ECLI:NL:TADRARL:2020:164 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20-025

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2020:164
Datum uitspraak:	31-08-2020
Datum publicatie:	19-11-2020
Zaaknummer(s):	20-025
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Ongegronde klacht over de advocaat van de wederpartij. De klacht ziet op een door verweerder ingenomen standpunt in de civiele procedure tegen klaagster. Het is niet aan de tuchtrechter om daarover te oordelen, tenzij verweerder een evident onpleitbaar standpunt zou innemen en hij klaagsters belangen daarmee nodeloos en op ontoelaatbare wijze zou schade. Daarvan is hier geen sprake.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 31 augustus 2020

in de zaak 20-025/AL/MN

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 14 maart 2019 heeft de heer T namens klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 13 januari 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk Z 854495 (19-0122) HH/sd van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 23 juli 2020. Daarbij waren de heer T namens klaagster en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 9. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mail met bijlagen van verweerder aan de raad van 13 juli 2020 en de e-mail met bijlage van de heer T aan de raad van 13 juli 2020.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Eind februari 1999 werd op de bloemententoonstelling De West-Friese Flora een whirlpool geëxposeerd, die een bron van legionella-infectie was. Het kantoor van verweerder heeft van (een) nabestaande(n) van (een van de) slachtoffers opdracht gekregen om deze(n) bij te staan.

2.3    Klaagster is een adviesbureau voor milieu- en volksgezondheidsvraagstukken. De bestuurder van klaagster, de heer T, heeft als deskundige op het gebied van legionella-besmetting in opdracht van het kantoor van verweerder werkzaamheden verricht in de legionellazaak.

2.4    Op 6 december 2002 heeft klaagster desgevraagd een ‘kostenopgave’ voor 97 uren ad € 160-, in totaal € 15.520,-, toegezonden aan het kantoor van verweerder. Bij brief van 24 december 2002 heeft het kantoor van verweerder klaagster, althans de heer T, onder meer geschreven:

“Naar aanleiding van uw schrijven van 6 dezer merk ik voor de goede orde op dat uw kostenopgave zoals besproken slechts in aanmerking genomen kan worden bij het verkrijgen van schadevergoeding en vergoeding door de wederpartij.”

2.5    In 2009 en 2010 heeft klaagster het kantoor van verweerder kort gezegd verzocht om betaling van het hiervoor in 2.4 genoemde bedrag. Het kantoor van verweerder heeft erkend dat zij met klaagster is overeengekomen dat de heer T werkzaamheden voor haar zou verrichten. Het kantoor heeft echter betwist dat een tegenprestatie is overeengekomen.

2.6    Tussen klaagster en het kantoor van verweerder heeft vervolgens een procedure plaatsgevonden bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank). De rechtbank heeft de vordering van klaagster bij eindvonnis van 27 maart 2013 afgewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof A-L) heeft bij (tussen)arresten van 28 januari 2014, 20 oktober 2015 en 10 januari 2017 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof A-L heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:

“[Het kantoor van verweerder] heeft onvoldoende betwist de stelling van [klaagster] dat tussen partijen is overeengekomen dat [klaagster] werkzaamheden in opdracht van [het kantoor van verweerder] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten en dat [het kantoor van verweerder] zou trachten de kosten van [klaagster] bij een toewijzing van een vordering van één of meer van haar cliënten, dan wel bij een minnelijke regeling, vergoed te krijgen van een verzekeraar. Tussen partijen staat voorts vast dat aan ten minste een van de voormalige cliënten van [het kantoor van verweerder] een schadevergoeding is toegekend. [Het kantoor van verweerder] heeft de kostenopgave van [klaagster] niet overgedragen aan de haar opvolgende advocaat, [mr. De K], althans niet op een zodanige wijze dat deze ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten bij toewijzing van een vordering of een minnelijke regeling vergoed te krijgen. Dat had [klaagster] wel mogen verwachten van [het kantoor van verweerder] daarmee is sprake van wanprestatie van [het kantoor van verweerder]. (rov. 4.5 eerste tussenarrest)

[Het kantoor van verweerder] dient de schade die [klaagster] als gevolg van deze wanprestatie heeft geleden, aan haar te vergoeden. Of [klaagster] daadwerkelijk schade heeft geleden, wordt bepaald door de kans dat, ingeval [het kantoor van verweerder] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan [mr. De K], een vergoeding aan [klaagster] zou zijn toegekend. (rov. 4.6 eerste tussenarrest)

Het betoog van [het kantoor van verweerder] dat zij uitsluitend als vertegenwoordiger van haar cliënten opdrachten kan hebben verstrekt aan [klaagster], wordt verworpen. [Klaagster] heeft aangevoerd dat [het kantoor van verweerder] uit hoofde van Gedragsregel voor advocaten 32 (voorheen: de Gedragsregels 26 en 44) instond voor de betaling van de vergoeding, door de opdracht aan [klaagster] te verlenen. Deze betalingsverplichting is in het eerste tussenarrest, gelet op het no cure no pay-karakter van de afspraak daarover, uitgelegd als een inspanningsverplichting. (rov. 2.2 tweede tussenarrest)

