Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2020:243 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20-406
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2020:243 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 09-11-2020 |
| Datum publicatie: | 29-12-2020 |
| Zaaknummer(s): | 20-406 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Dekenbezwaar tegen medebestuurder stichting derdengelden vanwege oneigenlijk gebruik derdengeldenrekening. Verweerder heeft in strijd gehandeld met de ratio en strekking van de artikelen 6.23 leden 1 en 2 Voda, 6.22 lid 3 Voda en 6.19 Voda door in 2013 toestemming aan zijn cliënt en diens huurder te geven om een aanzienlijke borgsom voor onbepaalde tijd op de derdengeldenrekening van de stichting te storten. Dat daarvoor toen of in de zeven jaren later, tot het moment van overboeking van die gelden, er enige noodzaak bestond om die gelden op de derdengeldenrekening te parkeren, is de raad niet gebleken. Ook heeft verweerder in strijd met de kernwaarden financiële integriteit en onafhankelijkheid gehandeld en wordt hem aangerekend dat hij zijn medebestuurder hierin heeft meegetrokken. Berisping. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 9 november 2020
in de zaak 20-406 /AL/OV
naar aanleiding van het dekenbezwaar van:
mr. C.A.M. Luttikhuis, in hoedanigheid van deken in de orde van advocaten Overijssel, namens deze mr. R. Quint, in hoedanigheid van
plaatsvervangend deken
over
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 2 juni 2020, met 4 bijlagen, door de raad digitaal op diezelfde dag ontvangen, heeft de deken een dekenbezwaar ingediend jegens verweerder.
1.2 De raad heeft drie samenhangende zaken (dit dekenbezwaar, dekenbezwaar 20-405 tegen mr. De R en klachtzaak 20-409 tussen verweerder en mr. De R) ter zitting van 11 september 2020 gevoegd behandeld. Bij deze zitting zijn de plaatsvervangend deken, verweerder en mr. De R verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennisgenomen van het onder 1.1 genoemde dekendossier. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mail met bijlagen van 4 september 2020 van verweerder.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van het dekenbezwaar gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Verweerder en mr. De R hebben van april 2011 tot november 2018 samen een advocatenpraktijk gevoerd in de vorm van een kostenmaatschap.
2.3 In april 2011 is door verweerder en mr. De R een Stichting Derdengelden opgericht ten behoeve van hun advocatenkantoor (hierna verder: de Stichting). Verweerder en mr. De R zijn gezamenlijk bevoegd om namens deze stichting handelingen te verrichten.
2.4 Medio 2013 hebben verweerder - namens de Stichting - en de directeur van O B.V. een huurgarantie overeenkomst ondertekend inzake de op 13 maart 2013 tussen de heer B als verhuurder en O B.V. als huurder gesloten huurovereenkomst. De verhuurder was een toenmalige cliënte van verweerder, de huurder een relatie van verweerder. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:
“(…) Op grond van artikel 6 in deze huurovereenkomst heeft [O B.V] de verplichting op zich genomen om ten behoeve van verhuurder (…) een bankgarantie ter hoogte van een totaalbedrag van € 12.160,50 te stellen bij aangaan van de huurovereenkomst, doch meer specifiek per 1 juni a.s.
Om huurder moverende redenen heeft zij evenwel eind mei 2013 aan verhuurder aangegeven de voorkeur te geven aan het stellen van een bankgarantie door middel van het beschikbaar stellen van een aan voornoemde bankgarantie gelijkwaardig bedrag van € 12.160,50 op een Stichting Derdengeldenrekening van de advocaat van verhuurder, te weten [de Stichting].
Namens voornoemde Stichting verklaart [verweerder], als bestuurslid aan de Stichting verbonden, dat de Stichting aan verhuurder (…) zal vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst (…) tussentijds zal worden beëindigd (…), zulks evenwel tot een maximum bedrag van € 12.160,50 (…).”
2.5 Op 8 juli 2013 is op de derdengeldenrekening van de Stichting een bedrag van € 12.160,50 van huurder O B.V. ontvangen onder vermelding van ‘schriftelijke huurgarantie’ tussen voornoemde huurder en verhuurder.
