgezet, onherroepelijk geworden. Daarmee heeft klaagster een inhoudelijk oordeel gekregen over haar vordering. Het gaat het hof veel te ver om verweerder een verwijt te maken dat hij een beroepsfout heeft gemaakt in deze procedure tegen de notaris door de vordering namens klaagster als belanghebbende derde in te stellen, wat volgens klaagster in hoger beroep tot een niet-ontvankelijkverklaring zou hebben geleid. Klaagster heeft om haar moverende redenen deze procedure in hoger beroep niet voortgezet, zodat het hof uitgaat van de inhoud van dit onherroepelijke vonnis van de rechtbank. Uit de motivering en de beslissing in dit vonnis blijkt reeds dat het verwijt van klaagster zonder grond is.

Met betrekking tot klachtonderdeel c.

5.17    De raad heeft dit klachtonderdeel ongegrond geacht omdat verweerder klaagster ten tijde van het arrest van de Hoge Raad in de zaak tegen de broer van klaagster en zijn dochters niet meer als advocaat bijstond. De zaak was overgedragen aan een cassatieadvocaat die namens haar cassatieberoep heeft ingesteld zodat niet valt in te zien op grond waarvan verweerder klaagster zou moeten wijzen op artikel 3:316 BW, aldus de raad.

5.18    Klaagster stelt dat verweerder klaagster direct na het arrest van het Gerechtshof Amsterdam had moeten informeren over de juridische gevolgen daarvan, meer bepaald over artikel 3:316 BW. Verweerder was op de hoogte van het cassatieadvies dat negatief was en kon dergelijke cruciale advisering daarom ook niet overlaten aan een advocaat die slechts optrad als adviseur die in eerste instantie een advies schreef over een mogelijke poging tot cassatie. Daarnaast adviseerde verweerder zelf aan klaagster dat het beter was om van cassatie af te zien, zo stelt zij.

5.19    Het hof stelt vast dat verweerder in de procedure in hoger beroep bijstand aan klaagster heeft verleend totdat het Gerechtshof Amsterdam op 13 september 2016 arrest heeft gewezen. Daarna heeft klaagster zich tot verschillende cassatieadvocaten gewend met het verzoek namens haar cassatieberoep in te stellen tegen dit arrest van het gerechtshof. Een van deze cassatieadvocaten heeft ook beroep in cassatie ingesteld welke procedure eindigde met het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2018. Met de raad is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat verweerder in de periode waarin het cassatieberoep liep, terwijl klaagster in deze procedure bijstand had van een andere (cassatie)advocaat, ten aanzien van deze zaak nog op enigerlei wijze bijstand aan klaagster had moeten leveren, laat staan dat hem op dit punt een tuchtrechtelijk verwijt is te maken.

Slotsom

5.20    De slotsom is dat alle beroepsgronden tevergeefs zijn voorgedragen en het hof de beslissing van de raad zal bekrachtigen.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 16 december 2019, gewezen onder nummer 19-584/A/A.

Deze beslissing is gegeven door mr. T. Zuidema, voorzitter, en mrs. P.T. Gründemann en E.L. Pasma, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J.M. Lauvenberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2020.

griffier            voorzitter   

De beslissing is verzonden op 7 december 2020.