De rechtbank heeft de vordering van een van de slachtoffers van legionellabesmetting en aanvankelijk cliënt van [het kantoor van verweerder] tegen de wederpartij in die zaak toegewezen. Volgens [klaagster] zou de rechtbank in die zaak ook de vordering tot vergoeding van haar honorarium hebben toegewezen. Diverse verweren hiertegen van [het kantoor van verweerder] zijn ongegrond. (rov. 2.3 tweede tussenarrest)

Nu de vorderingen van de slachtoffers zijn toegewezen mede als gevolg van het deskundigenoordeel van [klaagster], ligt het voor de hand dat haar honorarium zou zijn vergoed uit de verzekeringsuitkering die uiteindelijk ten behoeve van de slachtoffers is gedaan. Naar het oordeel van het hof zou het honorarium aan [klaagster] zijn betaald indien [het kantoor van verweerder] haar verplichtingen jegens [klaagster] was nagekomen. (rov. 2.5-2.9 eindarrest)

Behoudens bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen, heeft [het kantoor van verweerder] mede namens [betrokkene 4] de opdracht aan [klaagster] verstrekt en daarmee tevens haar cliënt [betrokkene 4] gebonden aan de no cure no pay-afspraak. [Betrokkene 4] moest dus proberen een vergoeding te incasseren en [het kantoor van verweerder] stond hiervoor in. Indien [mr. De K] en/of [betrokkene 4] van het bestaan van deze verplichting op de hoogte zouden zijn geweest, is het aannemelijk dat [betrokkene 4] de vordering zou hebben ingesteld. [Mr. De K] heeft in productie 1 bij de antwoordakte geschreven dat in dat geval zou hebben besloten om ‘moeilijke discussies’ te voorkomen en het instellen van de vordering (daarom) achterwege te laten, maar hij gaat er daarbij ten onrechte vanuit dat [betrokkene 4] niet jegens [klaagster] verplicht was om te proberen de vergoeding te incasseren. Het hof gaat daarom aan de toelichting van [mr. De K] voorbij en passeert het verweer van [het kantoor van verweerder] (rov 2.3 tweede tussenarrest).”

2.7    Het kantoor van verweerder heeft cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof A-L. Bij arrest van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad de arresten van het hof A-L van 20 oktober 2015 en 10 januari 2017 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof Den Bosch) ter verdere behandeling en beslissing. Hiertoe heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.3.2 Het middel klaagt dat het hof (…) miskent dat een advocaat zijn cliënt niet zonder diens instemming kan binden en dat het hof geen instemming van de cliënt met de onderhavige overeenkomst heeft vastgesteld. (…)

3.4.1 Zoals hiervoor (…) weergegeven, heeft het hof – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat tussen partijen is overeengekomen dat [klaagster] werkzaamheden in opdracht van [het kantoor van verweerder] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten (…). Dit oordeel komt erop neer dat [het kantoor van verweerder] op eigen naam met [klaagster] heeft gecontracteerd ter zake van de werkzaamheden, en dus zelf de wederpartij van [klaagster] is bij de overeenkomst. Dit oordeel komt overeen met hetgeen [klaagster] in dit geding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd; zij heeft haar vordering (uitsluitend) gegrond op een opdrachtovereenkomst met [het kantoor van verweerder] (…)

3.4.2 Uit het hiervoor in 3.4.1 overwogene volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof aan zijn (…) verwerping van het causaliteitsverweer van [het kantoor van verweerder] ten grondslag heeft gelegd dat [het kantoor van verweerder] mede namens haar cliënt [betrokkene 4] de opdracht aan [klaagster] heeft verstrekt. Dat [het kantoor van verweerder] de opdracht tot de werkzaamheden waar het in dit geding om gaat, namens haar cliënt(en) aan [klaagster] heeft gegeven, is niet door [klaagster] aan haar vordering ten grondslag gelegd. De hierop gerichte klacht van het middel slaagt derhalve. (…)

Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beslist over het causaliteitsverweer van [het kantoor van verweerder].”   

2.8    Op 1 oktober 2018 is klaagster in liquidatie getreden wegens opheffing van de besloten vennootschap. Verweerder heeft namens zijn kantoor op 27 december 2018 bij de rechtbank Den Haag verzet aangetekend tegen de liquidatie. In het verzetschrift staat, voor zover van belang:

“Voorts geldt dat in voldoende mate feitelijk is vastgesteld dat er geen kans van slagen bestond dat [klaagster]/[de heer T] betaling zou hebben ontvangen voor haar/zijn vrijwilligerswerk, zodat ook om deze reden de vordering van [het kantoor van verweerder] voor toewijzing gereed ligt.”