2.6 Vanaf november 2018 hebben verweerder en mr. De R hun samenwerking beëindigd en hebben zij ieder zelfstandig hun praktijk voortgezet. In aanloop daar naartoe hebben verweerder en mr. De R middels een opheffingsformulier op 10 oktober 2018 de gezamenlijke kantoorrekening bij de Rabobank opgeheven en daarop vermeld dat nog lopende maatschapskosten van de kantoorrekening van mr. De R konden worden geïncasseerd. Verweerder en mr. De R hebben om hun moverende redenen de Stichting met de derdengeldenrekening aangehouden.
2.7 Per e-mail van 10 augustus 2019 heeft mr. De R aan verweerder onder meer geschreven:
“2. De stichting derdengelden staat op beider naam en daar wil ik van af, vooral omdat ik mij zorgen maak over de aanzienlijke betaling uit 2012 die maar op de rekening blijft staan. Ongetwijfeld zul je mij in het verleden wel eens een verklaring daarvoor hebben gegeven, maar ik weet niet onder welke condities dat geld daar maar blijft staan. Er is geen enkele reden om niet gewoon een eigen stichting te hebben. (…)
In verband met de door de deken gegeven termijn van vier weken verneem ik graag uiterlijk op 14 augustus a.s. of jij bereid bent (…) de stichting derdengelden op te heffen.”
2.8 Op 8 oktober 2019 te 15:36 uur heeft verweerder gereageerd op een e-mail van mr. De R van 24 september 2019 en hem onder meer laten weten:
“(geparkeerd) bedrag van € 12.160,50 op de St. derdengeldenrekening
Al vaker sinds 2013 heb je ernaar gevraagd en ik heb je het ook al verschillende keren laten zien/toegelicht, maar goed, nog maar weer een keer dan.
Dit bedrag van € 12.160,50 in dossier D11361 heeft betrekking op de huurgarantie tussen [de heer B] en [O B.V.] en staat geparkeerd op onze derdengeldenrekening, zoals destijds overeengekomen tussen partijen. Die overeenkomst en de verdere relevante stukken heb ik voor je in een scan bij deze mail gevoegd in de stellige overtuiging dat het nu toch duidelijk voor je zal zijn en je er vooral in de toekomst ook niet weer opnieuw naar zult vragen. (…).”
Hierop heeft mr. De R diezelfde dag om 19:02 uur per e-mail richting verweerder gereageerd en hem onder meer laten weten niet langer meer verantwoordelijkheid te willen nemen voor het geparkeerde bedrag op de derdengeldenrekening en daarvan en van de Stichting af te willen.
2.9 Bij schrijven van 21 november 2019, met bijlagen, aan de deken heeft mr. De R zijn eerder in maart 2019 ingediende klacht tegen verweerder voortgezet met aanvulling van gronden. In die brief heeft hij onder meer aan de deken gemeld:
“Ook wat de [Stichting] betreft zal ik nu wat preciezer zijn in mijn bezwaar tegen deze gemeenschappelijke stichting. In 2013 liet [verweerder] een bedrag op deze rekening storten, zonder dat duidelijk is wanneer en onder welke voorwaarden dit bedrag overgeboekt of doorbetaald moet worden. Geen enkel document toont dit, wat mij zorgen baart. Ik heb [verweerder] herhaaldelijk gemaand om een eigen stichting op te richten, dan hoeft niet zo ingewikkeld te zijn? Waarom hij dat nalaat is mij niet duidelijk. Echter, ik maak mij ernstige zorgen over dit gebruik, van een bankrekening van een stichting derdengelden. Een algemene overeenkomst over het gebruik van een derdenrekening betekent niet dat een dergelijke duurovereenkomst niet opgezegd kan worden.”
2.10 Op 21 november 2019 heeft verweerder een klacht ingediend tegen mr. De R (bij de raad bekend onder nummer 20-409).
2.11 Op 19 december 2019 heeft een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden tussen verweerder en mr. De R onder leiding van de plaatsvervangend deken.
