ECLI:NL:TADRSHE:2020:30 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 19-792/DB/ZWB

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2020:30
Datum uitspraak:	06-04-2020
Datum publicatie:	10-04-2020
Zaaknummer(s):	19-792/DB/ZWB
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Berisping
Inhoudsindicatie:	Niet gebleken dat advocaat de wederpartij van zijn cliënt heeft gebeld met het doel om hem te doen bewegen een door hem in een procedure ten gunste van de wederpartij van de cliënt van verweerder afgelegde verklaring te doen intrekken. Advocaat heeft onevenredig nadeel aan de wederpartij van zijn cliënt in een arbeidsrechtelijk conflict toegebracht, door hem zonder hem op zijn rechtspositie en het belang van de beantwoording van zijn vragen te wijzen, telefonisch te doen bewegen zijn vragen te beantwoorden. Pas nadat die wederpartij zei dat hij het gevoel kreeg dat hij een advocaat nodig had en dat hij de vragen niet telefonisch wilde beatwoorden , heeft de advocaat hem voorgehouden dat hij zich ook tot een advocaat kon wenden en heeft hij de vragen per email aan de wederpartij van zijn cliënt toegezonden. Advocaat heeft per email aan de wederpartij van zijn cliënt bericht dat deze zijn werkzaamheden na diens ziekmelding pas kon hervatten, nadat hij de schriftelijke vragen van de advocaat had beantwoord.  Klacht (gedeeltelijk) gegrond; berisping.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

‘s-Hertogenbosch

van

in de zaak 19-792/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Op 24 mei 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Per email aan de raad van 20 november 2019 met kenmerk K10-054, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 17 februari 2020 in aanwezigheid van klager en verweerder.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de email van de deken van 20 november 2019, met bijlagen;

-       de brief van verweerder van 31 januari 2020, met bijlagen.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      De heer S, cliënt van verweerder, is bestuurder en enig aandeelhouder van S Holding BV. S Holding BV is bestuurder en enig aandeelhouder van D. Beheer B.V.. D. Beheer BV is bestuurder en enig aandeelhouder van D. BV.

2.2      Klager is op 1 november 2008 in dienst getreden bij D. BV. Op 1 januari 2012 heeft D. Beheer BV de arbeidsovereenkomst van D.BV overgenomen.

2.3      Mevrouw E was bestuurder van D. Beheer BV en tevens directeur van D. BV en D. Beheer BV. In 2018 zijn spanningen ontstaan tussen de heer S en mevrouw E. De heer S heeft mevrouw E op 11 november 2018 beschuldigd van fraude, verduistering en diefstal.  Op 19 november 2018 is in opdracht van de heer S een boekenonderzoek bij D. BV gestart. Mevrouw E heeft een kort geding tegen de heer S aanhangig gemaakt wegens smaad en laster. Mevrouw E heeft in deze kort geding procedure een verklaring van klager van 21 december 2018 overgelegd. Verweerder heeft de heer S in deze procedure, na onttrekking van de voorgaande advocaat, vanaf april 2018 als advocaat bijgestaan.

2.4      Op 3 mei 2018 heeft een telefoongesprek tussen klager en de heer S plaatsgevonden. De heer S heeft klager tijdens voormeld telefoongesprek onder meer geïnformeerd over de arbeidsrechtelijke situatie betreffende mevrouw E en de gevolgen daarvan, waaronder aanzegging ontslag van mevrouw E. en waarneming van de zaken door klager.  Op 8 mei 2018 heeft de heer S een interim-manager aan klager voorgesteld. Klager heeft zich op 8 mei 2019 vervolgens ziek gemeld en zijn bezwaren tegen de gang van zaken per email van 8 mei 2019 aan de heer S uitgewerkt. Verweerder heeft per email van 10 mei 2019 gereageerd op de email van klager van 8 mei 2019.

2.5      Verweerder heeft op 21 mei 2019 telefonisch contact ogenomen met klager. In vervolg hierop heeft verweerder per e-mails van 21 en 22 mei 2019 vragen aan klager toegezonden, met het verzoek deze vragen voor 27 mei 2019 te beantwoorden.

2.6      Klager heeft op 22 mei 2019 gemeld zijn werkzaamheden weer (gedeeltelijk) te willen hervatten. Verweerder heeft klager per email van 22 mei 2019 bericht dat hij niet eerder op het werk mocht verschijnen dan dat hij de door verweerder gestelde vragen had beantwoord.

2.7      Klager heeft per e-mails van 23 en 24 mei 2019 de vragen van verweerder beantwoord.

2.8      Klager is per email van 27 mei 2019 door verweerder namens D. BV op staande voet ontslagen. Klager heeft in kort geding gevorderd om D. BV en D. Beheer BV te veroordelen om hem weer te werk te stellen in zijn functie als commercieel directeur. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding d.d. 11 juli 2019 geoordeeld dat niet D. BV de werkgever was van klager, maar D. Beheer BV, zodat aan het door D. BV gegeven ontslag op staande voet geen werking toekwam. Verweerder heeft klager vervolgens bij brief d.d. 11 juli 2019 namens D. Beheer BV op staande voet ontslagen.

