ECLI:NL:TADRSHE:2020:100 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 19-672/DB/OB

ECLI: ECLI:NL:TADRSHE:2020:100
Datum uitspraak: 26-11-2020
Datum publicatie: 02-12-2020
Zaaknummer(s): 19-672/DB/OB
Onderwerp: Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Vereiste communicatie met de cliënt
Beslissingen: Waarschuwing
Inhoudsindicatie: Advocaat heeft de conceptdagvaarding wel met cliënt besproken , maar hem niet vooraf expliciet om instemming gevraagd om een (hoge) vordering niet in de dagvaarding op te nemen. Advocaat heeft cliënt niet bij aanvang van de zaak geïnformeerd over de hoogte van de mogelijk in te stellen vordering  en hem niet gewezen op het kostenrisico. Klacht (gedeeltelijk)gegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

Van 26 november 2020

in de zaak 19-672/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerster

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brieven van 14 december 2018, 8 maart en 3 april 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant (hierna: de deken) klachten ingediend over verweerster.

1.2      Op 30 september 2019 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 48/18/160K van de deken ontvangen.

1.3      De griffier van de raad heeft partijen bij brief van 21 januari 2020 een oproep voor een mondelinge behandeling op 20 april 2020 toegezonden. Klager heeft de griffie van de raad op 23 januari 2020 bericht wegens medische beperkingen niet ter zitting te kunnen verschijnen. De griffier van de raad heeft partijen bij brief van 6 april 2020 bericht dat de zitting van de raad op 20 april 2020 wegens de uitbraak van het coronavirus niet op de gebruikelijk wijze kon doorgaan. De griffier heeft partijen bericht dat de raad de mogelijkheid openstelde om de zaak, met een extra schriftelijke ronde, zonder zitting af te doen. Klager had de raad reeds te kennen gegeven niet ter zitting te zullen verschijnen en verweerster heeft de raad bericht met een schriftelijke afdoening te kunnen instemmen. De griffier van de raad heeft klager bij brief van 14 april 2020 in de gelegenheid gesteld om zijn klacht uiterlijk binnen 14 dagen nader schriftelijk toe te lichten. Klager heeft bij brief van 20 april 2020 zijn schriftelijke reactie aan de raad toegezonden. De griffier van de raad heeft verweerster bij brief van 23 april 2020 in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen te reageren op de schriftelijke toelichting van klager. Verweerster heeft de raad bij brief van 23 april 2020 bericht af te zien van een nadere schriftelijke reactie.

1.4      De raad heeft bij tussenbeslissing van 26 mei 2020 de klacht met gebruikmaking van artikel 46d lid 9 Advocatenwet met de klachtonderdelen d) en e) uitgebreid. Omdat partijen nog niet in de gelegenheid waren gesteld om op de door de raad ambtshalve aangevulde klachtonderdelen d) en e) te reageren en de raad naar aanleiding van voormelde ambtshalve aangevulde klachtonderdelen nog vragen wilde stellen aan verweerster heeft de raad de griffier van de raad opdracht gegeven om partijen, ondanks hun eerder gegeven instemming met een schriftelijke afdoening van de klacht, alsnog  op te roepen voor een mondelinge behandeling.

1.5      De griffier van de raad heeft bij brief van 25 mei 2020 partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling met gebruikmaking van Skype for business op 11 juni 2020. Omdat klager aan de raad te kennen had gegeven niet digitaal te communiceren heeft de raad klager voor zover het voor hem ook niet met behulp van derden mogelijk was deel te nemen aan de videozitting, in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de ambtshalve uitbreiding van de klacht. Klager heeft hierop bij brief van 29 mei 2020, door de raad ontvangen op 2 juni 2020, gereageerd. Verweerster heeft op 30 juni 2020 een pleitnota aan de raad toegezonden. De videozitting heeft, nadat deze meermaals is aangehouden, plaatsgevonden op 5 oktober 2020. Tijdens deze videozitting is verweerster verschenen. Van de zitting is Proces-verbaal opgemaakt.

1.6      De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier, van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 12 en van de brieven van klager van 30 augustus 2019, 20 april 2020, 29 mei 2020 en 3 augustus 2020 en de brieven van verweerster van 23 april 2020 en 30 juni 2020.