2.12 Op 11 mei 2020 heeft verweerder griffiegelden aan de deken betaald waarna zijn klacht (20-409) is doorgestuurd aan de raad. Mr. De R heeft zijn klacht tegen verweerder ingetrokken.
2.13 Op 3 juni 2020 heeft verweerder, na accordering door medebestuurder mr. De R, de hiervoor genoemde garantiestelling van € 12.160,- van de derdengeldenrekening van de Stichting overgeboekt naar een bankrekening van de betreffende verhuurder.
2.14 Op de derdengeldenrekening van de Stichting staat, voor zover de raad nu bekend, een saldo van € 13,- dat aan verweerder en aan mr. De R toekomt.
3 DEKENBEZWAAR
3.1 Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
a) niet te voldoen aan artikel 6.22 lid 3 Verordening op de advocatuur (hierna verder: de Voda) door oneigenlijk gebruik te laten maken van de derdengeldenrekening van het kantoor door hierop een bedrag te laten parkeren;
b) niet te voldoen aan artikel 6.19 lid 2 Voda door het parkeren van (derden)gelden zonder noodzaak op de derdengeldenrekening.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen het dekenbezwaar onder meer het volgende verweer gevoerd.
4.2 Ter zitting heeft verweerder als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de deken niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn dekenbezwaar op grond van artikel 46f Advocatenwet, nu deze bepaling niet van toepassing is. Volgens verweerder heeft de deken immers door de - later ingetrokken - klacht van mr. De R tegen hem kennis genomen van de gelden op de derdengeldenrekening van de Stichting en op basis daarvan een dekenbezwaar tegen hem ingediend. Nu aldus geen sprake was van een signaal waarop artikel 46f Advocatenwet ziet, kan de deken niet worden ontvangen in zijn bezwaar tegen hem op grond van artikel 46f Advocatenwet, aldus verweerder.
4.3 Voor zover de deken wordt ontvangen in zijn dekenbezwaar heeft verweerder inhoudelijk het volgende verweer gevoerd.
Klachtonderdelen a) en b)
4.4 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het bedrag van € 12.160,50 weliswaar zeven jaar op de derdengeldenrekening van de Stichting heeft gestaan, maar dat zijn eerdere pogingen, ook nog in 2019, om met instemming van beide betrokkenen van de huurgarantie om dat bedrag naar een andere bankrekening over te maken, telkens mislukten. Volgens verweerder zat hij klem omdat niet beide partijen met de overboeking van hun gelden wilden instemmen.
4.5 Volgens verweerder verder ter zitting heeft de deken rauwelijks een dekenbezwaar tegen hem ingediend wat onbegrijpelijk en ook onnodig was, nu het probleem is opgelost. In december 2019 zijn nog met zijn voormalige kantoorgenoot, mr. De R, besprekingen gevoerd onder leiding van de plaatsvervangend deken, die heeft aangedrongen om tot oplossingen te komen met de Stichting en de derdengelden. Verweerder heeft zich daarna dusdanig snel ingezet dat hij met de betrokkenen heeft geregeld dat het betreffende huurgarantiebedrag op de derdengeldenrekening kon worden overgeschreven naar een bankrekening van de verhuurder. Als mr. De R eerder als mede-bestuurder van de Stichting zijn akkoord had gegeven op de door verweerder verzochte overschrijving van de derdengeldenrekening naar die andere rekening, dan had het bedrag op 29 mei 2020, dus nog vóór indiening van het dekenbezwaar, overgeschreven kunnen zijn en was een dekenbezwaar om die reden al onnodig geweest. Door dralen van mr. De R is die bankoverschrijving feitelijk pas op 3 juni 2020 geëffectueerd. Nu deze kwestie dankzij de inspanningen van verweerder alsnog is afgehandeld wat betreft de overmaking van de geparkeerde huurgarantie, kan het dekenbezwaar ongegrond worden verklaard, aldus verweerder.