2.9      Klager heeft vernietiging van het hem op 27 mei en op 11 juli 2019 gegeven ontslag op staande voet verzocht en tevens verzocht hem weer toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden onder verbeurdverklaring van een dwangsom. D. Beheer BV heeft als tegenvordering ontbinding van de arbeidsovereenkomst met klager verzocht. De kantonrechter heeft bij vonnis dd. 1 oktober 2019 het op 27 mei 2019 en op 11 juli 2019 gegeven ontslag op staande voet opgeheven en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2019 met veroordeling van D. Beheer om aan klager een transitievergoeding van € 58.429,00 en een billijke vergoeding van € 250.000,- te betalen.

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1.    verweerder tijdens een telefoongesprek klager onder druk heeft gezet met als doel klager te bewegen om de door hem op 21 december 2018 tegen de cliënt van verweerder afgelegde verklaring in te trekken;

2.    verweerder het telefoongesprek op 21 mei 2019 met klager heeft gevoerd zoals weergegeven in de transcriptie terwijl

a.    klager mogelijk getuige was in de zaak tussen de cliënt van verweerder en mevrouw E;

b.    verweerder  wist dat klager (mogelijk) ontslagen zou worden;

3.    verweerder per email van 22 mei 2019 klager verboden heeft zijn werkzaamheden te hervatten zolang de vragen die verweerder aan klager gesteld had, niet beantwoord waren.

4          VERWEER

4.1      Verweerder heeft op 21 mei 2019 telefonisch contact met klager opgenomen in verband met een tussen klager en D. BV/D. Beheer BV bestaand arbeidsconflict. Verweerder belde klager in diens hoedanigheid van werknemer. De aanleiding van het telefoongesprek was de email van 8 mei 2019 van klager aan de heer S over de door de heer S aan klager voorgestelde interimmanager. Het stond verweerder vrij om klager naar aanleiding van die email te bellen. Klager wilde de vragen van verweerder enkel schriftelijk beantwoorden. Verweerder heeft de vragen daarom per email aan klager toegezonden. Verweerder betwist klager tijdens het telefoongesprek onder druk te hebben gezet. Verweerder heeft klager niet gevraagd om zijn verklaring van 21 december 2018 in te trekken.

4.2      Op 27 mei 2019 is klager op staande voet ontslagen en is er conservatoir beslag gelegd op bankrekeningen en op een onroerende zaak. Het ontslag van klager stond los van de door klager op 21 december 2019 afgelegde verklaring. Het ontslag op staande voet was het gevolg van misdragingen van klager in de maanden april en mei 2019.

5          BEOORDELING

5.1      De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

Ad onderdeel 1

5.2      Klager verwijt verweerder in het  eerste onderdeel van de klacht dat hij klager tijdens het telefoongesprek op 21 mei 2019 onder druk heeft gezet met het doel om klager te bewegen zijn verklaring van 21 december 2018 in te trekken. Klager heeft ter ondersteuning van zijn klacht een transcriptie van voormeld telefoongesprek overgelegd. De inhoud van deze transcriptie is door verweerder niet weersproken. De raad gaat bij de beoordeling van de klacht over de aard en de inhoud van dit gesprek daarom uit van deze transcriptie.

5.3      De raad stelt vast dat, hoewel tijdens het telefoongesprek tussen klager en verweerder meerdere onderwerpen aan de orde zijn geweest, verweerder herhaaldelijk terugkwam op de door klager op 21 december 2018 afgelegde verklaring en hem ook de vraag heeft voorgelegd of deze verklaring door hem zelf danwel door iemand anders was opgesteld. De raad begrijpt dat klager, gelet op het verloop van het telefoongesprek, aan dit gesprek de indruk heeft overgehouden dat het de bedoeling van verweerder was om klager te bewegen zijn verklaring van 21 december 2018 te doen intrekken.  Op grond van het aan de raad overgelegde transcript van het telefoongesprek van 21 mei 2019 kan de raad echter niet vaststellen dat verweerder het telefoongesprek met dit doel heeft gevoerd. De raad kan daarom niet vaststellen dat het aan verweerder verweten handelen, namelijk dat verweerder klager tijdens het telefoongesprek op 21 mei 2019 onder druk heeft gezet met als doel zijn verklaring van 21 december 2018 te doen intrekken, heeft plaatsgevonden. De raad zal het eerste onderdeel van de klacht daarom ongegrond verklaren.

Ad onderdeel 2

5.4      Het tweede onderdeel van de klacht heeft betrekking op de wijze waarop verweerder klager telefonisch heeft benaderd. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder zich in de wijze waarop hij klager heeft benaderd niet gehandeld zoals van een behoorlijk handelend advocaat mag worden verwacht.