2          FEITEN

2.1       Klager is op 30 oktober 1981 een verkeersongeval overkomen. In de letselschadezaak is klager van 1981 – 1984 bijgestaan door de Stichting Rechtsbijstand en van 1984-1989 door mr. B. In 1989 heeft mr. H de letselschadezaak van mr. B overgenomen. Mr H is in 1994 een procedure gestart tegen mr. B en vorderde veroordeling van mr. B tot betaling van de schade die klager had geleden door de afwijzing van de vordering jegens de verzekeraar als gevolg van het verzuim van mr. B om de wettelijke rente aan de verzekeraar aan  te zeggen. Mr. H heeft op 19 oktober 1995 de behandeling van de zaken van klager aan mr.  S overgedragen. Op 19 februari 2001 is klager een nieuwe procedure gestart tegen mr. B. In deze procedure is mr. B bij vonnis van de rechtbank van 14 april 2004 veroordeeld tot betaling van € 6.641,39 aan klager wegens de door klager misgelopen rente over de periode van 29 augustus 1984 tot 25 januari 1989.

2.2       Klager is op 23 november 2011 een procedure gestart tegen mr. H. Mr. S heeft klager in de procedure tegen mr. H in eerste aanleg en in hoger beroep bijgestaan. Klager vorderde betaling van de door hem geleden schade doordat mr. H had verzuimd aan mr. B de wettelijke rente aan te zeggen over de schadevergoeding die mr. B aan klager moest betalen. De door klager gevorderde hoofdsom bestond uit de deelvorderingen A en B. Het gerechtshof heeft bij arrest van 28 oktober 2014 geoordeeld dat vordering A niet toewijsbaar was en ten aanzien van vordering B dat deze verjaard was nu deze vordering niet was gestuit althans nu ten aanzien van de gestelde stuiting geen bewijsaanbod was gedaan. Klager verwijt mr. S dat hij heeft verzuimd om in hoger beroep een bewijsaanbod te doen waardoor het bewijs van de stuitingsbrief van 6 maart 2017 niet meer mocht worden overgelegd. Klager heeft mr. S op 20 juni 2016 aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van de beroepsfout van mr. S geleden schade,.

2.3       Klager heeft zich op 5 april 2018 tot verweerster gewend met het verzoek een procedure tegen mr. S aanhangig te maken. Verweerster heeft op 24 april 2018 een opdrachtbevestiging aan klager toegezonden. Verweerster heeft hierin melding gemaakt dat in de zaak van klager ook door een kantoorgenote werkzaamheden zouden worden verricht.

2.4       Verweerster heeft bij brief van 19 juni 2018 aan klager geschreven dat vordering A zoals door mr. S aan de rechtbank en het gerechtshof is voorgelegd een kansloze vordering betrof. Zij schreef dat het naar haar mening mogelijk was om de juridische kosten die klager had gemaakt ten behoeve van vordering A op mr. S te verhalen. Naar de inschatting van verweerster zou een claim gericht op de kosten van vordering A echter niet het gewenste resultaat opleveren. Ten aanzien van vordering B adviseerde verweerster bij gebreke van het volledige verzendbewijs van de fax van 6 maart 2007 geen nadere juridische kosten te maken. Klager heeft op 22 juni 2018 geantwoord de vordering niet kansloos te achten en verzocht verweerster tot actie over te gaan.

2.5       Verweerster heeft bij brief van 20 juli 2018 aan klager bevestigd tot dagvaarding van mr. S te zullen overgaan. Zij schreef onder meer het volgende : “(….) Hierbij benadruk ik nogmaals dat u een groot procesrisico loopt. Dit nu het verzendbewijs van het schrijven d.d. 6 maart 2007 geen gedrukte datum van verzending of een kenmerk van het verzonden stuk bevat. De kans dat de rechter gaat aannemen dat dit stuk is ontvangen, is dan ook klein. In dat geval zal uw vordering zeer waarschijnlijk worden afgewezen. Nu u heeft aangegeven desondanks tot dagvaarding te willen overgaan, zullen wij aanvangen met het opstellen van dit processtuk. (….).”

2.6      De kantoorgenote van verweerster schreef bij brief van 26 september 2018 onder meer het volgende aan klager : “Op het moment zal de dagvaarding enkel gericht zijn op het niet in het geding brengen van het verzendbewijs van het schrijven van 7 maart 2006 door S(…). Zoals wij u meermaals te kennen hebben gegeven, loopt u hierbij een groot procesrisico nu de vordering zeer waarschijnlijk zal worden afgewezen. Indien u ondanks dit negatieve advies door wil gaan met dagvaarden van S(…) dan verneem ik dat graag. “ Klager schreef op 23 juli 2018 het volgende :  “Tegen uw advies in heb ik U afgelopen vrijdag opdracht gegeven S(….) te dagvaarden.”