5 BEOORDELING
5.1 Het meest vergaande verweer is het ter zitting gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer. De raad oordeelt daarover als volgt.
5.2 In de sinds 1 januari 2015 geldende Advocatenwet is het toezicht door de deken op advocaten uitvoerig geregeld. Artikel 35 lid 4 bepaalt dat de deken toezicht houdt op advocaten overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 45a t/m 45i. Het toezicht van de deken omvat ook de zorg die advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt (art. 45a lid 1). De deken ziet mitsdien toe op naleving door advocaten van de algemene norm van art. 46 Advocatenwet. De deken kan handhaven door het optreden van een advocaat dat hij met artikel 46 Advocatenwet in strijd acht, in de vorm van een dekenbezwaar (art. 46f Advocatenwet) voor te leggen aan de tuchtrechter. De beoordeling door de deken of hij een dekenbezwaar zal indienen, is een discretionaire bevoegdheid van de deken die door de tuchtrechter marginaal wordt getoetst.
5.3 Het standpunt van verweerder dat de deken niet-ontvankelijk is omdat de deken in het onderhavige geval op basis van de informatie uit de klacht van mr. De R niet kon indienen op grond van artikel 46f Advocatenwet, is niet op de wet gebaseerd en wordt evenmin door de jurisprudentie ondersteund. Ongeacht de manier waarop de deken kennis neemt van een optreden van een advocaat in strijd met de normen van artikel 46 Advocatenwet, via een klacht dan wel via signalering door een derde, kan de deken daarover op grond van artikel 46f Advocatenwet zelfstandig een dekenbezwaar indienen tegen die advocaat. Naar het oordeel van de raad is de deken, die via een eerder door mr. De R tegen verweerder ingediende - en later ingetrokken - klacht kennis heeft genomen van een mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder in zijn dekenbezwaar op grond van artikel 46f Advocatenwet jegens verweerder dan ook ontvankelijk.
5.4 De raad zal thans beoordelen of dat dekenbezwaar tegen verweerder gegrond is, dat anders dan door verweerder betoogd niet rauwelijks tegen hem is ingediend. Uit de overgelegde stukken is de raad immers gebleken dat verweerder in het voortraject van het onderzoek naar de klachten over en weer had kunnen begrijpen dat bij onvoldoende beantwoording van de namens de deken gestelde vragen over de geparkeerde gelden op de derdengeldenrekening, daarover een dekenbezwaar kon worden ingediend, zoals door de deken ook is gedaan jegens verweerder en mr. De R.
Dekenbezwaren a) en b)
5.5 Gelet op de nauwe samenhang tussen deze dekenbezwaren ziet de raad aanleiding om deze gelijktijdig te beoordelen.
5.6 De raad stelt voorop dat Afdeling 6.5 Voda - derdengelden - ertoe strekt advocaten regels te geven over derdengelden en de inrichting van de derdengeldenrekening. Een advocaat die bestuurder is van een stichting derdengelden is gehouden de bepalingen van deze afdeling na te leven (artikel 6.23 lid 1 Voda) en verleent geen medewerking aan handelingen die daarmee strijdig zijn (artikel 6.23 lid 2 Voda). Doel van de regeling is onder meer om te voorkomen dat een derdengeldenrekening voor andere doeleinden wordt gebruikt dan waarvoor zij in het leven is geroepen, namelijk voor het beheer van derdengelden (artikel 6.22 lid 3 Voda). De strekking van de regeling is om te voorkomen dat de advocaat met die rekening betrokken raakt bij criminele handelingen en/of dat hij daarmee zal ‘bankieren’ en/of dat hij derdengelden zonder noodzaak op de bankrekening van de stichting derdengelden parkeert. Uitgangspunt is dan ook dat een advocaat derdengelden zo snel als mogelijk naar de rechthebbende overmaakt (artikel 6.19 lid 2 Voda).