2.9    Bij arrest van 24 december 2019 heeft het hof Den Bosch de (tussen)vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en klaagster onder meer veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen het kantoor van verweerder op grond van het arrest van het Hof A-L aan klaagster heeft voldaan. Het hof Den Bosch heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:

3.11. Het geding spitst zich na verwijzing nog slechts toe op de (…) te beantwoorden vraag of en in hoeverre [het kantoor van verweerder] de schade die [klaagster] door die (…) wanprestatie heeft geleden, aan haar dient te vergoeden. Het gaat daarbij om de beantwoording van de vraag wat de situatie zou zijn geweest, als [het kantoor van verweerder] geen wanprestatie had gepleegd en zij [mr. De K] wel had geattendeerd op de kostenopgave van [klaagster]. (…)

Een afweging van de goede en kwade kansen leidt het hof nu tot het oordeel dat – in het geval [het kantoor van verweerder] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan [mr. De K] – er geen vergoeding aan [klaagster] zou zijn toegekend. (…)

3.13. Een en ander brengt mee dat het hof in deze verwijzingszaak tot een ander eindresultaat komt dan het hof Arnhem-Leeuwarden”

2.10    Klaagster heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Bosch.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende.

a)    Verweerder heeft bij de rechtbank Den Haag gelogen ten nadele van klaagster, terwijl hij wist of kon weten dat het gestelde in strijd was met de waarheid.

b)    Verweerder heeft verzet aangetekend tegen de opheffing van klaagster met leugenachtige beweringen door te stellen dat klaagster de werkzaamheden in het verleden zou hebben verricht als vrijwilligster waardoor zij de reeds ontvangen gelden zou moeten terugbetalen.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

Ontvankelijkheid

5.1    Verweerder heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de klacht niet-ontvankelijk is vanwege tijdsverloop. Volgens verweerder heeft de klacht betrekking op een standpunt (het door klaagster kosteloos verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de legionellazaak) dat door zijn kantoor reeds sinds 2011 is ingenomen in de tegen klaagster gevoerde procedures, waarin verweerder eveneens als advocaat optreedt. Het innemen van dit standpunt is dus reeds sinds dat moment bij klaagster bekend. Door hierover op 14 maart 2019 een klacht in te dienen, heeft klaagster de driejaarstermijn van artikel 46g, eerste lid onder a Advocatenwet ruimschoots overschreden, aldus verweerder.

5.2    De raad overweegt als volgt. De onderhavige klacht heeft betrekking op het verzetschrift dat verweerder namens zijn kantoor op 27 december 2018 bij de rechtbank heeft ingediend. Klaagster heeft hierover binnen de in artikel 46g, eerste lid onder a Advocatenwet genoemde termijn van drie jaar bij de deken een klacht ingediend. Dat (het kantoor van) verweerder het in het verzetschrift ingenomen standpunt met betrekking tot het kosteloos verrichten van werkzaamheden door klaagster al eerder – vanaf 2011 – heeft ingenomen, doet aan het voorgaande niet af. Klaagster is dan ook ontvankelijk in haar klacht.

Inhoudelijk

5.3    De klacht ziet op het handelen en/of nalaten van verweerder als advocaat van de wederpartij. Uitgangspunt is dat die advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Klachtonderdelen a) en b)

5.4    De klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.5    Ter zitting heeft de heer T toegelicht dat de kern van de klacht is dat verweerder in de verzetprocedure bij de rechtbank Den Haag zonder enig bewijs heeft gesteld dat klaagster, althans de heer T, de werkzaamheden voor het kantoor van verweerder zou hebben verricht als vrijwilliger, terwijl hij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat dit niet het geval is.

5.6    De raad overweegt als volgt. Tussen klaagster en het kantoor van verweerder zijn meerdere gerechtelijke procedures aanhangig (geweest). In die procedures was onder meer onderwerp van geschil of klaagster, althans de heer T, de werkzaamheden voor het kantoor van verweerder heeft verricht op basis van no cure no pay (volgens klaagster) of op vrijwillige basis (volgens het kantoor van verweerder). In de verzetprocedure bij de rechtbank Den Haag heeft verweerder namens zijn kantoor (nogmaals) het standpunt ingenomen dat klaagster, althans de heer T, de werkzaamheden heeft verricht als vrijwilliger. Dit standpunt betreft de inhoud van het civielrechtelijke geschil dat klaagster en het kantoor van verweerder verdeeld houdt. Het is niet aan de tuchtrechter om daarover te oordelen, tenzij verweerder een evident onpleitbaar standpunt zou innemen en hij klaagsters belangen daarmee nodeloos en op ontoelaatbare wijze zou schade. Daarvan is hier geen sprake. Verweerder mocht dit standpunt innemen en daarbij afwijken van hetgeen het hof A-L op dit punt heeft overwogen. Als het door verweerder ingenomen standpunt al onjuist was, lag het op de weg van klaagster dan wel haar advocaat om dit standpunt in de gerechtelijke procedure te weerspreken. Dat heeft klaagster, althans haar advocaat, overigens ook gedaan. Het is vervolgens aan de rechter om hierover aan de hand van de over en weer geponeerde stellingen en het overgelegde bewijsmateriaal een oordeel te geven.

5.7    De conclusie van het voorgaande is dat de klacht ongegrond is.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.E. Zweers, voorzitter, mrs. M. Tijseling en M.W. Veldhuijsen, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2020.

Griffier                                                                                Voorzitter

Bij afwezigheid van mr. M.M. Goldhoorn is deze beslissing ondertekend door mr. W.B. Kok (griffier)

Verzonden d.d. 31 augustus 2020