2.7     De kantoorgenote van verweerster heeft op 20 november 2018 een concept-dagvaarding aan klager toegezonden. Klager heeft bij brief van 23 november 2018 gereageerd op de conceptdagvaarding. Hij schreef onder meer : “Door beroepsfouten van mr. (….) heb k een schade geleden van € 60.608,69 die ik beslist op hem wil verhalen. Wat de verjaring betreft wil ik zelf het bewijs op schrift stellen dat van verjaring geen sprake is. De dagvaarding dient derhalve te worden aangepast. “  Klager heeft op 29 november 2018 nogmaals gereageerd op de concept dagvaarding en de verlaging zonder overleg van de vordering van € 60.608,16 tot € 7.917,07.

2.8     De kantoorgenote van verweerster heeft op 20 februari 2019 een aangepaste conceptdagvaarding aan klager toegezonden. In deze conceptdagvaarding was een vordering van € 11.100,72 opgenomen. Klager schreef bij brief van 23 februari 2019 aan verweerster : “Ik meende in mijn schrijven van 29 november 2019 duidelijk te hebben aangegeven dat door U op mr. (….) dient te verhalen het schadebedrag van € 60.608,16 te vermeerderen met de wettelijk rente te berekenen vanaf 1 januari 2015. U stuurt mij nu een dagvaarding nagenoeg identiek aan de vorige versie die in de prullenmand verdween. Het heeft geen enkele zin om op deze wijze verder te gaan. En ik trek derhalve mijn opdracht in. (…..)”

2.9     Verweerster heeft de volgende declaraties aan klager verzonden: op 30 juli 2018 een bedrag van € 4.428,84, op 16 november 2018 een bedrag van € 5.003,47 op 17 februari 2019 een bedrag van € 4.600,78 en op 27 maart 2019 een bedrag van €671,50

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerster het volgende.

a)    De (gewijzigde) conceptdagvaarding is niet overeenkomstig de wens van klager opgesteld. Verweerster heeft, zonder overleg met klager, het door klager vermelde schadebedrag van € 60.608,69 verlaagd tot ca € 7.000,- ;

b)    Verweerster heeft de door klager gewenste wijziging van de conceptdagvaarding niet voortvarend opgepakt;

c)    Verweerster heeft declaraties verzonden voor nutteloze werkzaamheden

d)    Verweerster heeft, nadat zij op 19 juni 2018 een negatief procesadvies had uitgebracht aan klager en klager op 23 juli 2018 opdracht gaf om mr. S te dagvaarden, onvoldoende getoetst of klager, gezien de inhoud van het procesadvies, instemde met het achterwege laten van (wat door partijen aangeduid wordt als) vordering A en ten aanzien van vordering B, een bedrag te vorderen dat beduidend lager was dan het bedrag van EUR 60.608,69 dat klager wenste te vorderen. Verweerster had dit moeten toetsen alvorens een dagvaarding op te stellen zodat, bij gebreke van instemming van klager, zij zich kon terugtrekken en geen nodeloze kosten gemaakt zouden worden.

e)    Verweerster heeft, hoewel in haar visie de vordering van klager tot maximaal een bedrag van € 7.917,07 een geringe kans van slagen had, aan klager een totaal bedrag van € 14.845,60 gedeclareerd. Zij heeft klager niet gewezen op het feit dat, zelfs indien klager in het gelijk zou worden gesteld, de door hem te incasseren vergoeding lager zou zijn dan de door klager te maken advocaatkosten, althans zij heeft deze waarschuwing, voor zover gegeven, niet schriftelijk vastgelegd.

4          VERWEER

4.1      Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5          BEOORDELING

5.1      De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en de cliënt daarover te informeren. De cliënt dient door de advocaat erop gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en het kostenrisico is. Voorts dienen procestukken te voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

Ad onderdeel a

5.2      Klager heeft verweerster bij brief d.d. 23 juli 2018 verzocht om ondanks haar negatief advies tot het opstellen van een dagvaarding over te gaan. Verweerster heeft samen met haar kantoorgenote uitvoering aan de opdracht van klager gegeven. De kantoorgenote van verweerster heeft bij brief van 26 september 2018 aan klager bericht dat de dagvaarding enkel gericht zou zijn op het niet in het geding brengen van het verzendbewijs van het schrijven van 7 maart 2006 door S. Dit had betrekking op vordering B. De kantoorgenote van verweerster heeft op 20 november 2018 een afschrift van de concept dagvaarding aan klager toegezonden. Hierna heeft overleg over de concept dagvaarding tussen klager en verweerster plaatsgevonden. Het overleg had betrekking op de berekening van de door klager gederfde wettelijke rente. De kantoorgenote van verweerster heeft op 20 februari 2019 een aangepaste concept dagvaarding aan klager toegezonden.