5.7 Naar het oordeel van de raad heeft verweerder in strijd met het doel en de strekking van voornoemde bepalingen in de Voda gehandeld door medio 2013 toestemming aan zijn cliënt en diens huurder te geven om een borgsom van € 12.160,50 op de derdengeldenrekening van de Stichting te storten als huurgarantie. Dat toen en gedurende de zeven jaren erna bovendien sprake is geweest van enige noodzaak voor verweerder om deze gelden op de derdengeldenrekening te parkeren, is gesteld noch gebleken. Uit het enkele feit dat de huurder volgens de huurgarantie-overeenkomst van 2013 ‘om hem moverende redenen’ er de voorkeur aan gaf om een huurgarantie te stellen door een bedrag op de derdengeldenrekening van de Stichting over te maken, blijkt niet van enige noodzaak daartoe. Dat verweerder uiteindelijk in juni 2020 heeft weten te bewerkstelligen dat voornoemde gelden vanaf de derdengeldenrekening naar een bankrekening van de verhuurder konden worden overgemaakt, doet niet af aan het tuchtrechtelijk verwijtbare van het handelen van verweerder. Verweerder had zich daarvoor bovendien conform de genoemde bepalingen van de Voda al veel eerder voor moeten inspannen.
5.8 Op grond van het voorgaande is de raad met de deken van oordeel dat verweerder in strijd met artikel 46 Advocatenwet en genoemde bepalingen in de Voda oneigenlijk gebruik heeft laten maken van de derdengeldenrekening van de Stichting zonder dat daarvoor enige noodzaak bestond. Door deze ongeoorloofde toestemming en handelwijze heeft verweerder ook zijn onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt in gevaar gebracht. Verweerder heeft daardoor ook in strijd gehandeld met de kernwaarde onafhankelijkheid als bedoeld in artikel 10a lid 1 sub a Advocatenwet. De raad rekent het verweerder bovendien aan dat hij mr. De R als medebestuurder van de derdengeldenrekening heeft meegetrokken in zijn handelen zoals dat een behoorlijk advocaat niet betaamt; dat staat nog los van de eigen verantwoordelijkheid van mr. De R daarin. De raad oordeelt de dekenbezwaren tegen verweerder dan ook gegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Bij de op te leggen maatregel neemt de raad de ernst van de zaak en de overige omstandigheden van het geval in aanmerking.
6.2 Verweerder heeft met zijn handelen niet alleen de regels van de Voda overtreden, maar ook de kernwaarden van een advocaat geschonden als genoemd in artikel 10a Advocatenwet onder meer door financieel niet integer te handelen en het risico te nemen om afhankelijk te worden van zijn cliënt. Dat verweerder ook feitelijk in die afhankelijke positie ten opzichte van zijn cliënt is terechtgekomen is de raad gebleken tijdens de zitting van de raad. Verweerder heeft toen immers verklaard dat hij klem is komen te zitten tussen de verhuurder en huurder en gedurende de zeven jaren geen instemming van hen heeft gekregen om de betreffende gelden door te storten naar een andere rekening. Dat is een zorgelijke situatie, die voorkomen had moeten worden. Daar komt bij dat de raad uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder de huurgarantie overeenkomst in 2013 alleen heeft opgesteld, dat daarin een ontoelaatbare inhoud over een schadevergoedingsverplichting van de Stichting jegens de cliënt is opgenomen en dat uitsluitend verweerder die overeenkomst namens de Stichting heeft ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat zijn medebestuurder van de Stichting in 2013 bij dit alles betrokken is geweest en verweerder met diens toestemming de overeenkomst heeft ondertekend. Aldus heeft verweerder niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet.
6.3 Gelet op het voorgaande en vanwege het feit dat verweerder noch in de stukken noch ter zitting enig inzicht heeft getoond in het foutieve van zijn handelen is naar het oordeel van de raad een maatregel van berisping een passende maatregel voor verweerder.
7 KOSTENVEROORDELING
7.1 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
b) € 500,- kosten van de Staat.
7.2 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.1 genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer 20-406/AL/OV.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart het dekenbezwaar gegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.2.
Aldus beslist door mr. A.E. Zweers, voorzitter, mrs. G.H.H. Kerkhof, P.S. van Zandbergen, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2020.
griffier voorzitter