5.5      Verweerder heeft op 21 mei 2019 telefonisch contact opgenomen met klager, terwijl hij wist dat klager in een kortgedingprocedure tussen de cliënt van verweerder en mevrouw E een verklaring ten gunste van mevrouw E had afgelegd en daarnaast dat bevindingen van de door de cliënt van verweerder aangestelde interimmanager bij zijn cliënt bedenkingen tegen handhaving van klager als bedrijfsleider hadden opgeroepen. Verweerder heeft ter zitting van de raad immers verklaard dat zijn cliënt aanvankelijk voornemens was om klager als bedrijfsleider voor het bedrijf te behouden, maar dat uit de bevindingen van de interimmanager dusdanig vreemde zaken naar voren waren gekomen, dat hij deze aan klager wenste voor te houden. Voor zover, zoals door verweerder ter zitting van de raad is verklaard, de beantwoording van de vragen, die verweerder klager tijdens het telefoongesprek had willen voorhouden, relevant waren voor de beslissing van de cliënt van verweerder om al dan niet tot ontslag van klager over te gaan, had het op de weg van verweerder gelegen om ten minste aan klager voor te houden dat zijn werkgever mogelijk voornemens was om klager te ontslaan. Verweerder heeft echter nagelaten klager op de hoogte te stellen van het doel van het gesprek en van de relevantie daarvan voor de rechtspositie van klager.  Als verweerder klager daarover direct had geïnformeerd, had klager zich vanaf het begin juridisch kunnen laten bijstaan. Verweerder heeft noch tijdens het telefoongesprek, noch bij de per email gestelde vragen aangegeven dat klager een mogelijk ontslag boven het hoofd hing.

5.6      Van verweerder had als betamelijk handelend advocaat verwacht mogen worden dat hij zich bij klager had gemeld als advocaat van de heer S, hem had uitgenodigd voor een gesprek onder vermelding van doel en onderwerp van het gesprek,  met het advies zich tot een advocaat te wenden. De raad stelt vast dat verweerder, zonder klager op zijn rechtspositie te wijzen, bij herhaling heeft geprobeerd klager aan het praten te krijgen en dat hij pas, nadat klager zelf naar voren had gebracht dat hij het gevoel kreeg dat hij een advocaat diende te raadplegen en dat hij de vragen van verweerder niet telefonisch wenste te beantwoorden, aan klager heeft voorgehouden dat hij ook zelf een advocaat kon raadplegen.

5.7      De raad is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verweerder door bovenomschreven handelwijze onevenredig nadeel aan klager heeft toegebracht, wat hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. De raad zal het tweede onderdeel van de klacht daarom gegrond verklaren.

Ad onderdeel 3

5.8      Vast staat dat klager, nadat hij zich op 8 mei 2019 ziek had gemeld, op 22 mei 2019 aan zijn werkgever te kennen heeft gegeven, dat hij op advies van zijn huisarts zijn werkzaamheden weer gedeeltelijk kon hervatten. Verweerder heeft vervolgens per email van 22 mei 2019 aan klager bericht dat hij niet eerder op het werk mocht verschijnen dan dat hij de vragen van verweerder had beantwoord. Verweerder heeft ter zitting van de raad verklaard dat hij hiertoe was geïnstrueerd door zijn cliënt.

5.9      De raad stelt, evenals de kantonrechter in zijn vonnis van 1 oktober 2019, vast dat het niet aan een werkgever is om te bepalen of en wanneer een zieke werknemer weer geheel of gedeeltelijk aan het werk kan of wil. Die beslissing lag derhalve niet bij de cliënt van verweerder maar bij een arts. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij hiervan op de hoogte is en dat hij hiernaar handelt en zijn cliënt, zo nodig, daarop wijst. Hiervan is uit de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde niet gebleken. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder, door terugkeer op de werkvloer afhankelijk te maken van beantwoording van zijn vragen, de belangen van klager nodeloos geschaad, wat hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. Het derde onderdeel van de klacht is daarom ook ongegrond.

6          MAATREGEL

6.1     Gelet op de aard en de ernst van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder en de eerder aan verweerder opgelegde tuchtrechtelijke maatregelen, kan niet worden volstaan met een lichtere dan de hierna op te leggen maatregel.

7          GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1     Omdat de raad de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaart, moet   verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal   de raad verweerder  daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50  reiskosten  van klager,

b) € 750  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)  € 500  kosten van de Staat.

7.3     Verweerder moet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klager . Klager geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4     Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-           verklaart onderdeel 1 van de klacht ongegrond

-              verklaart de onderdelen 2 en 3 van de klacht gegrond;

-           legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-           veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klager;

-           veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten  van € 50 aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-           veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van €1250 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4 ;

Aldus beslist door mr. C.A.M. de Bruijn , voorzitter, mrs. L.R.G.M. Spronken en A.A.M. Schutte , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 6 april 2020.

Griffier                                                                                      Voorzitter