5.3      Uit het onder 5.2 weergeven verloop van de totstandkoming van de concept-dagvaarding volgt dat tussen klager en verweerster overleg over de conceptdagvaarding heeft plaatsgevonden, waarna de concept-dagvaarding is aangepast. De raad volgt klager daarom niet in zijn stelling dat de dagvaarding zonder overleg met klager tot stand is gekomen. Onderdeel a van de klacht is ongegrond.

Ad onderdeel b)

5.4      Klager verwijt verweerster dat de door klager gewenste wijziging van de dagvaarding niet voortvarend is opgepakt. Naar het oordeel van de raad is, gelet op de omvang en de complexiteit van de zaak, de concept dagvaarding binnen een aanvaardbare termijn door verweerster met klager besproken en vervolgens aangepast. Ter zake valt verweerster tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Klachtonderdeel b is ongegrond.

Ad onderdeel c)

5.5      Verweerster en haar kantoorgenote hebben werkzaamheden verricht ter uitvoering van de opdracht van klager om over te gaan tot het opstellen van een dagvaarding. Deze werkzaamheden zijn door verweerster bij klager in rekening gebracht. Ook het opstellen van een dagvaarding betreffende een vordering van geringe omvang brengt werkzaamheden mee Dat klager uiteindelijk zijn opdracht aan verweerster tot het uitbrengen van de dagvaarding heeft ingetrokken betekent niet dat de werkzaamheden nutteloos waren. Onderdeel c is ongegrond.

Ad onderdelen d en e)

5.6      De raad zal de klachtonderdelen d en e gelet op de onderlinge samenhang gelijktijdig beoordelen. Hoewel (de kantoorgenote van) verweerster bij brief van 26 september 2018 aan klager heeft bericht dat de dagvaarding enkel betrekking zou hebben op het niet in het geding brengen van het verzendbewijs van het schrijven van 7 maart 2006 door mr. S, heeft verweerster, ondanks dat klager aan verweerster te kennen had gegeven zowel vordering A als vordering B in de procedure te willen betrekken, aan klager niet expliciet om instemming verzocht om vordering A te laten vervallen terwijl het wel op haar weg had gelegen om die instemming te verkrijgen. Ondanks dat klager vervolgens niet meer heeft gereageerd op de mededeling over de bij  dagvaarding in te stellen vordering, had van verweerster in haar hoedanigheid van advocaat en gelet op de op haar rustende verplichtingen verwacht mogen worden dat zij, zeker gelet op de hoogte van vordering A, zich ervan had vergewist dat klager begreep dat vordering A niet zou worden betrokken in de dagvaarding en of hij hiermee instemde.

5.7      Verweerster heeft ter zitting van de raad verklaard dat haar pas bij het opstellen van de dagvaarding is gebleken dat de in te stellen vordering veel lager was dan aanvankelijk werd verondersteld. Het had op de weg van verweerster gelegen om bij aanvang van de zaak zelf het nodige en juiste  inzicht te verwerven in de hoogte van de mogelijk in te stellen vordering (en daarbij niet zonder meer uit te gaan van de berekeningen van een eerder door klager ingeschakelde advocaat) en klager hierover te informeren, alsmede hem een prognose van de te verwachten (advocaat)kosten te geven. Verweerster heeft dit nagelaten en heeft ook geen eigen onderzoek verricht. Evenmin is gebleken dat verweerster klager heeft gewaarschuwd voor een mogelijke proceskostenveroordeling, wat, zeker nu verweerster de kans op succes in een procedure zeer gering achtte, wel op haar weg had gelegen.

5.8      Verweerster is op grond van het bovenstaande naar het oordeel van de raad in haar informatieplicht jegens klager tekortgeschoten, wat haar tuchtrechtelijk valt aan te rekenen.

6          MAATREGEL

6.1      De raad acht de maatregel waarschuwing passend en geboden.

7          GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1      Omdat de raad de klacht [gedeeltelijk] gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde  griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.

7.2      Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

b) € 500,- kosten van de Staat.

7.3      Verweerster moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a, b en c ongegrond;

- verklaart klachtonderdelen d en e gegrond;

- legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

Aldus beslist door mr. C.A.M. de Bruijn, voorzitter, mrs. L.R.G.M. Spronken en S.A.M. Lely , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken op 26 november 2020. 

Griffier                                                                            Voorzitter